蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产
——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评
一、引言
学术论战乃是不同思想的碰撞和正面交锋。如同天空中不同 的云层交会时会发出大自然最耀眼的光芒一样，学术思想的碰撞 也产生思想学术上辉煌的时代。论战，撞击出智慧的火花，展示 思想的深邃与局限，推动学术的范式发生转型。
当我们把目光投射到法学史的时候，那场发生在接近200年 前的围绕德国民法典的编纂展开的论战自然不能不引起我们的注 意。这场著名的论战持续的时间长，牵涉的问题广，参加的人员 多，产生的影响大，堪称学术史上的一个经典论战。在这一论战之中，催生了一个影响巨大的历史法学派，推迟了德国民法典的 产生接近一个世纪。这一论战深刻地影响了德国私法学科的发展，催生出一个潘德克吞学派，并在德国民法典的字里行间留下 了鲜明的印记。论战的影响，甚至伴随着德国民法典的海外影响 而流传到受到德国民法典影响的其他国家。
时间已经过去了接近两个世纪，在21世纪的今天，去研究 评述这一200年前的学术论战对于中国有何现实意义?
首先，这一论战是围绕着民法典的编纂而展开的，与法典编纂有关的问题是论战的基本核心。中国当前正在进行民法典的编纂，需要了解与法典有关的一切理论和学说。法典理论是大陆法系的私法学说的中枢神经，自法国民法典产生之后，整个大陆法 系的民法理论在事实上就是围绕民法典展开，此后所谓的概念法 学派、利益法学派、科学法学派等实际上不过是对于法典的不同态度的理论结晶而已。[2]
其次，中国的私法学科到目前为止受到了德国民法典及其相 关理论的巨大影响，这样的影响可以预见也将进一步表现在中国 民法典的编纂之中。从这个角度来看，中国也是受到这一论战间 接影响的国家之一。对于那些在事实上影响着我们的事物，如果不能在理论上进行剖析和澄清，那么我们所受的影响充其量不过是盲目性的影响。在盲目性影响的支配之下，不可能试图进行超越和摆脱有关影响之中的不良因素。
最后，出于弥补一个本来不应该存在的知识空缺的目的。客 观地说，对于这一论战，中国法学界的研究并不深入。虽然我们 明确知道在这一论战之中产生的文献，特别是萨维尼的论战著作是西方法学史上的经典作品，被视为是历史法学派的宣言书。但 是对于这一著作的基本内容和主要论点并无详细的介绍。大而言 之，我们对于历史法学派也几乎没有任何研究。对于这样的一个 重要的法学派，我们不知其来源，其流播，自然也不会知道它现 在以什么样的形态仍然在产生什么影响。对于催生这一学派的论 战的研究，可以视为是对于学派进行研究的预备工作。
出于以上的考虑，我试图在此介绍和评述这一论战的大概情 况。出于增加对这两部在法典编纂史上闻名遐迩的著作的了解的 目的，我将比较详细地介绍论战之中的两个主角——蒂堡和萨维 尼的两本论战著作。考虑到这一写作的中国问题背景，我在述评 之中以法典理论为中心展开，并在文章的最后，结合对于论战的 分析，谈一谈中国民法典的编纂者可以从这一论战之中得到的启不。
二、论战的概观
(一) 论战的政治和学术思想背景
首先让我们在宏观的层次上分析这一论战发生时的德国政治 和学术思想环境。
