传统、改革与正义

（重庆大学法学院 重庆 400045）
    
    内容提要：丹宁勋爵不仅是一位资深的法官，更是一位享誉世界的伟大法学家。他一生致力于英国的法律改革，取得了卓越的成就，被英国法律界公推为第二次世界大战以后英国最伟大的法律改革家。他的法律思想中存有诸多值得我们借鉴与学习之地方。挖掘此宝贵之财富，诚乃本文之旨趣所在。之外，亦欲借此文怀念两个高贵的灵魂。
    关键词：判例主义，严格解释主义，法律改革，自然正义，
    
    一、老人的故事——必要之交代
    
    请容许笔者在行文之初，为各位作一个关于丹宁勋爵的必要之交代。于此，亦顺便遥祭于上世纪末离我们远去的中外两位法学家高贵的灵魂——愿龚大教授祥瑞先生及丹宁勋爵在上帝的怀抱中得以永生。
    阿尔弗雷德·汤普森·丹宁（Alfred Thompson Denning）生于1899年1月23日，英格兰罕布什尔郡惠特彻奇镇（Whitchurch）一个小商人的家庭。父亲是一家小绸布店的老板，母亲是一位小学教师。丹宁兄弟五人，还有一个大姐。丹宁的家境并不富裕，但孩子们均受到良好的教育。兄弟五人中，除了有两位于二战中过早地死去外，余下三人均成为英格兰的骄傲——一位法学家，一位陆军上将，一位海军上将。
    丹宁在他出生的小镇上读完小学,每天坐小车去到安多佛语法学校(Grammar School at Andover)就读。1916年他获奖学金入牛津大学马格德林学院（Magdalen College，Oxford）学习数学。1921 年，他又获得牛津大学的埃尔登奖学金（Eldon Scholarship）,就返回马格德林学院攻读法律。在此期间,他考取了林肯律师学院（Lincoln’s Inn）的奖学金。1923 年他以林肯律师学院高级律师的身份成为出庭律师（barrister）,1938 年4月又成为“王室法律顾问”（King’s Counsel）。1944年他被任命为高等法院家事分院法官。同年他还兼任普利茅斯市首席法官并被封为爵士。后来曾任有关战争抚恤上诉的法官和英国婚姻诉讼委员会主席。1948 年起,他一直是英国上诉法院贵族法官, 并在这一年成了英国枢密院成员和马格德林学院管理委员会名誉委员。1957 年4月，他受封为勋爵（Lord），成为终身贵族（life peer）。1962 年,他任民事上诉法院院长（Master of Rolls）。1963 年, 由于他在轰动一时的《普罗富莫案》中,受当时首相麦克米伦的委托,担任官方调查员,进行了著名的调查而成为举国上下家喻户晓的人物。他自1962年起担任上诉法院院长直至1982年离任，历时20年。
    丹宁不仅是一个法官、二次大战后英国最大的法律改革家,同时也是一个享有世界声誉的法学家。他不仅是国内外十几所大学的荣誉法学博士和牛津大学的荣誉民法博士,还是唯一身兼四大法学研究院中三个研究院荣誉院士的学者。
    丹宁的主要著作有:《法律下的自由》( Freedom under the Law ,1949) 、《变化中的法律》( The Changing Law , 1953) 、《通向正义之路》( The Road to Justice ,1955) 、《法律的训诫》( The Discipline of Law , 1979) 、《法律的正当程序》( The Due Process of Law , 1980) 、《法律的未来》( What Next in the Law , 1982) 、《法律的碑界》( Land Marks in the Law) 等等。
    龚大教授祥瑞先生曾在其论文中说过“丹宁的法律著作和法律实践在英美法系国家影响极大,甚至不读丹宁的书无法从事法律工作。”[1]连反对他的人都不得不说“没有他，那些最重要的原则至今也不可能建立起来。”[2]
    我讲了丹宁勋爵，也许这占用了你们过多的时间。他对英国法律甚至是整个英美法系的影响是巨大的。对与他同时代的人来说，他是伟大的；对于我们后辈来说，也是如此。
    
