人权中蕴含的人格形象

一、人权历史与其法实证化
    
    从人权中蕴含的人格形象出发来进行论述，既有长处也有短处。对于人权中蕴含的人格形象的返本溯源，可以保证我们在看待与思考人权问题时拥有一个涵盖广阔、整全合一的视角。由于那些今天已被实体法肯认的或者具备请求权利的人权法律数量非常众多[1]，这样做便可以将我们思考的注意力，从原先关注一个具有普遍性意义的宏观性问题而转为聚焦投入到一个局部微观性的问题中来。其另外一个长处在于，通过思索蕴含在人权中的人格形象，可以致力于构建出某种人性化与个性化的图像，从而树立起一个具备人性特点的'塑像'式的型范，而这一型范应该是一种人人都与以肯定和承认的，这样或许亦可为人权的学术性分析思考提供一种情感化的诉求基础。
    
    这种从人权中所蕴含的人格形象角度出发来进行思考的方法，其短处则在于，存在着人格形象在其（背景）文化中很容易被意识形态工具化的危险。因为在任何一种文化背景下作为某类人或者某个特殊角色之人的一个'形象'，都会远远超出一幅简单鲜活的照片式的人之形象，它会是一种按照各自文化所认可与推崇的，被认为是值得追求的、张扬与表现个性的榜样式形象[2]。假如任何一种此类被打上深深文化烙印的指导性观念，在世界性的对话与交流中被无条件地加以推行或者毫无保留的被强加给其他的、与之并行竞争的世界观与人之形象的话，那么（人类之间）任何的相互理解就都不可能产生了。在这种情况下，--好的结果可能会是--，它局限停留于某种消极性的和平；可是当这种意识形态间的竞争进一步恶化甚而失控时，它便可能演变成为煽动引发战争的原教旨。这样一来，所有国家与种族之间可能达成的全面接近与交汇融合意义上的积极性和平，或者至少是彼此逐渐增加的理解与体谅，就无论如何都不会出现了。[3]
    
    对于人权中所蕴含的人格形象进行思考的这些长处加以体认，并且同时能够将其短处予以克服的唯一出路，一方面在于要考察人权发展进化过程的重要阶段，另一方面则要观照今日现存的所有人权协议和宣言的纷繁复杂的内容。为争取人权而持续不懈进行的200年的抗争，虽然首先还是西方启蒙运动与欧洲-美国市民革命的产物；但是保障人权的呼声已经如此广泛的传播开来，以至于从总体上来说，所有相关的解释都无法宣称自己是普适性的世界文化，而且任何一个权力板块对于人权观念的解释，也都无法取得更多垄断性的话语权力。假如一种人格形象致力于获得一种放之四海而皆能被人们认可的普适性内容的话，那么它不能从一开始就被确立为是彼此竞争着的各种不同世界观中的某一种的产物，它必须既考虑到人权的发展历史，又顾及到现实中人权法律实体化的状况才可能完成这一使命。
    
    人权观念的发展沿革大致可以分成三个历史阶段：即第一阶段的人权、第二阶段的人权与第三阶段的人权。[4]第一代人权的诉求是在已经逝去的18世纪的法国与美国人权宣言中被提出的。其关注的重点在于保障公民在面对国家非法侵涉时消极性的防御权利以及保障公民在国家政治生活中民主性参与实施的权利。德国法学家乔治·耶利内克(Georg Jellinek)将上述两种权利分别定义为消极权利地位与主动权利地位。[5]属于防御性权利的内容包括司法保护、对生命、自由和财产权利的保护。民主性的参与实施权利则特别指政治选举权利、集会与结社的自由权利。
    
    在19世纪时出现了人权诉求重点的转移。它首先是由工业革命所引起，经由社会主义者和共产主义者的理论分析和实践抗争后，第二代人权成为了政治讨论的中心议题。由于劳工阶层不断扩大的深层贫困化威胁在即，使得这一时期人权诉求的重心落在了通过改善经济与社会权利从而满足人们物质性的基本需要上面。在这一时期的运动中需要区别划分两种不同方向的团体：一个是以马克思与列宁主义为其代表的革命性的方向；他们试图通过共产主义来达到消除资本主义的目的。另外一种则是改良主义团体的方向，即以德国的劳伦斯·冯·施坦(Lorenz von Stein)与海尔曼·海勒(Hermanm Heller)两位作者为其代表人物的思想，他们则是在资本主义的躯干上套上了人性化的头面，也就是引入社会化的市场经济；他们的这一主张现今已为世界上很多地区所采纳效仿，成为时代的先锋主流。他们主张的核心思考就是耶利内克所提出的积极权利地位的观点。[6]
    
    在20世纪关于人权意义的讨论中又出现了两次发展变化。第一次的变化是以二次世界大战后人权思想的普遍被认同作为其特征。最显著的标志就是1948年12月10日问世的世界人权宣言，它表明了人权观念已经不仅再局限于欧洲和美国的地域范围之中，而是被明确表达成为了"所有民族与国家都欲共同致力达至的理想"。[7]由此，人权最终成就了其世界普适的状态和地位。另一方面，在过去的20年里，人权诉求又被延展到了更大的范围。在长期以来个人一直被看作为人权主体的发展趋势下，此时，主要由第三世界的国家提出了新的诉求，他们欲将种族集团或国家自决定立的人权内容，按照有利于以其为成员代表的方式来加以解释和言说。这类由比较贫困的国家所提出的被称为第三代人权的权利，主要包括下列这些内容：发展权，环境和平的维持与保护，以及对于人类共同遗产的共有权利，这主要是指对于深海海底矿产资源的所有与开发权利，还有其他对于世界自然和文化遗产以及对于外太空共同开发利用的权利。
    