18世纪末期和19世纪初期，欧洲最重大的政治事件，毫无疑问是法国大革命以及随后发生的拿破仑对于欧洲的征服以及以英国、普鲁士和奥地利为主要成员的反拿破仑的战争。在短短 20多年的时间之中，整个欧洲成为了一个巨大的政治舞台，戏 剧性的事件接连不断。德国在这一时代还只是一个观念上的存在 物。在政治层面上德国尚处于四分五裂的状况，各邦之间在政治上只有松散的联系。但是，在经历了18世纪狂飙突进的文化运 动之后，德意志民族的认同感大大强化。特别是在反法战争之 中，德国人民以保家卫国，捍卫自由相号召。在驱逐拿破仑获得 独立之后，德国民族意识高涨，仇视法国，热爱德国成为共同的 意识背景。这样的意识同样感染了学术思想界。我们将看到，对 于法国和拿破仑本人的仇恨深刻地影响到德国法学界对于法国民 法典(以下简称法民)——这一被看做是拿破仑的立法事业的标 志性作品作出客观的评价。
在经历了对法国的战争之后，德国政治层面上最迫切的问题 就是改变四分五裂的局面，实现政治统一。这样的统一的任务， 在法律领域自然表现为通过法典编纂，实现德国私法的统一。在 这样的政治背景下，德国法学界讨论民法典编纂问题，很自然结 合了促进德国统一和实现民族自强这样的考虑。
从学术思想背景来看，虽然在18世纪，欧洲大陆以法国为 中心的理性主义思潮对德国产生了巨大影响。但是，德意志民族 的文化运动却越来越表现出自己的独特性。与理性主义的严格的 理性法则相区别，在德国发展出了祟尚精神意志的浪漫主义。德 国思想界在浪漫主义的旗号之下，为学术思想史贡献了“民族精 神”、“意志力”等概念，反对理性的大一统，强调民族的精神生 活的特殊性，高歌精神意志的独创性。在19世纪最初的年代， 理性主义在德国已是一种不可避免地正走向衰落的思潮。[3]
就影响德国思想界的外来思潮来看，英国的学术思想占据了 特别突出的地位。作为当时的学术重镇的哥廷根大学，处于汉诺 威邦，由于该邦与英国王室存在密切的人身上的联系，确保了传播英国思想的自由。所以，德国学者与英国思想界的接触特别频繁。在英国比较重要的历史学家休谟、吉本和伯克的著作都在德 国产生了巨大的影响。其中，英国著名的保守主义者伯克的著作影响尤其巨大。
由于法国革命的发生，当时整个欧洲大陆和英国思想界的中 心问题就是对这一革命的评价、总结和反思。1790年，当法国 革命还没有进入高潮的时候，伯克就出版了著名的《法国革命 论》一书，对这一仍在发展之中的革命作出了几乎接近诚语一样 的预测。该书迅速在德国的思想界之中流传，翻译、评注、研究 这一著作蔚然成风。1793年，德国学者瑞赫贝格(A．W．Re— hberg)写出了《法国革命研究》一书。作为德国思想界对于英 国的伯克的思想的一个回应，该书基本上是伯克的历史保守主义 思想的德国版本。该书也大获成功。萨维尼对此公的思想极为钦 佩，在其著述之中多加引用。因此可以将其视为萨维尼接受英国 历史主义思想影响的中介和桥梁。[4] 在1814年前后，当德国法 学界还只是在技术层面上讨论法典编纂问题的时候，瑞赫贝格就 以保守主义的姿态发表意见，将其对法国革命的评价发展到对法 民的评价上，反对在德国进行法典编纂。这一表态，引起了以蒂 堡为核心的理性主义学派的激烈反击，论战的大幕由此拉开。
(二)早期论战的经过
最早提出在德国编纂一部统一法典的是希罗塞尔(J.G．Schlosser)，他在1777年出版了题为《关于制定一部完善的德国 民法典的建议和计划》的著作。在1789年他再次涉及这一问题， 写了《论一般立法，特别关于普鲁士法典草案》一文。在这些著 作之中，他论证了进行统一的法典编纂的必要性。他的努力的成 果部分地表现在普民的编纂之中。
前文已述，真正地涉及到关于在德国是否应该制定一部统一 的民法典的学术辩论，开始于瑞赫贝格。他在1814年撰写了 《拿破仑法典及其引进到德国的问题》一书。这是一部灵巧而又充满论战风格的著作。书中的主要观点是他在20年前的著作之 中的思想在法学方面的进一步说明。他认为德国与法国不同，不 存在一场需要通过法典编纂来纠正的革命。因此在这样的情况 下，德国制定法典无异于在市民生活关系领域人为地发动一场革 命。