    二、前进还是原地踏步——绅士们的困惑
    
    19世纪后半期以来，英国法律界一直遵循着这样一个传统：法官应该恪守其前辈确立的判例原则。此即所谓之判例主义（Doctrine of the Precedent）也。在此原则的指导下，法官只能刻板地遵循前任的判例，在很多时候，法律的天平错误地偏向了非正义的一方。随着时代的发展，判例主义此固有之缺点，逐渐地显现出来，而且大有一发不可收拾之态势。但保守的英国法律界不以为然，依然只顾称颂丁尼生勋爵优美的诗歌“凭着一个又一个的判例，自由慢慢地扩展到下层”，[3]却任由法律的天平落向非正义之处，自由被专横地剥夺。
    当然，判例主义亦并非一无是处，它也有着合理之处，否则，亦不可能为绅士们所赞颂数百年之久。这就如同水是人所必须，然，过度，即所谓淫者，于身体无益。如果说判例主义是水，那么正义就好比人之身体，则法律不过是我们所用之杯子，过分地恪守判例主义，就等于杯子装了过多的水一样，于正义并无益处。
    丹宁勋爵凭着他超人的洞察力和丰富的实践经验，最早看到了此中之真理。他于1959年5月对传统的判例主义发出了第一次挑战。他在一次讲演中明确地反驳道：“有些律师对丁尼生勋爵（Alfred Tennyson）写的‘凭着一个又一个判例’这句话感到得意。他们认为他给判例主义加上了崇高思想的色彩，照他们的解释，遵循先例的意思是‘恪守你和你的前任的判决，无论它们多么荒谬，多么不公正’。但是请允许我指出一点，尽管做了这样的解释，判例主义并没有扩大而是缩小了自由的基础。”[4]后来，他又在《法律的训诫》一书中指出：“如果律师们死抱住判例不放，忘记了他们应该奉行的基本原则是坚持真理和主持公正，那么他们会发现整个（自由）的大厦将会倒在他们的脚下。”[5]他在很多的场合都不断强调：“如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远呆在一个地方，法律就会停止不前，而世界上其他事情将继续前进。”[6]
    当然，丹宁勋爵的呼吁招来的不仅是喝彩声，更多的是喝倒彩的声音。可以想象，在英国这样保守的国家，在任何改革的试图都将被视为背叛的国度里，丹宁凭着继承自母亲的大度又倔强的性格，作为一名富有创造力的“斗士”，与反对者们展开关系着英国法律的未来的艰苦角力。最终，正义战胜了传统，改革战胜了保守，丹宁获得了法律界的普遍支持，获得了王国的支持，获得了国民的支持。在丹宁勋爵的护航下，古老的英国巨舰穿越了二十世纪的惊涛骇浪，度过了英国历史上最危险的时期。正义的光辉再一次落在了绅士们那华丽的燕尾服上。绅士们闯过了困惑的迷雾，在前进与原地踏步之间选择了前者。英国人正在不“忘记背后，尽力争取面前的，向着终点直跑……”[7]。
    