    当我们将关注的视线从历史沿革转移到今天人权法律实证化的发展现状时，那么人们就不得不面对大量无法被忽视的人权宣言和解释。[8]这些相关的文本或者具有世界性的普适性，或者只具有地区性的特色。[9]它们的内容会涉及到1) 总则性内容，2）民族自决权与发展权，3）对于种族屠杀、战争犯罪以及反人类罪行的禁止，4)歧视禁止，5）奴役、强制性劳动以及人口买卖的禁止，6）关于难民、申请避难者、无国籍人、多国籍人以及外国人的规定，7)关于如何对待处置个体公民的规定，特别是指行政机关与司法机构如何对待处置犯罪嫌疑人与在押服刑罪犯，8）社会性权利的规定，9）劳动权，包括（劳工）结社自由，以及自由迁徙权利，10)关于婚姻和家庭的规定，儿童之权利，11）出版与信息自由权利，12）个人数据保护，13）对于兵役的合理拒绝以及最后一项，14）战争法。[10]
    
    二、从人的根本利益角度出发来描绘人权中所蕴含的人格形象
    
    在考察上述人权极为宽泛的领域时，就会发现，想要取得关于人权的一种概念式的理解是多么地困难。但是确定范围的困难却不应该阻止取得一种整全性理解的尝试，因为在这种整全性的理解中，恰恰包含了法哲学的特殊使命，而且这一理解的实施贯彻，还能使政治学家与法学家从中受益，因为他们希望人权思想能够从易受操纵的和易被工具化的理解中摆脱超越出来。但是这样的一种理解与思考应该从何处建立，又该如何建立呢？
    
    对此哲学中已经有了不少建议。但此处只能列出其中有限的一些。首先可以提出的一种，即消极意义上的自然法的观点，它从人拥有的人类学意义上的自然需要和利益结构出发来论说，认为任何一种法秩序若希望能够持久性存立的话，那么它无论如何对此必须给与充分的和整体性的尊重。[11]另外一种与此相近的观点，是从自然法所具有的根本内容出发，确立出了人与人群之间维持生存所需的最基本的信息数据；例如像有限的利他主义(begrenzter Altruismus)、有限的坚强意志(begrenzte Willensstaerke)、有限的手段或工具(begrenzte Mittel)以及有限的理解能力(begrenztes Verstehen)。[12]还有一种观点则对于自然与社会的根本性利益(natuerliche und gesellschaftliche Grundgueter)进行了分析，其主张则是：尽管个体在其个人生活规划方面的利益诉求可能千差万别，但这些根本性利益的存在及其可供支配性则是每一个个体都须拥有的权利。[13]
    
    上述这些内容，便是古典的自然法学派与理性法学派所做过的细节性的分析，尽管这两派在阐述方法与侧重点方面有细微的差别，但它们都指出了生命、自由、财产是人最基本的利益。[14]这三项被确立出来的最基本的人类利益，使我们获得了通向前述人权内容的一座桥梁；此后需要进一步详尽阐明的就是，前述的哪一种理论观点对于需要考量的人权之素材，能够最大范围的加以涵括以及最具有信服力的论述和证立。
    
    笔者认为，此时便需要找出另一条进路，它不仅承认上述理论中根本性利益的证立具有合理性，而且还要把这一证立过程再一次带入到人格形象的范式里面进行思考检验，并希望由此使这一过程变的更加人性化。这一对人权里所含人格形象进行确认的尝试过程，是依照联邦宪法法院的司法审判活动而做出的，在宪法法院的审判涉及到基本权利时便经常会提到基本法中所蕴含的人格形象，其目的则是在国家与公民之间、或是与之相似地在公民与公民之间具体权衡基本权利时，获得其判决所需要的正当理由。联邦宪法法院特殊的权衡考量之使命，是要致力于解决和消除请求基本权利保护的公民与侵犯了（公民的）该项基本权利的国家二者之间的紧张关系；国家在虑及到基本权利中所包含的诸多基本权限制之后对于基本权利的侵涉是允许的；当国家没有关注到这一点时，就会从其侵涉行为中形成违宪性的基本权利伤害，而这样的行为则会被法院取消排除。当争端发生在两个公民之间时，即当两个公民都提出同一项基本权利伤害的诉愿请求时，这样一种基本权利的冲突，将通过对于所涉及的基本权利的合理界定与划分而得到解决。当联邦宪法法院在这些案例之中提出基本法中所内含的人格形象加以具体化时，那么就可以说，它是以此要将其所做的整体权衡考量摆在当事人的眼前，将其形象化，个性化，以便当事人们能够清楚的认知了解：这样做便可以使当事人们有可能接纳容受我们(法院)的权衡考量与推理证立。经由此，法院就将基本权利保护范围的整体以及为保障公共利益而做出的相应限制保留纳入了其权衡之视界，并且归纳总结出了与这一整体性视域相对应的人格形象。下面的这一表述颇具有代表性："基本法里面所蕴含的人格形象并非是一个孤立封闭式的个体，基本法将这一个体与社群间的紧张关系更多的是按照社群优先、而且在个体与社群间存在命运攸关的联系这样一种形象来确立的，但与此同时，它却并没有伤害牺牲掉个体的自身价值。"[15]
    