这一著作在被蒂堡看到之后，蒂堡首先撰写了一篇反对的评 论文章，发表在《海德堡年鉴》上，但是觉得这一问题意义重 大，还需要进一步系统说明，于是马上又撰写了《论德国对于一 部普通的民法的必要性》[5] 一文批驳瑞赫贝格的观点，认为德 国应该进行民法典的编纂，并借助于法典编纂统一德国各地的私 法。有意思的是，虽然蒂堡发表这一文章的时候，萨维尼还没有 作出学术反应，但是，蒂堡已经在文章中点了萨维尼的名。[cfr.Thibaut, op cit．P•61． ] 是年，萨维尼撰写了著名的论战性小册子：《论立法和法理学在 当代的使命》。[6]这一著作批评了蒂堡的观点，提出了著名的历史法学观点，反对在德国进行法典编纂。
面对萨维尼的反驳，蒂堡旋即发表了对萨维尼的著作的学术 评论，对萨维尼反对法典编纂的论点进行了批评。由于论战相持不下，并且参加人员逐渐增加，论战有扩大的趋势。这促使萨维 尼考虑与其学术同道创办杂志，进一步宣传和发展其提出的历史 法学理论。1815年，作为这一论战的产物的《历史法学杂志》 开始出版。在该杂志第一期的发刊词之中，萨维尼对这场辩论进 行了升华，将其归结为两个学派的论战。他自己属于“历史法学 派”，而将蒂堡划归“非历史法学派“。[7]蒂堡对于这一送过来 的头衔很不满意，再次撰文反对这一划分。看到萨维尼开始创办 杂志，有把单枪匹马的论战发展为阵地战的趋势，蒂堡也起而仿 效，在1818年创办《实践民法学汇编》作为宣传其主张的法的 实践性的阵地。[8]
虽然萨维尼在1814年的著作直到现在一直被认为是法学史上的一个经典，但是，在当时，萨维尼并没有达到“一招制敌” 的戏剧性效果。事实上，萨维尼的著作立刻招致了更为激烈的反 驳。曾经与其同事的哥内尔，在1815年针锋相对地 出版了反对萨维尼的著作：《论当代的立法和法理学》。一看书名就知道这是模仿了萨维尼的著作，不仅标题上如此，甚至在文章的内部结构上都与萨维尼的著作的结构相同，并且几乎是逐字逐 句地反驳萨维尼的观点。[9]由于文字用语尖刻而不留情面，导致萨维尼激烈的反应，马上针锋相对地进行反击，在同年撰写了《对于哥内尔论立法的著作的批判》一文。[10]
这一论战导致了另外的一个著名的主角——黑格尔的登场。 萨维尼与黑格尔之间的关系是很有意思的一个话题。二人同为新 生的柏林大学的风云人物。但是，萨维尼却公开地对于黑格尔的 学术对手——谢林的哲学体系表示敬佩，对于黑格尔的哲学则有 意加以冷落，甚至私下认为黑格尔的哲学理论不过是一堆错综复 杂而又晦涩不清的主观臆造物。[11]黑格尔与萨维尼的对手蒂堡， 在海德堡共事时期就结为至交，友情深厚。在1821年出版的 《法哲学原理》之中，黑格尔以相当的笔墨涉及了这一辩论，并 且针对萨维尼关于其时德国法学界还没有从事法典编纂的能力的 断言，黑格尔明确批评批冲为：“否认一个国家的法学界有法典编纂 的能力是对这一国家法学界的侮辱”。通过这样的表达，哲学家黑格尔站在了蒂堡的阵营之中。[12]
当然，如果认为某些个人之间的友谊和嫌隙而导致了这些风华尽显的一代人杰表现出不同的理论态度实在是肤浅之见。根本的原因还在于思想观念上的差别。萨维尼拒绝黑格尔的哲学，而青睐于谢林的哲学理论绝非偶然。事实上，在18世纪的德国浪漫主义文化运动之中，以谢林、赫尔德、歌德为主要代表人物， 已经悄然开始以浪漫主义对抗理性主义，创造出了意志力、民族 意志和民族精神等概念，把现实世界存在的一切文化范畴比如文 学艺术、语言、法律等都看作是一个统一的人的精神意志的创造 物。谢林等人的这样的观念，几乎直接被萨维尼等人移用到法学 领域以对抗理性法学派认为法是一种独立存在物，可以从纯粹的 理性法则之中演绎出来的观念。[13]
