对英美证据法借鉴价值的理性审视
"西施病心而矉其里，其里之丑人见而美之，归亦捧心而矉其里。其里之富人见之，坚闭门而不出；贫人见之，挈妻子而去之走。" --《庄子o天运》
法的借鉴和移植是实现法制现代化的重要途径。在借鉴外国法方面，常常被我们所忽略的一个问题是：被借鉴的制度是否真正具有借鉴价值，以及具有多大的借鉴价值？笔者拟从反思我国证据法学界的"英美化"倾向入手，通过对英美证据法的固有缺陷、制度环境和文化背景的考察，重估英美证据法的借鉴价值。
一、我国证据法学界的"英美化"倾向
近年来，伴随着大量英美证据法学著作的引进，我国证据法学研究的前景可谓"喜忧参半"。一方面，我国证据法学正面临着理论上的发展、方法上的转型和观念上的更新；另一方面，证据法学研究中普遍存在着对国外证据理论的简单模仿和套用，其中一个突出表现就是证据法学界的"英美化"倾向。
这种"英美化"倾向集中体现在：第一，英美证据法在证据法理念和理论基础层面的渗透；第二，英美证据法的概念、规则逐渐成为我国证据法学研究的核心内容；第三，证据法学研究方法的"英美化"倾向日益突出。不少论者将英美证据法上的理论、观念和制度视为公理性命题，作为自己论证和推理的大前提，而无视我国与英、美等国在法律传统、法治文化等方面的差异。
完善我国证据立法已经被提上议事日程，而"言必称英美"的学术倾向难免会导致"盲从立法"。从学界对证据立法建言献策的情况来看，虽然不乏颇有价值的主张和建议，但是，在各种立法建议文本中，对英美证据法条文的摹写和复制却始终占据着主导地位。 [①]
孟德斯鸠曾言："为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。" [1]我们不禁要问，英、美等国的经验果真能够为中国的问题提供现成的答案吗？英、美等国的药方能够有效应对中国司法的症结吗？我们有理由对此表示怀疑。德国学者格罗斯菲尔德曾在多角度地阐释了文化与法律的关系后指出："当所涉及的是整个一项法律制度而非一个单独的观念时，这几点尤为重要。此时，仅仅去探知这一外国体系中的规则已经不够，我们必须发现这一体系在具体实践中是如何运作的，以及估价移植的可能后果。未经这样的估价就输入任何东西是'一个大的冒险'。" [2]
笔者认为，对于英美证据法，我们应当审慎地考察其固有的内在缺陷、得以正常运作的制度环境以及其赖以生存的文化背景，以便对其借鉴价值做出全面、准确的评估。
二、英美证据法存在的固有缺陷
由于历史的原因，英美证据法在某些方面存在着其自身难以克服的缺陷，从而在一定程度上降低了其借鉴价值。
（一）从立法形式上看，结构散乱、概念模糊、稳定性差
自19世纪以来，英美法系掀起了判例法的"成文化"运动，这在证据法领域表现得尤为明显。然而，英美证据法在成文法的立法技术方面却相对落后。
首先，英美证据法的条文十分繁杂，且没有形成严谨的逻辑体系和良好的法典结构。"英美证据规则的发展通常是没有事先计划的，是随着时间的推移把单个案件的司法判决拼凑在一起的"，"它几乎没有将证据规则共同具有的因素提取出来，或者将证据规则精心地组织起来，以便使整个规则结构一目了然"。 [3]
其次，英美证据法的很多重要概念是模糊的，这就容易导致解释上的混乱。比如，对"传闻"的界定历经数百年始终未能统一，呈现出多元格局； [4]"排除合理怀疑"的概念也从来没有统一过，甚至有过截然不同的解释。
最后，英美证据法的修改比较频繁，欠缺稳定性。比如，美国《联邦证据规则》自1975年颁布至今已历经多次修改。
可见，条文的繁杂、结构的散乱、概念的模糊以及稳定性的缺失使得英、美等国的证据法与大陆法系的法典不可同日而语。然而，国内有的学者却主张借鉴英美国家所谓的"证据法典化"经验，这是很荒唐的。
（二）从立法理由上看，以一系列不成立的假定为基础
英美证据法的某些规定立法理由不充分，主要表现在，作为其立法依据的某些假定根本难以成立。
第一，宣誓程序规则：假定证人经宣誓后所作证言为真实。传闻规则的适用理由之一是陈述者没有到庭宣誓，故而无法确认其真实性。这里隐含了一个潜台词，即经过宣誓而作出的证言是真实可靠的。而实际上，即使经过宣誓，证人同样可能撒谎，或者由于各种主客观原因而发生错误。边沁也认为，宣誓是一种"无用的"机械主义，无助于增强证言的真实性。 [5]