    这种观察方法对于人权中所蕴含的人格形象进行分析时也非常富有成效。它的优势在于进行理论分析时能聚焦于人权的整体。它可以将彼此竞争的基本权诉求之间的紧张关系以及占优势地位的共同利益常常侵涉个人权利的必然性，按照有利于共同利益的角度来进行论说。[16] 除此之外，这种理论分析也同法学家的工作方法非常类似，因为他们常常要涉及到实体法化了的人权，而且他们需要某种对于人权基本要素的哲学性阐释。而这样一种观察分析的使命则是，在考虑到了人权的所有保护范围与限制之后发掘总结出来某种范式，这个范式一方面需要涵盖法律思考的几乎所有向度，另一方面又要短小和精确，以至于它能够成为一个哲学范式而不单纯只是一个概括性的表达方式，这样才能够方便人们辨识与适用。但是这个范式太简约了也不行，因为当人们试图将多种人权诉求缩略变成只有一个视角时，例如像缩减概括为自由权利时，虽然抽象的目的是达到了，但对于防止发生意识形态的工具主义化却缺少了有力的论据作为其武器：而且这样做的话，也会在对于自由权利的自由主义式与社会主义式的理解之间、或者说西方式的个性主义观念与非洲或亚洲对于个性张扬表达的传统式的观念之间造成冲突。
    
    三、人权中蕴含的人格形象
    
    我个人的建议是：将人权中蕴含的人格形象确定为一种自立自主的、富有意义的和负有责任的维持生命与生活进程。[17]这一范式内含有五个要素，我将在后文中简要说明。然后我会对这些要素在面对人权的普适性要求与文化相关性解释的两类不同情况下，其彼此间的相互关联性与其功能作用方式加以论说。
    
    1．自立自主性 ：自立自主性这一点说明了人们具备自己确立目标的可能，即发展、跟从和护卫个人的生活计划。这种生活计划在一定程度上也属于人之经验性自然（天性），即它必须关注人之基本需要，[18]像求生本能这样的功能性律令还并不能完全穷尽人之自主性。在这种自主性中还会涉及到独特的方式与方法，而人们就是籍由这些方式与方法，才能获得如何对待人自然天性中遗传下来的欲望和倾向之态度，[19]这些态度既可以是积极的，应与鼓励强化的，也可以是消极的，应与以限制的。更详尽的说明可以分成下面两种不同的情形来进行：
    
    1）涉及人之目标确定时就会提及到他的选择自由。选择自由延展适用的范围领域，从职业选择开始到宗教选择、再到伴侣选择以至于政党选择。
    
    2）这些选择对于个人而言也同样适用。这就是说，人不能只享受他生活选择中好的结果那一面；他也要准备面对选择失败的危险。选择自由的背面便是责任的自我承担。
    
    2．意义性：这一要素提醒我们想到人类学所确立出的基本事实，即人类个体的、集体的、种族的、或社群的以及共同的发展都被其各自的文化所承载决定着。文化是人的第二天性。人们必须从生物意义的先天既定特性中大幅度解脱出来，并且自己决定如何设计与构建他们的世界；他们必须要自己为其生活设计程序，那些有追求价值或需要避免的程序-指示说明，则构成了各自具体的主流（传统）文化。[20]这其中包含了或多或少涵盖广阔与具有约束力的规范，它们决定了何为好的生活以及生活中利益与负担合理配分的标准。这虽然不是说，文化就一定决定着每个个人或者其个性的展开，但却意味着，文化总会作为个性展开视域中一条或鸿阔或隐微的地平线而预先存在着，即使当个体欲从这种预存的可能性偏离时，也必须要以这条地平线作为自己行为的坐标和指南。
    
    3．责任性：自我责任已经在上述第一点中的第1）小点里面有所涉及。在一种并非以自我生命为目标，而是蕴含一种理性的责任之中尚有下面三点要素需要提及：
    
    1）（权责）对应性
    
    谁经常呼唤自己的权利与自由，就必须给与处在同一情境中的其他人相同的权利与自由。这一点被人们看作是普遍性人权的逻辑结果；无论如何，人权诉求的道德尊严建立在享受权利与承担义务相互对应关系的基础上。没有人凌驾于他人之上或臣服在别人脚下，所有人对于自己的生活计划，都具有同等的要求别人予以关注重视的权利。
    
    2)责任性同时也意味着违背法律之行为必须要承担责任。一个依照法律而组织构成的社会必须要注意，法律绝不仅仅只是宣言与纲领，它还必须得到真正的尊重，而且在法律受到伤害的情形下，必须要恢复其原状或者补偿由此而造成的损失。在现代法秩序中为这一目标服务的法律包括：侵权责任法、即将违法行为同负有损害赔偿义务之间联系起来的法律；不当得利之返还、即将不当得利与要求原物返还的请求权之间联系起来的法律、当然这里还包括所有刑法的内容。
    