黑格尔的哲学仍然从属于理性主义传统。其历史哲学之中， 虽然也强调历史的发展因素，但是，这样的历史实际上不过是一 个绝对的历史意志——绝对精神展现的场所。’在他的历史哲学之 中，历史的因素稀薄，而逻辑的因素压倒一切，单个的人或民族 的创选力被压制，人的自由意志屈从于历史逻辑，充其员不过是 在“跟着历史走”或“被历史拉着走”之间进行选择而已。从黑 格尔对法的定义来看，也完全是一个理性主义的普世性定义，这 自然不能为强调法的民族特殊性的萨维尼等人所悦纳。黑格尔的著作一出版，马上得到了一个措辞严厉的评论作为回报。
黑格尔与萨维尼的交手导致黑格尔阵营加入了论战。黑格尔的学生，时任柏林大学罗马法教授的E．冈斯(E．Gans)多次 与萨维尼论战，矛头直指萨维尼赖以成名的占有理论。他攻击萨 维尼的《中世纪罗马法史》的学术评论由于用语过火，甚至引起 歌德的愤慨。[14]
与蒂堡的论战也仍然持续多年，直到1838年，距其去世两 年前，蒂堡撰写了《所谓法的历史学派和非历史学派》，再次提 出新的理由，反对萨维尼在《历史法学杂志》的发刊词之中将其 定义为一种非历史的法学。1840年萨维尼开始出版其煌煌巨著 《当代罗马法体系》的时候，仍然没有忘记带上一笔，在作者序 言之中，以平静的语调回顾了这一论战，并且宣布历史将做出最 终的判决。由于其论战的主要对手蒂堡，斯人已去。他显然以自 己作为最后的胜利者自居。[15]
但是辩论井未就此终结。1841年，也就是萨维尼的《当代 罗马法体系》出版的次年，斯泰因(L．v. Steln)即在《哈勒年鉴》(Annali di Hdlle)上发表了否定性的学术评论，反对这一著 作之中表现出来的历史保守主义思想。随着黑格尔学术集团的影 响增加，形势甚至发生了对萨维尼不利的变化。其时尚属于青年 黑格尔学派的柏林大学法律系的学生马克思在1842年的一篇文 章之中以辛辣的语气批评了胡果(Hugo)的历史保守主义思想并 对历史法学派的思想进行了批判。不过随着辩论的深化，论战逐 渐脱离了原来的中心话题，而更多地进入哲学的层次。
(三)德国民法典编纂之中的论战
在社会的层面上，19世纪中后期,德国在铁血宰相俾斯麦的率领下，逐渐完成政治统一的大业。法律统一的任务也被正式提上议事日程。一旦政治层面的障碍被扫除，那么任何学术辩论都不可能阻挡法典编纂的进程了。距离最初的辩论已经过去了半个世纪，人们的思想观念发生了如此之大的变化，以至于在实际进行德国民法典编纂的时候并没有听到什么反对法典编纂的声音。发生的争论也主要涉及到编纂之中的实际的技术性问题。
但是，仍然发生了辩论，在法典编纂委员会经过13年 (1874—1887年)的劳作之后，出版了德国民法典草案第一稿。 委员会出版这一草案本来是期望得到支持的，结果却遇到了一场 反对的风暴。除了在细节方面提出了大量的修改意见之外，从大 的原则方面提出批判的也不乏其人，其中最突出的人物是基尔 克。他写作的《民法典草案和德国法》被称为对于德国民法典第 一稿的起诉书。[16]
基尔克的批判可以说是一个历史的回音，是萨维尼在其论战 著作之中表达的思想与其实际的学术研究活动之间的不一致的迟到的报应。萨维尼在理论层面上主张法是民族精神的体现，为了 深入了解法的历史，必须研究民族的法的发展历程以及民族的法的独特性因素。但是，在实际上，他本人几乎不研究德国本身的习惯法以及固有法传统，而以罗马法为惟一的研究对象，把罗马法当作了一个自足的完美的整体。在萨维尼之后的潘德克吞学派也有同样的倾向。作为潘德克吞学派学术成就之结晶的德国民法典第一稿自然也表现出这一特征。基尔克对于德国民法典第一稿 的批判的理论基础来自萨维尼，他认为法律应反映人民的真实的 生活关系之中的规则，而该草案完全忽视了那些起源于德国历史之中，并且继续存在于人民的生活之中的传统法律制度。同时该 草案打破了存在于德国家庭和社会成员之间的伦理联系和相互信 赖的关系，而代之以非人格化的极端个人主义的原则。[17]基尔 克的批判已经深刻地触及到对于那一时代的个人主义法观念的批 判以及对于家庭法的非个人主义的视角问题。基尔克从国情论的 角度对于德国民法典第一稿的批判，是否是引发日本同时期的对 于法国式的法典草案的国情论批判的一个因素，我还没有足够的 资料来证明这一联系的存在。但是，有关论点的惊人的相似的确 促使人产生这样的联想。