第二，刑事自认免证规则：假定被告人不会承认自己没有实施的犯罪。被告人一旦在传讯程序中作出有罪答辩，便无需再举行正式庭审。其立法理由在于，一个理智的被告人不会承认自己没有实施的犯罪。然而，司法实践中大量出现的"替人顶罪"现象就足以推翻这一假定。
第三，临终陈述作为传闻规则之例外：假定人在临终时不会撒谎。这样的假定完全以英、美等国的宗教文化为背景，同样是过分理想化的。甚至英美学者也对此提出了质疑："如果这个即将死去的人并不十分虔诚怎么办？如果这个人在最后的时刻，以诬告他的宿敌为凶手作为报复的机会又怎么办？" [6]
第四，不利于己的陈述作为传闻之例外：假定陈述者没有其他动机。这一例外的理论根据是陈述者除了其陈述所涉及的利益之外，再没有其他的利益考量。其实，陈述者完全可能在"两害相权取其轻"的心态下，违心地编造某一个不利于己的事实。
第五，不得质疑己方证人：假定当事人完全信赖其所传唤的证人。实际上，很多证人被当事人要求出庭作证，并不是由于当事人信赖其诚实性，而是基于其对事实的感知。所以，要求当事人对其传唤出庭的证人的诚实性或可靠性提供担保是不切实际的。
（三）从证明方法上看，"人证中心主义"已经过时
英美证据法采取"人证中心主义"的证明方法，整个制度体系都是围绕人证而设置的。笔者认为，与"物证中心主义"相比，"人证中心主义"存在明显的弊端。在"人证中心主义"的视野下，物证、书证、科学鉴定、电子证据等都是需要人来解释和说明的。于是，它们都被纳入传闻规则调整。这一做法在很大程度上忽略了书证、科学鉴定结论等有别于证人证言的客观性。
正是由于以人证为中心的制度设计遮蔽了鉴定活动的科学性、客观性，不是把科学本身作为关注的焦点，而是像对待证人那样审查专家，因此，在美国，"事实上有些专家证人对金钱胃口很大，以致圈内人也在说这样的话'有钱能使鬼推磨'。所以，许多声誉好的专家不愿意卷入诉讼之中"。 [7]
随着现代科技的快速发展，"越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明"，"人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降"。 [8]面对这一形势，"人证中心主义"作为人类在特定历史条件下采用的证明方法，已经越来越不合时宜了。
（四）从证明模式上看，法定证明模式不符合证明规律
证据制度有两种基本模式：其一是法定证明模式；其二是自由证明模式。 [9]目前学界对于英美证据法属于何种模式尚存争议。笔者认为，当今英美证据法基本属于法定证明模式。当然，这一法定证明模式显然不同于大陆法系历史上的法定证据制度。有的台湾学者将其称为"实质的法定证据主义"，以区别于法兰西革命前的"形式的法定证据主义"。 [10]
从诉讼证明的规律来看，英美证据法采取的法定证明模式亟待修正。早就有英美学者意识到了英美法定证明模式的弊端。被称为"自由证明理论大师"的边沁对英美法系国家奉行的过于形式化的严格证据规则进行了批判。他认为证据法应采取"不排除原则"，反对以形式规则加以规范。在笔者看来，边沁对英美证据法的批判类似于贝卡利亚对大陆法系国家历史上的法定证据制度的批判。所不同的是，前者针对的是证据能力的法定主义，后者针对的是证明力的法定主义。
（五）从证明理念上看，过分偏重形式真实
所谓形式真实，是指规范意义上的真实，即证据法规范所确立的真实。而所谓实质真实，是指逻辑意义上的真实，即符合客观事实本来面目的真实。从现代证明理念的要求来看，完美的诉讼证明活动应该体现形式真实与实质真实最大限度的统一。
英美证据法上过分严格的证据排除规则无疑满足了形式真实的要求，为法庭确认事实提供了整齐划一的标准，能够有效地防止司法官员的恣意。但是，对形式真实的过分追求必然损及实质真实。例如，被称为"英美证据法体系的核心和灵魂"的传闻规则，就存在着严重的形式主义倾向。传闻在本质上是证明力的定量问题，而英美证据法却以定性的方法加以解决，一概地否定其证据能力。这一武断做法使得大量具有证明价值的证据被排除于法庭之外，导致实质真实难以实现。而非法物证排除规则、证据失权制度等的确立，则使得英美证据法在片面追求形式真实的道路上越走越远。