    三、让夏洛克得逞吗——严格解释主义与法律改革
    
    丹宁勋爵在审判《关于杰布案》[8]时，作为反对派的高等法官拉塞尔为了说明自己的观点，曾经引用莎士比亚的一段剧，阐述了自己的观点。丹宁也引用莎翁的那部戏剧，巧妙地道出了严格解释主义的荒谬与滑稽，及与公平正义的背离。
    莎翁《威尼斯商人》中那个毫无怜悯之心的犹太商人夏洛克在法庭上叫嚣着：“我要求法律允许我如约执行处罚。”（割掉善良的主人公巴萨尼奥的一磅肉）主人公巴萨尼奥恳求：“请堂上运用权力，把法律稍为变通一下，犯一次小小的错误，干一件大大的公德。”鲍西亚反驳道：“那可不行，在威尼斯谁也没有权力变更既成的法律；要是开了这一个恶例，以后谁都可以借口有例可循，什么坏事都可以干了。这是不行的。”夏洛克盛赞她的理论：“一个但尼尔来做法官了！真的是但尼尔再世！聪明的青年法官啊，我真佩服你！”[9]
    高等法官拉塞尔说：“我是像鲍西亚一样的男人”，“在我看来，似乎上诉法院院长丹宁勋爵已经同意了《威尼斯商人》中巴萨尼奥的上诉”。但丹宁认为：“要真是一个‘像鲍西亚的男人’，法学家应该仿效鲍西亚使不公平的法律无效的方法，不让契约的词句成为自己的主人，而是这样解释法律——在必要时改写它，使它符合公平和正义的要求。这就是鲍西亚对下夏洛克反败为胜的方法。”[10]
    严格解释主义就是法官们仅“按照语法上的含义进行解释，拒绝寻求外在的帮助。”[11]如果恪守判例主义，按照严格解释主义，则夏洛克必将得逞。拷问自己的良心，我们能让夏洛克得逞吗？在解释契约上适用的严格解释主义，在法律解释中也适用。对此，丹宁认为法律应该是不断变化和发展的,应该随着社会的发展不断适应变化了的新情况。因此,他反对从字面上解释法律,而主张根据公平正义的宪法原则和案件发生的具体情况灵活地解释法律。[12]
    为了维护公平与正义，丹宁指出：“19 世纪法官创立的法律原则已不适用于20 世纪的社会需要和社会见解,应当用现代社会模型对它们进行改革, 使之与今天人们的需要和观点相适应。”[13]丹宁曾经就此问题作了一个极其形象的比喻。如果把法律比作编织物，那么议会决定编织物的材料，而“一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但他可以，也应该把皱折熨平。”[14]
    他认为法官一方面要按照法律办事,另一方面必须考虑公平正义,而公平正义的原则是高于法律条文和过去的判例的。他说:“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的,因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路,我总是倾向能够实现正义的解释,而上院肯定并不总是这么认为”。“他们认为最重要的目标是实现法律, 而我认为是实现正义。如果我在判案时没有秉公办事,我就会睡不着觉。”[15]
    英国法承载着百年判例，英国的法官们恪守其前任所创立的判例《法院规章》，此乃系英国法之传统，亦因同样之传统，才致英国法落后于其他先进国家，跟不上社会之发展。丹宁的正义观是他的法学思想的核心。丹宁对立法的基本态度、对何时和以何种方式对行政当局进行司法干预的认识等等,都是他的正义观的表现。丹宁以其主动精神贯彻其对正义的理解,显示了20 世纪法官的杰出素质。
    