    3)责任性还包括下面的社会性责任，就是法律共同体中的成员必须能够意识到，个体成员生活计划失败的风险，不仅要由其本人来面对，而且需要整个的共同体来承担。这里同时也包括为防止个人自由权利的过分扩张而采取的那些预防性措施。实现这一目标的方法首先是（必要的）财产与教育，更一般性的概括出来就是：社会国要随时准备提供(社会性的)保障，其目地在于为那些在社会生活的竞争中无法成就自身的穷困与贫弱者，提供现实性的平等机会。在国家性质的团体之中就存在着不少为其成员谋福祉的社团组织，从家庭开始算起直到宗教团体以及职业性的联盟组织。另一方面，在国家间的联盟组织中也存在着国家之间的或者世界性的组织，它们同样致力于为穷困贫弱的成员提供帮助和支持。
    
    4．（维持保全）生命：
    
    生存首先建立在生命能得以被保全的基础上。维持保全生命毫无疑问属于任何个体无比重大的利益，它只在极为特殊的情形下才能为其他利益而牺牲掉，例如像为政治抗议而进行的自焚行为。在政治哲学中存在这样的理论，即将维持生命看作是超出国家其他一切正当性目标之上的利益。[21]从法学观点来看，这里进入思考范围的是经典的人身保护令的（宪章性）权利(Habeas-Corpus-Rechte)以及受国家保护的司法性权利-即德国形式法治国家（formelle Rechtsstaat）的观点，亦即美国概念中的法治（rule of law）。在最近的关于国家如何才能取得其正当性的讨论中，人类其他更广泛的生存领域也被引入了应受保护的视界中；当人们将环境和周边世界中的自然性基础也视为生命中必须包含的要素时，那些生态方面的因素也就自然进入了人们思考的视野。
    
    5．生活进程：生活（之思考）提出了人权里所包含人格形象中彼此联系和互相作用的要素。它超越了单纯维持生命以及保护生命的层面，而提出了一种对于个体生活风格而言最低程度的自由诉求。[22]这一诉求决断的做出永远会受各自文化的浸染影响，并且常常被其所左右；尽管在有些例子中个体也会偏离既定的传统而自行其是，不过，人既是文化的创造物又是文化的创造主体这一事实却永远无法改变。[23]无论如何，在这种彼此对立而又相互证立的关系中，人的个性或者说人之自我实现得以被充分展现了出来。[24]
    
    此外尚需要加以关注的是，任何一种文化中同时也包含着人们相互间索取与付出以及具体责任承担的标准，这正是我们所论述的责任性的四种视域。任何一个个体，如果他将这四个视域作为参照系确立出来，并且将其作为生活进程中的准则来遵行的话，那么他就是经由此种途径而将他的行为正当化了。在这样一种负责任的自我决断（过程）中便自然形成了人格尊严。那么，这样的一个范式在人权的讨论中如何能得以被应用呢？什么是它的优势和长处，什么是它的劣势和短处呢？
    
    四、人格形象范式的作用方式
    
    1．回答此问题的出发点，便是第一章中曾经论及过的人权的发展和实体化。大多数今天已被保障的或者被申请诉求的人权都可以被这一范式涵盖。这一点可以按照三个时代的人权来进行述说。第一个时代的人权关注人的自立自主性：经济、社群与社会层面的自由选择以及在政治领域的共同参与作用。于此相关的前提条件则是生命的保护。第一代人权最重要的法实体化的奠基标志就是1966年12月19日签订的《公民权利与政治权利国际公约》。[25]第二代人权首先建立在彼此相互承担社会责任的基础上；他们是对-例如像贫困和疾病这些人类需要的一种反映。第二代人权的法实证化的最重要的标志，则是签署于1966年12月9日的《经济、社会和文化权利国际公约》，以及于1961年10月8日签署的《欧洲社会宪章》（Europaesche Soziacharta）。[26]第三代人权除了吸收了自立自主与社会责任的思想之外，还将它们同提出权利诉求的国家与民族各自的文化传统紧密联系起来，它更多的强调了国家作为人权主体的状态与地位-但是国家必须忠实于其所代表的国民。[27]由此可以看出，(我所提出的)人权范式在涉及到现有的人权宣言中时是涵盖广阔、无处不在的。
    
    2．这个范式是一种分析应用式的范式。透过它的这一功能可以考查出一份人权宣言、一部宪法、一个政党章程、一任政府、一所法院、或者一种哲学在何种程度上对于或此或彼时刻的强调或者忽略。在这一范式的框架中，下列内容会变的清晰可见，即认为社会是经济-自由主义的观点如同第一代人权一样，二者在进行分析时都或多或少的强调了个人的自立自主性，这是因为整个社会最大程度的效益与最基本的正义性分配，都需要建立在个体具有自立自主性与彼此竞争的基础上；而且这种观念还认为：国家的社会性责任无论如何只拥有从属性的地位。与此相反，一种更看重社会国观念的自由主义所要强调的则是，很多个体在社会竞争中从出发点开始就具有劣势，因此不能将（落后的）责任归结到他们个人身上。在这种情形下，由于处于劣势的社会地位与个人承担责任之间缺少了因果对应关系作为评价标准，因此作为一个社会国意义上的国家，它就必须要承担更多的创造社会平等机会的责任。[28]社会主义和共产主义的思想则大大超越了上述改良式的社会国的观点，而将人看作是完全无差别的种属物，试图将人类福祉的实现，建立在消除无产阶级的绝对贫困这一基础上。在他们的理论中，人作为一个个体所具有的自我责任承担则被完全否定了；人生所具有的意义这一时刻，在马克思主义那里被"科学化"了（经济基础-上层建筑理论），同时也被历史化了（历史作为阶级斗争的历史）：在饱受了剥削阶级的剥削之后，在马克思、列宁主义一党的专政领导下，在无产阶级的手中掌握了人类自身发展上升的历史责任。[29] 社群主义则强调了人生富有意义的时刻：同周围文化环境相隔绝割裂的个人选择自由必须被彻底消除；因为这样的自由在实现或满意地达成其所选择的目标时，经常甚至大部分会以失败而告终。这一人格范式的理论告诉我们，我们须学会将我们的生活形式不再看作是为达成外在于我们生命本身的某种目的而服务的工具，而是要赋予它本身某种价值和意义，这一意义是为个体生命目的选择而服务的。[30]用另外的话说就是：人格形象范式五种要素间的区别允许在单个的社会理论、政党或政府纲领以及人权立场之间存在相互间差异，这一范式正是在这一过程中展现了它的分析性效果。
    