不仅德国的法学界对于第一稿进行了批判，外国的学者也对 这—草案进行了评论。维也纳的社会主义学者门格尔(G． Menger)在1891年出版了《民法与贫困者阶层》一书，在著作 之中明确地提出了合同自由可能会被经济上的强者滥用而成为剥 削经济上的弱者的工具。在这里实际上已经提出了后世的标准合 同的控制问题，极有理论上的先见之明。
但是，令人遗憾的是，这些反映了新的时代观念的中肯的意 见并没有对德国民法典的编纂产生什么影响。从1890年开始工 作的德国民法典第二稿编纂委员会，相比第一稿委员会成员的素 质，不仅没有提高，反而有了倒退。他们之中，包括了不少外行 人士，什么银行经理、林业官员，国民经济学教授和至少3个土 地贵族都被包括进来。这样的人员组成使得他们难以听取来自各 方面的批判的意见，无法判断夹杂在这些意见之中的真知灼见。
事实上，这一委员会也无法对于已经形成的第一稿作出什么实质性的修改，他们充其量不过是进行了一些文字性的加工和修饰工作，为第一稿的僵硬的个人主义加了几滴社会主义的润滑油。[18]
但是，编纂过程之中对外界意见的充耳不闻，德国法学界为 此付出了代价。经过沸沸扬扬的近一个世纪的论战而产生的德国 民法典，虽然它被刻意安排在新世纪之初开始生效，但是，它却 不折不扣地是一个19世纪的思想的产物，它不属于新到的20世 纪。这样的桂冠属于7年以后的瑞士民法典。
三、蒂堡对萨维尼——双方主要论点的综述
(一)蒂堡的观点
蒂堡的著作，作为对于在同一年瑞赫贝格出版的著作的回 应，具有鲜明的论战风格。这一作品所涉及的内容十分广泛，尤 其是政治色彩特别浓厚。这里的综述围绕法律问题展开。
1．对德国私法状况的批评。为了理解蒂堡以及萨维尼的论 战，首先需要对当时德国私法的状况做一个简要的说明。当时私 法领域主要的法源可以分为两个部分，一是地方法；二是共同 法。前者是从古老的日耳曼法演化而来，但是在发展的过程之中 也受到了罗马法很大的影响。后者实际上就是以优士丁尼《民法 大全》为基础的罗马法。在中世纪罗马法复兴以后，德国也如同 欧洲大陆其他国家一样，继受了罗马法。但是，由于德国一直缺 乏一个强有力的中央集权，也缺乏一个统一的司法系统，所以， 在德国一直没有发生类似于法国那样的属地法运动，罗马法在德 国具有压倒性的影响。学习罗马法的人员占据了法院和法律学术 机构。在历史上还存在案卷征询制度，也就是说，如果法院在处 理案件之中发生了疑问，即将案件移送到有关大学法律系之中, 征询学者的意见。所以，以罗马法为基础的共同法实际上以学说 法的形态存在，法官根据法学理论进行司法活动。
由于地方法的存在，德国各邦之间的民法存在着很大的差 别。伏尔泰用来批评法国法律状况的语句“换一次马车，适用的 法律就已经不同了”也可以用来描述德国的私法状况。同时，虽 然罗马法作为德国的共同法，但是，由于历史的原因，罗马法表 现出的是一种学说法的形态，因此，即使是共同法、在德国各邦 之间也存在很大的不一致。