    四、为鲍西亚而欢呼——法律改革与正义
    
    于上开之戏剧中，结局时，鲍西亚说出：“且慢，还有别的话哩。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明着‘一磅肉’；所以你可以照约的拿一磅肉，可是在割肉的时候，要是留下了一滴基督徒的血，你的土地财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。……既然你要求公道，我就给你公道。而且比你所要求的更公道。”让我们为鲍西亚欢呼吧！因为在这里，正义得到了彰显，丹宁兴奋地呼喊着：“就是在这样的谴责中我才学习鲍西亚的榜样——我也是像鲍西亚一样的男人。”[16]
    在丹宁的眼中，法律改革还包括自然公正原则（natural justice）之适用扩展以及运用宪法原则解释法律。丹宁欲通过此二者，使正义与公正的阳光撒落在每个国民的身上。这既是鲍西亚赢得欢呼的基础，也是丹宁一生所追求的目标。而他所一直倡导之正义，实质乃系基督教之自然正义。因为丹宁是一个极之虔诚的基督徒，所以自然正义的观念根深蒂固，甚至超越了一切。是故，与其说他一生追求的是法律改革，倒不如说他一生所追求的是自然正义的普遍适用。
    自然正义原则被描述为英国法律最显著的成就之一。这一原则要求在特定类型的决策中遵守公正程序。在《里奇诉鲍德温》案件判决后,法院在很多决策领域中逐渐坚持自然公正原则必须得到遵守。[17]丹宁勋爵正是推动这次改革的主要动力。
    《里奇诉鲍德温》案件判决之前,自然公正原则只适用于司法程序而不适用于行政程序。丹宁勋爵结束了这一荒谬的划分,他使自然公正原则的适用和内容取决于“权利”和“特权”的区别。例如,在《布林诉联合工程协会》( Breen v. Amalgamated Engineering Union) 案件中,他说,“如果一个人要求他无权要求的特权..那么他会被无声息地回绝,他得不到审讯。”[18]
    然而,在《坎达诉马来西亚政府案》中,丹宁勋爵把“权利”的含义扩展到包括工作权利,以决定自然公正原则是否适用。法院就会要求政府在采取行动前遵守自然公正原则——即被解雇的人有权知道被解雇的事由。因为任何人都有权在面对其不利指控时获得替自己辩解的机会。“稽查员坎达被马来西亚政府根据一份他从未见到的报告予以解雇。他提出诉讼要求宣告他的被解雇是无效的、不起作用的和不能生效的。他上诉到枢密院司法委员会,在由丹宁法官审案中胜诉,这件事使坎达很受鼓舞。后来林肯法学研究院授予他律师资格,他回到马来西亚开业并取得了巨大成就。”[19]
    现在，自然公正作为一条最基本的宪法原则，适用于审理一切案件。它包括法官审案时不得偏袒任何一方,必须给予被告以充分的辩护和申诉的权利等等。他指出:“当然,顺理成章,法官或任何审案人均不得背着一方从另一方听证或收取陈述书,法院不询问该证据或陈述书是否对其有利。法院能这样做就足够了。法院不追究对另一方不利的可能性,有此危险就足够了。倘若另一方在其不知时已经接触了法官,那么败诉人肯定不会相信他受到了公正的对待。”[20]
    就偏袒而言,丹宁说了很多。他曾经引用了法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡起诉案》中的一句名言:“不仅要主持正义,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的。”他还说：“法院不考虑一个人是否会或事实上会作出牺牲一方而有利于另一方的事情的可能性。它考虑的是给其他人造成的印象。..臆测或想当然是不够的。它的确是这样的一种情况,在这种情况中任何一位有判断能力的人都会认为,只要有可能,法官或主席可能会在牺牲一方利益的情况下不公平地偏袒另一方。法院不会去调查他偏袒一方是否是事实,只要有判断能力的人这样想就足够了。原因很简单,正义必须来源于信任:而当正直人认为‘法官偏袒’时,信任就遭到了破坏。”[21]
    
    五、让我们相信法官
    
    丹宁所倡导之法律改革的利剑似乎并未涉及法官本身。难道伟大的丹宁法官也存有私心吗？难道他企图通过法律改革而使司法的权力支配另外之二者吗？难道法官就不会误用或滥用他们的权力吗？正如朱安诺尔所提出的：“谁来监督这些监督别人的人？”
    正如，丹宁所言“正义必须来源于信任”。如果我们连向着眼蒙黑布带，一手握宝剑，一手持天平的法律女神起誓的法官们都不能信任的话，这只能是人类的悲哀。失去信任支撑的正义，根本不能称之为正义。因为正义早已经埋没在人们互相的猜疑中，消失在相互的算计中了。这样的社会还谈什么正义？人类基本的生存都成问题。假如说社会契约论是正确的话，那么在没有信任的社会里，社会契约根本就无法达成，即便已经存在的，也必将遭到“当事人”的抛弃，因为缔约者间失去了信任。在谁也无法相信谁会如约履行的状况下，此契约是无法履行的。而现实是，英国的社会运行良好，起码，大家还是相信别人的。所以，阴谋论是站不住脚的。既然我们可以相信别人，那么：我们应该相信法官，相信法官们必将遵循上帝的训诫，“好公义，施怜悯，存谦卑的心与神同行。”
    丹宁说道：“每个在职法官都要放弃所有的政治观点和偏见。你们不用担心。英国法官过去一直是——将来永远是——警惕地保卫着我们的自由，如果我们必须相信某些人的话，那么就让我们相信法官吧。”[22]
    