正是由于具有上述历史局限性，英美证据法在应对层出不穷的新问题方面日益捉襟见肘，以至于"在过去的两个世纪里，证据法领域有如此之多的最伟大的学者对这门学科采取了废除主义者的态度"。 [11]
三、英美证据法所依赖的特定制度环境
在法的借鉴和移植问题上，我们还必须注意，任何"良法"都是相对于其本国而言的，超出该法律所生长和运作的制度环境，"良法"可能就会变成"恶法"。达马斯卡指出，"与私法领域相比，程序法的意义和效果更加依赖于外部环境--尤其是直接依赖于所在国家司法制度运行的制度背景。" [12]
（一）判例制度
尽管目前英、美等国都以成文法的形式制定了证据法，但判例制度对于英美证据法功能的发挥是十分重要的。首先，英美证据法来源于判例法，其理解和适用也离不开相关的判例。美国学者指出： "《联邦证据规则》不仅是联邦最高法院制定规则程序的产物，也是国会立法程序的产物。其中，广泛收集的大量普通法先例至少与临时性的成文法具有同等重要性，它们共同构成《联邦证据规则》演进的背景。因此，在理解这些证据规则时，各种渊源都必须加以考虑。" [13]
其次，成文化的英美证据法依赖判例法得以维系。英美证据法的生成规律决定了其条文规定过细、缺乏概括性和前瞻性，难以适应客观形势的变化。不过，当成文法的规定在个案审判中会导致正义不能实现的后果时，法官可以创造新的判例。
（二）陪审团制度
陪审团制度是英美法系诉讼制度的主要特色之一，英美证据法首先也最主要是"陪审团制度的产物"。 [14]达马斯卡教授将陪审团制度列为英美证据法三大支柱之首。
英美证据法上的很多证据规则正是为了避免陪审团成员受到误导而设计的。例如，英美证据法否定了传闻、品格证据和类似事实等的可采性，并不是因为这类证据完全没有证明价值，而是因为这类证据在庭审中可能被陪审团赋予超出其本身的证明价值，或者会导致对一方当事人不公正的偏见。
（三）对抗制诉讼模式
英美证据法是在对抗制诉讼模式下形成的。英美新近的一种理论认为，英美证据法首先也最主要是对抗式诉讼制度的产物。 [15]达马斯卡教授则将对抗制诉讼与陪审团制度、集中型诉讼程序并列为英美证据法的三个支柱。
在某种意义上说，英美证据法是为保障对抗制诉讼的顺利进行而设计的。在对抗制诉讼中，双方当事人主导诉讼进程，缺乏完备的规则必将导致取证、举证、质证上的混乱。所以，对抗制天然地要求完备的证据规则与之相对应。
英美证据法的上述制度环境是我国所不具备的。我国目前尚未确立判例制度，也不存在陪审团制度，虽然在诉讼模式上吸收了对抗制的合理因素，但也不可能实行像英、美等国那样彻底的对抗制模式。因此，对英美证据法的盲目借鉴可能会导致证据制度与相关制度之间的不协调，从而导致制度运作的"异化"。
四、英美证据法赖以生存的特殊文化背景
英美证据法是在英美法系国家的土壤上生长起来的，这些国家的历史传统、民族习惯、价值观念等对制度的形成发挥了重要的作用。于是，我们在借鉴英美证据法的时候，还必须认真予以考虑的一个问题便是：在文化背景存在显著差异的情况下，中国的民众和司法人员是否能够准确地理解、有效地实施英美的证据法文本？"当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景、不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的'正义'出发的法律移植都失败了"。 [16]
（一）宗教传统
西方法律与宗教的关系十分密切。脱离宗教是不可能真正理解英美证据法的，因为"宗教是理解西方法律之实质精髓的关键"。 [17]比如，证人宣誓制度就带有浓厚的宗教色彩，旨在借助宗教的力量来保障证言的真实性。再比如，前文所述及的"临终陈述"的真实性同样要借助于宗教的力量来保障。
（二）极端的形式正义观念
英美法系奉行"程序本位主义"，强调"程序先于权利"、"程序高于实体"。这些价值观念在证据法领域就表现为极端的形式正义观念，即诉讼证明活动片面强调对形式真实的追求。很多英美证据规则是这一价值观的产物，比如基于违反法定的取证程序或不合理的迟延而排除证据等。
（三）经验主义哲学思想
英、美等国奉行经验主义哲学，英美证据制度体现了经验主义哲学的基本观点。例如，"排除合理怀疑"的刑事证明标准就与英美国家的哲学思想有着紧密的关联。有学者指出，经验主义哲学是英美国家的主导哲学思想，具体到认识论方面，就表现为对人类的认识能力持谨慎的怀疑态度。 [18]在英美人士看来，案件发生在过去，人类无法通过诉讼证明活动达到对案件事实的确定性认识，这种确定性的认识程度只有上帝才可能达到。这是一种典型的不可知论观点。