    3．当彼此之间的立场观点产生矛盾冲突时，我们应该如何面对处理呢？这时，分析性的视角就要转向规范性的确立了。通过我们上述的阐释有一点可以清楚了：当一种观点支配控制了其他所有的立场与观点、或者干脆试图将其他观点都排除掉的话，那么这就是在人权思考中运用了意识形态的结果；具体举例来说，那些对于人权内容只承认第一代或第二代，或者只承认第三代内容的做法；以及只尊重市民与政治权利，而对于社会及文化权利不加重视的做法都可归类与此。所有这些做法都可以被称作是文化霸权主义的行为；这些做法的结果将使得人权思考普适化的诉求无法得以实现。
    
    如果这样的话，那该如何应对呢？我的建议是，将人格形象范式所包含的五种要素，作为理解人权时具有同等原生性力量的要素来看待。[31]这样做的理由是：在这五种要素中间蕴涵着人类生存所必不可少的根本性内容，所有这些内容对于过上一种具有人格尊严的生活而言都不可或缺。但是这并不意味着它们必须具有同等的分量。由于文化是人的第二天性，而具体的文化在各自的环境中自我认知又各不相同，所以存在着单个要素之间分量轻重取舍会有所不同的可能。这一点也是人权思考中存在着分立性思维的合理内核，这一合理内核对于单项具体人权实证法意义上保护范围的确定与限制保留内容，以及促进人权保护的地区化方面都能够发挥积极的影响。但是为了确保人权观念的普适性，那么五种要素中间的任何一个，都有必要不被其他某个或者某几个要素完全支配甚或取消排除。任何一种要素中所包含的根本性内容，即那些蕴藏着享有人格尊严生活的内核，必须被所有的理论学说、任何章程纲领或者所有政府所尊重。这样一种认为人格形象范式中的五种要素具有同等的原生性，以及尊重其根本性内容的想法，在普遍人权宣言的第三十条中被宣示了出来，其内容如下："对于任何前述的宣言都不能做出如下的解释，即任何国家、团体或者个人都无权宣称其根据本宣言获得了某种权利，通过某项行为或者透过采取某种行为，而使得本宣言中所规定的权利因此而被取消或丧失。"这一内容假如换一种说法便是：由于它们所具有的同等原生性的特征，因此人格形象范式的所有要素，彼此间便行成了一种实践中的协调统合；[32]在单一要素间的权衡虽然无法避免，但是它们必须这样被实践出来，即任何一个单一要素，其自治性的生活塑造形成的核心内容都必须得到尊重。
    
    4．那么这样一种规范性的假定，是否有望被人权争论所吸纳和接受呢？这是一个没有固定答案的问题。但无论如何有两点内容是清楚的。第一：如果人们试图将人格形象或人权的核心想法，超越我们此处所提议的内容而上升确立成为一个更加抽象的层面的话，--例如通过对于人之自由的召唤，这种做法虽有可能获得更多的接纳，但是这样的接纳恐怕会因为其主导概念涵义的离散而完全失去价值，以至于实际结果只能获得一种表面上的合意，而这种表面合意所掩盖的内容远远大于它所揭示出来的。第二：假如人们将人权内容的思考确立为某种不同于我们前述建议的内容，而是决定倾向于将其降低到某种更加具体的层面上的话，那么在人权解释中，文化性差异战胜所有其他因素而起到决定性作用的危险就增加了：人们就会按照自己对于人权各自所具有的观念（西方式的、东方式的、个人主义式的、传统式的以及其他形式的）来具体化人权的诉求；而这样做的结果实际上便会丧失人权诉求所具有的普适性。
    
    当人们将这两种可能性拉入视野时，就会认识到相较而言，我们所提出的人格形象的范式被接纳认可的机会还是比较大的：在该范式中每一种文化都可以找到自身部分的影像，虽然在自立自主、富有意义的以及负责任的生命与生活进程的框架中，各种文化各自可能或宽或窄、或多或少、或个别或一般地涉及了关于人权的某些内容或者只强调了其中某一项重点；但是当各种不同的文化加入到人权对话中的时候，没有任何一种文化被这一范式所排斥或拒绝。如果人们彼此间试图达成一致的话，这些文化中的任何一种都须准备接受可能的妥协、并须容忍其他国家与民族区域性的视角和观点。这一点虽然不能保证一定就能达成合意，但至少是达成一致最好的出发点，或者在无法达成一致而发生矛盾争执时取得某种程度的相互谅解。这样一种相互谅解对于获得和维护消极意义上的和平是非常重要的前提条件，它可以使彼此间矛盾冲突的民族保持必要的距离而和平共处、存异求同。
    