    六、先生之风，山高水长——无限之怀念
    
    一九九六年六月某日，天降暴雨，噩耗传来。惊闻龚大教授祥瑞先生已溘然长逝。龚教授乃系向中国之民众介绍丹宁勋爵之第一人。先生之举，大开国人之眼界，亦为中国法学界引入一股清流，可谓功德无量。龚教授才高德厚，早已称著于法学界，无论其学术抑或人品皆为我辈同仁之典范。笔者只恨晚生数年，未能拜入先生门下为一走狗。自今忆起，仍欷歔不已。
    不料，噩耗再次传来。远居英伦三岛颐养天年的丹宁先生于一九九九年三月五日离我们而远去。英国法律界、甚至世界法律界从此丧失了一位富有创造力的改革家。但丹宁勋爵的离去，不代表着丹宁时代的结束。后秀们在伟大的灵魂的指引下，沿着丹宁的足迹，正迈向正义与公正之未来——法律的未来。请让我们紧记《法律的训诫》，恪守《法律的正当程序》，享受《法律下的自由》，留下《法律的界碑》，写下《最后的篇章》。
    琐言碎语，不足以表达笔者无限崇敬与怀念之情。行文至此，笔者业已泣不成声，不知所言矣！一语以敝之，曰：“先生之风，山高水长！”
    
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    [1] 龚祥瑞：《法律与正义——读丹宁的判决书和他的著作》，载《比较法研究》，1997年第1期。
    [2] [英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安，张文镇译，法律出版社1999年版，代序第8页。
    [3] [英]丁尼生勋爵：《丁尼生诗选》，黄圼火斤译，上海译文出版社1995年版，第88页。
    [4] [英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安，张文镇译，法律出版社1999年版，代序第5页~第6页。
    [5] [英]丹宁勋爵：THE DISCIPLINE OF LAW ，Butterworths Press，London，1979，P292；转引自[英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安，张文镇译，法律出版社1999年版，代序第8页。
    [6] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆，刘庸安译，法律出版社1999年版，卷首语。
    [7] [英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安，张文镇译，法律出版社1999年版，卷首语。
    [8]（1966年）Ch666。
    [9] 但尼尔（Daniel），以色列人的著名士师，以善于折狱称著于世。
    [10] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆，刘庸安译，法律出版社1999年版，第37页。
    [11] 同上揭书，第39页。
    [12] 龚祥瑞：《法律与正义——读丹宁的判决书和他的著作》，载《比较法研究》，1997年第1期。
    [13][英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安，张文镇译，法律出版社1999年版，代序第6页。
    [14] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆，刘庸安译，法律出版社1999年版，第13页。
    [15]《星期日泰晤士报》1982 年8 月1 日约翰·莫蒂默的《访问记》,第27 页。转引自龚祥瑞：《法律与正义——读丹宁的判决书和他的著作》，载《比较法研究》，1997年第1期。
    [16] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆，刘庸安译，法律出版社1999年版，第38页。
    [17] 龚祥瑞：《法律与正义——读丹宁的判决书和他的著作》，载《比较法研究》，1997年第1期。
    [18] 同上。
    [19] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆，刘庸安译，法律出版社1999年版，第96页。
    [20] 同上揭书，第96页~第97页。
    [21] 同上揭书，第98页~第99页。
    [22] [英]丹宁勋爵：《法律的未来》，刘庸安，张文镇译，法律出版社1999年版，第371页。