我国根本没有像英、美等国那样的宗教传统，证据立法几乎与宗教无关；我国历来"重实体、轻程序"，民众对实质正义情有独钟；我国法学理论以辩证唯物主义为指导思想，英美经验主义哲学观念难以被广泛接受。因此，对于英美证据法的借鉴必须谨慎行事。
五、结语
综上所述，英美证据法已经有较为久远的历史，其中不乏人类理性和智慧的结晶，但是，从英美证据法的固有缺陷、制度环境和文化背景来看，英美证据法之于我国的借鉴价值是非常有限的。而当前有学者不假思索地把英美证据法奉为经典，盲目地推崇英美证据法的立法模式，甚至主张照搬英美证据法的具体条文，这种极端的"英美化"倾向实在令人忧虑。
正像世界上没有普适的正义标准一样，也不可能存在"放之四海而皆准"的证据立法模式。因此，学者可以提出某一英美证据制度能够适用于我国的"大胆假设"，但必须从我国的现实国情出发去"小心求证"，即对于英美证据法的有关理念和制度予以深入考察，明确区分哪些是存在固有缺陷的，哪些是已经不合时宜的，哪些是仅仅适用于特定制度环境的，哪些是与其特定文化背景相联系而具有英美民族特色的，还有哪些是真正具有普适性并且能够代表历史前进方向的。笔者认为，对英美证据法中确有借鉴价值的部分进行创造性地借鉴，将有助于我们构建证据立法的中国模式，为人类法治文明做出自己独特的贡献。
[①] 以传闻规则为例，尽管该规则的合理性在英美法系国家内部正遭受越来越多的质疑，但在我国，近年来主流的证据立法建议稿大多主张确立传闻规则。
[1] [法]孟德斯鸠.论法的精神(上册) [M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1961.(P.6)
[2] [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德.比较法的力量与弱点 [M].孙世彦,姚建宗,译.北京:清华大学出版社,2002.(P.77)
[3] [美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法 [M].李学军,等译.北京:中国政法大学出版社,2003.(P.14)
[4] 齐树洁,主编.英国证据法 [M].厦门:厦门大学出版社,2003.(P.450)
[5] Jeremy Bentham.Rationale of Judicial Evidence,Specially Applied to English Practice [M]. London :Hunt and Clarke,1827.(P.366)
[6] [美]乔恩·R·华尔兹.刑事证据大全(第二版) [M].何家弘,等译.北京:中国人民公安大学出版社,2004.(P.121)
[7] 同 [7]华尔兹书(P.451)
[8] 同 [3]达马斯卡书(P.200)
[9] 何家弘,刘品新.证据法学 [M].北京:法律出版社,2004.(P.92)
[10] 陈朴生.刑事证据法 [M].台北:三民书局,1979.(P.548)
[11] Alex Stein.The Refoundation of Evidence Law [J]. Canadian Journal of Law & Jurisprudence,1996,9(2): 279-342.
[12] [美]米尔吉安·R·达马斯卡.比较法视野中的证据制度 [M].吴宏耀,等译.北京:中国人民公安大学出版社,2006.(P.231-232)
[13] 何家弘,张卫平,主编.外国证据法选译(下卷) [M].北京:人民法院出版社,2000(P.556)
[14] 同 [3]达马斯卡书(P.2)
[15] 同 [3]达马斯卡书 (P.3)
[16] 苏力.法治及其本土资源 [M].北京:中国政法大学出版社,1996.(P.34)
[17] 同 [2]格罗斯菲尔德书(P.171)
[18] 左卫民,周长军.刑事诉讼的理念 [M].北京:法律出版社,1999.(P.133)
文章来源：北大法律信息网（原载于《政法论坛》2008年第3期）