    5．在这一范式中所包含的不确定性，就像我们前述的论证中所清晰指出的，并不一定是它的弱点，相反可能正是它的长处：任何一项前述的要素从规范理论的视角来看，都属于是某种原则或者价值，而这些原则与价值在其先验性存在的核心内容的框架中，指出了（人们）思考的方向和权衡的度量，这些方向和度量对于任何解释而言都是不可或缺以及必须要予以关注的。对于每一个单项要素而言，这里所涉及的都不是某种或者完全有效或者一无是处的原则，也就是说：即非自立自主性，亦非富有意义性或者负责任性，会被完全适用或被完全排除。[33]一种将内涵的确定性以及实施可靠性作为其重要标准的人权规则范式，即这里被我们论及的自立自主、富有意义的和负责任的人生进程中所包含的原则范式，只能在它们同国家间发生联系时才能得以被实现，而这样一种范式，无论是在其结构性的还是在其社会性的方面，都或多或少的同西方式的民主更加协调吻合；也许它也能够在欧洲人权协议的签署国间被付诸实施，但尽管如此，在这些欧洲国家的某些范围领域中，也已经存在必要的解释空间了。[34]由此可以看出，对人权内涵解释与实施的一定程度的灵活性，在世界性语境中可能不再一定是一种与生俱来的缺陷，对于一个范式被不同的文化现实性的接受而言，它反而变成了一种积极性的前提。
    
    6．最后一种反驳的意见可能会提出：我们所建议的人权中的人格形象的总结归纳，虽然已经充分考虑了普遍性因素与文化特殊性世界观的诉求，但是像在某种具体文化中所具有的最重要的世界观意义的或宗教性的价值确认，却并没有被它固定明确下来或干脆直接移植过来，它静止于归纳总结上不再前行了。人们因此可以进一步责难说，正是（这些被此范式所忽略的）价值确认的激励性效果，才能保障人权不仅仅被归纳总结，而且还能对于人们的实践行为产生实际效果。这种对该范式在文化特殊性的终极证立面前静止不前的指责，虽然是正确的，但是这一点却不能被理解成为是我们论证中的缺陷，这是因为：一旦人格形象的范式与某种文化特殊性的终极证立形式之间直接趋同吻合，而变得跟它之间没有任何区别的话，那么正好就又会陷入那种在世界人权对话中让一方完全满意赞同、而让其他所有各方完全拒绝排斥的意识形态化的陷阱之中了。为了防止这种被工具主义化的危险，任何一种真正致力于具有普适性的人格形象之范式，都必须将自己的目标定位在一种"论证最终成立的前一阶段"上面，这样的话，各种不同的文化便可以被带入到这一范式里进行联接和比照，然后将其各自最终的意义推导和找出。[35]自立自主、富有意义的和负责任的生命与生活进程应该在下面这样一种语意中来被理解和领会：在一种涵括了所有人权彼此间差别性诉求的框架背景中，在充分展现自身的人权诉求的同时，也允许和容忍其他人展现和申张与己不同的人权诉求。
    
    所附图表说明：
    
    人权中蕴含的人格形象
    
    1、自立自主性
    
    2、有意义性
    
    3、责任性
    
    4、（保全）生命
    
    5、生活进程
    
    包括：
    
    1）选择自由
    包括：文化与传统，1）使选择自由能够成为可能
    1）包括：本表格第1项中第2点，即自我责任承担
    包括：1）生命之保全
    包括：1）本表格中第1至第4项之分析
    
    2）自我责任承担
    2）对选择自由进行限制
    2）权利与义务的相辅相成，即正文中的权责对应性
    也许还可以包括：2）生态之保护
    2）尊重本表格中从第1至第4项的内容，并将其作为自己生活准则
    
    3）违背法律规定之义务，便须承担相应责任
    
    3）在各自文化环境中，有所不同的侧重面向
    
    4）社会（成员连带）责任
    
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    * 原文标题为"Das Menschenbild der Menschenrechte"，最初发表于《法与伦理学年报》,(Jahrbuch fuer Recht und Ethik，1995年第3期；1996年8月，该文的英文稿曾发表于美国辛辛纳提大学法学院额尔本摩根人权研究所(The Urban Morgan Institute for Human Rights, University of Cincinnati College of Law)编辑出版的《人权季刊》(Human Rights Quarterly)第18期，但英文本经修改后与德文原稿内容略有不同。
    
    *布鲁格·温弗里德 (Prof. Winfried Brugger),德国海德堡大学(Universitaet Heidelberg)法律系公法学与法哲学教授，德国《国家》(Der Staat)刊物主编，并兼任埃尔福特(Erfurt)马克斯·韦伯研究所(Max-Weber-Institut)客座研究员。
    
    * 李辉，海德堡大学法律系博士候选人， 马克斯-普朗克外国公法与国际法研究所(Max-Planck-Institut fuer auslaendisches Oeffentliches Recht und Voelkerrecht)研究助理。本文翻译过程中，译者曾多次与布鲁格·温弗里德教授就很多名词及其译法求教探讨；初稿完成后，张镇然先生（海德堡）曾对其进行了校对并提出了有价值的修改意见；北京大学的张千帆教授也对该译文提出了宝贵的建议，在此一并致以衷心感谢。
    
    [1] 参照由布鲁诺·西玛Bruno Sinna和乌尔瑞西·法斯滕拉特Ulrich Fastenrath合编的《人权及其国际性保护》(Menschenrechte.Ihr internationaler Schutz)中的总论部分。1992年第三版。书中包含彼此相区别的各项权利的拘束力：从国家性组织机构到具有拘束力的国际条约以及国际惯例。对此还可以参照卡尔·帕驰Karl J.Partsch文章中的观点，该文题目"对国际人权保护区域化后果的优劣评析"(Vor-und Nachteile einer Regionalisierung des internationalen Menschrechtsschutzes)，文章发表在《欧洲基本权利》(Europaeische Grundrechte Zeitschrift)上，1989年号，第一页。
    
    [2] 菲利普·赛尔茨尼科Philip Selznick所著文章"社会学与自然法"(Sociology and Natural Law)，该文发表在《自然法论丛》(Natural Law Forum)，1961年第六期上，第84页，被称作是"大师性经典观点"，以及托马斯·阮驰Thomas Rentsch所著"道德的构建"(Die Konstitution der Moralitaet)发表在《超验性的人类学与实践哲学》(Transzendentale Anthropologie und praktische Philosophie)，1990年期第106、113、176、184、192、243页关于"实现构成"的内容。
    
    3关于这两种观点可以参考《伊曼努埃尔·康德Immanuel Kant作品集》中"关于永久性和平"(Zum ewigen Frieden)的部分，普鲁士学术版，第8卷，第341，367页："(造化自然)通过语言与宗教这两种途径，来避免种族之间混同并使它们彼此区别，尽管人们由于相互间的仇视与指摘也会陷入战争，但是因为人类之间缓慢靠拢彼此趋近共生的大势使然，再加上文化提升进化的影响，互相认同与彼此谅解的原则，还是可以将人们引向和平，但这一点不会…通过某种文明力量的被削弱或自动衰落，而是要通过同等重要的各种文明都具有生命力的涌现与被保障才能得以实现。"
    
    [4] 此处可参考格哈德·埃斯特里希Gerhard Oestreich所著《人权及基本自由权利史要》(Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten)，1978年第2版；以及哈骚·霍夫曼Hasso Hofmann所著"论人权宣言的历史渊源"(Zur Herkunft der Menschrechtserklaerungen)，发表在1988年的《法学教育》(Juristische Schulung)杂志上，第841页；特别是上文中使用的由埃博·瑞德尔Eibe Riedel所提出的概念"人权思考的第三种视角"，发表在《欧洲基本权利》上，1989年，第9页。瑞德尔清楚地指出了在使用代际人权概念时可能带来的误读误解的危险：第三代的人权并不是比它上两代的人权更好或更高；用黑格尔的说法，它并没有将前两代人权扬弃（提升而进化）了，它更多的是提供了一种历史性的视角 ，一种理念化了的典型意义上的框架模式，因此他更愿意将这一概念表述为'视角'来代替'代际'的说法。
    
    [5] 耶利内克Georg Jellinek所著《主观公权利的体系》(Das System der subjektiven oeffentlichen Rechte),1892年第1版，第2版1905年，第7至第10章。
    
    [6] 参照注5中由耶利内克所提出的概念。
    
    [7] 序言中内容，在注1提到的文集里面作为第2项内容被列出了。
    
    [8] 如注1中所强调的：所提到的工具的法律拘束力变化余地很大，所以在此便不予细论了。
    
    [9] 宪法中的基本权利部分，在内容上对于人权保障进行了规定。
    
    [10] 参照注1中由西玛Simma与法斯滕拉特Fastenrath所编的文本内容。
    
    [11] 参照由恩斯特-约翰姆·兰伯Ernst-Joachim Lampe所著《法实证主义的边界，一项人类学的研究》(Grenzen des Rechtspositivismus)，1988年，第24页。
    
    [12] 参考由哈特Hart所著《法之概念》(Der Begriff des Rechts)，1973年，第266页。此处我使用本论据是为了指出，一项如德国直至1993年所保障实施的不加任何限制的难民法是不能自圆其说的。参看布鲁格所著"支持对流亡者的保护-反对基本法中的难民基本权利！"("Fuer Schutz der Fluechtlinge- gegen das Grundrecht auf Asyl！")，发表于《法学家报》( Juristenzeitung)，1993年，第119页。
    
    [13] 约翰·罗尔斯John Rawls所著《正义论》(Eine Theorie der Gerechtigkeit)，1979年德文袖珍版，第83，111页。
    
    [14] 海因纳尔·比勒菲尔特Heiner Bielefeldt所著《从社会契约理论的视点来看-新时期的自由权利与政治的正义性》( Neuzeitliches Freiheitsrecht und politische Gerechtigkeit.Perspektiven der Gesellschaftsvertragstheorien)，1990年版。
    
    [15] 联邦宪法法院案例裁判集(Bverf GE)，第4卷，第7、15页。持续性出现的类似判例可参看该判例集中第65卷，第1 、4页。详细的论述可参考佩特尔·黑贝勒Peter Haeberle所著《宪法国家中的人格形象》(Das Menschenbild im Verfassungsstaat)。
    
    [16] 绝大多数实体法化了的人权都包含有受限制的可能性。
    
    [17] 关于这一范式可以参看我本人以前文章里的相关论述："论现代国家里的人权"，发表于《公法论丛》(Archiv des oeffentlichen Rechts)，1989年第114期，第537、538页；"论人权证立的层次"，发表于《国家》(Der Staat)，1992年第31期，第19、22页（关于人权问题）；"论美国的基本权利与其宪法的司法性"，1987年第37章第3部分（关于美国宪法中的人格形象）；"自由主义基本权利的理论"，发表于《法学家报》,1987年，第633、637页（关于德国基本法中的人格形象）；"宪法国家的国家目的"， 发表于《新法学周刊》(Neue Juristische Wochenschrift)，1989年第2425、2433页（在现代宪法国家里的人格形象）。
    
    [18] 兰伯所著文中的观点（见注11）
    
    [19] 塞尔茨尼克文中的观点（见注2），第90页。
    
    [20] 兰伯所著文中的观点（见注11）与弗里德里希·滕布鲁克Friedrich H. Tenbruck所著《社会的文化性基础》(Die kulturellen Grundlagen der Gesellschaft)，1990年第2版，第1部分。
    
    [21] 最著名的例子要数托马斯·霍布斯Thomas Hobbes所著《利维坦》( Leviathan)，1651年，德文本由伊恩·费切尔Iring Fetscher编辑，1966年版，第一部分，第13章，第96页中的一段内容：人们为了避免下列情形的发生而不得不臣服于国家的威权之下，而所有这些情形中最可怕的就是因为对被血腥残暴处死的恐怖与威胁所怀有的持续性畏惧。
    
    [22] 当提到保护人的"自身价值"问题时（注15），联邦宪法法院的理解就是如此。
    
    [23] 滕布鲁克（注20）第16页。
    
    [24] 特瑞·品卡尔德Terry Pinkard所著《民主自由主义和社会联盟》(Democratic Liberalism and Social Union)。1987年第1章，第12、27页。
    
    [25] 第8号文件出现在注1所提到的文集中。
    
    [26] 第11和44号文出现在注1所提到的文集中。
    
    [27] 第三代人权的范围可参考瑞德尔的观点（注4）。
    
    [28] 这一点上形成了罗伯特·诺奇克Robert Nozick与约翰·罗尔斯不同立场观点的简略的对比，具体见其二人的著作《无政府主义、国家、乌托邦》(Anachie,Staat,Utopia)，及《正义论》，见注13。
    
    [29] 关于马克思主义参考布鲁格所著《人权伦理与责任政治，马克斯·韦伯对于分析证立人权的学术贡献》(Menschenrechtsethos und Verantwortungspolitik. Max Webers Beitrag zur Analyse und Begruendung der Menschenrechte)，1992年第6章第3部分。
    
    [30] 菲利普· 塞尔茨尼克所著《道德意义上的共同福祉，社会理论及社群承诺》(The Moral Commenwealth.Social Theory and the Promise of Community)，1992年版，以及温弗里德·布鲁格 "从普适性与社群主义的角度来看流亡者的人权"(Menschenrechte von Fluechtlingen in universalistischer und kommunitaristischer Sicht)，发表于《法哲学与社会哲学论丛》( Archiv fuer Rechts-und Sozialphilosophie)第80期，1994年，第318页。
    
    [31] 对于同等的原生性这一概念可以参考阮驰（注2 ）文中第9页内容："原生性是指下列这些建构性的方面，即当它们 1、彼此间不能相互推导出来，2、彼此间不具有互相吸收的理解性，3、它们只有彼此共生、相互交织才能取得对自身的正确理解，而且不再需要通过另外的某种引导因素就能够将基本情形推导出来。换句话讲就是：这些方面必须彼此间缺一不可、相辅相成地展现出来。"
    
    [32] 在德国宪法学中对于此模式的描述参考康拉德·黑塞Konrad Hesse所著《德意志联邦共和国宪法纲要》(Grungzuege des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland)，1993年第19版，页边码第72。
    
    [33] 关于规则与原则间的区别可参考罗伯特·阿里克西Robert Alexy所著《基本权理论》(Theorie der Grundrechte)，1986年袖珍版，第3章。
    
    [34] 见埃博·瑞德尔所著'评价鉴别的界限'(margin of appreciation)文中的内容："言论自由作为人权的一项内容以及通过欧洲人权协议对它的保障-国际人权秩序的思考"，该文收于约翰纳斯·施瓦特兰德Johannes Schwartlaender与迪特马·威罗外特Dietmar Willoweit所编的《言论自由-在欧洲与美国的基本思考及其历史脉络》(Meinungsfreiheit-Grundgedanken und Geschichte in Europa und USA)，1986年版第275、288页。
    
    [35] 关于前一个与次前一个证立之间的区别参考埃博·瑞德尔所著《关于人权发展标准之理论》(Theorie der Menschenrechtsstandards)，1986年第349页。
    
    来源：新法学Law-frontier.com