蒂堡的批评正针对上述状况展开。他说虽然德国击败了法国 获得了自由，因此可以预见有一个幸福的未来，但是，在现实生 活之中却有许多东西妨碍了德国人民获得真正的幸福。民法领域 的状况即为其例。[19]他的主张是对于当前德国的民法进行彻底的 变革，所有的德国各邦通力合作起草一部通行于德国的法典，以 取代现在各邦在这一领域自行其是的状况，使德国人民享受幸福 的市民生活。
为了批评现状，他首先说明了理想的立法应该满足并且也可 以满足的两个要求：完美的形式和完美的内容。他认为作为一个 必然要适用于实践的规范，法律规则必须清晰、明确和详尽，并且必须将这样的规则通过一个精巧和适当的形式表现出来。但是，德国当下的状况远未达到这一要求。
虽然德国古老的法典中的某些具体制度的确值得称道，但 是，总的来说存在严重的混乱和不足，已经完全不能满足现代的 要求。那些古代法典之中充斥着古代所留下的粗糙和浅陋，因此 不能被看作是一般的和完备的法典。在具体规定上，古老的法律也很少继续有适用于新的时代的可能性。由于德国本身的固有法 的不完备和简陋，导致90％的法律问题必须依靠继受的外来法 解决。[20]这种外来法自然就是教会法和罗马法，而这导致了更 大的问题。对于教会法，蒂堡认为根本不值一提。惟一剩下来的主要法源就是罗马法了。因此，对于罗马法的批判成为蒂堡持论 的关键。
2．蒂堡对于罗马法的批评。蒂堡所指的罗马法，是优士丁 尼系列法典，包括了《救令汇编》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和 《新律》。罗马法是适用于一个与德国完全不同的民族的法，收集 了罗马法的法律规则的优土丁尼法典产生于罗马帝国严重衰落的 时代，因此这样的衰微在罗马法典的每一页上都留下了痕迹。[21] 在作出这样的一个基调的说明之后，蒂堡主要从以下方面批评了 罗马法存在的问题：
1)罗马法的法律规范的存在形式存在问题，这种法的可接 近性程度很低。罗马法虽然高度完备，但是，这种完备隐藏在复 杂的文本的背后。蒂堡的比喻是，说某人很富有，因为他是其土 地之下的所有的财宝的主人。但是，如果这些财宝埋藏在地心的 深处，不付出异常巨大的代价根本就无法得到这些财富。那么这 样的财富有何实际意义呢?罗马法正是如此。蒂堡说也许得等上 1000年之后才会出现一个对于每一个罗马法有关的理论进行详 细阐述的体系书。法律应该扎根在法官和律师的头脑之中，法官 和律师应该可以方便地接近法律，才可能谈得上恰当地进行司法 活动。但是，以罗马法这样的形式存在的法律规范却根本不可能 做到这一点。优士丁尼的法典过于晦涩，过于情景化，片段化， 以致于根本无法真正对其加以深入理解。[22]
2)罗马法所反映的时代观念与当代德国的现实不相适应。 现代人并不具有罗马人的观念，因此无数在罗马人看来是很容易 理解的事物对于现代人来说却是个难解之谜。由于这样的时代观念上的差异，蒂堡痛心疾首地说，法国的那些肤浅的法学家不难 从正确的角度来看待罗马法典，而严谨的德国法学家却每每在皓 首穷经的研究之中迷失了方向。
3)罗马法的确定性程度低，缺乏明晰的规范。由于缺乏说明性的法律渊源，各种各样的片段混杂在一起，可以作出各种不 同的解释。这些充满歧义的解释都难以获得一个坚固的地位。每出现了一个新的理论，总是试图提出新的思想而推翻传统的理 论。在这样的反复不断的推陈出新之中，罗马法永远也不可能被 提升到明晰和确切的程度。
4)罗马法本身的内容也存在问题。蒂堡承认罗马古典时代 的法学家在将一般的法律原则适用到特别的案件的过程之中，的 确有着非凡的才能，但是，他同时指出，这样为了达到具体案件 的个别正义而作出的某些看上去机巧的解释，也损害了法律的确 定性。他们的这种聪明实际上对真正的法律智慧造成的损害远远 超过给其带来的利益。这种解释在罗马进入衰落的时期之后造成 的损害尤其严重。更严重的是，古典时代的法学家的著作并未被 纯粹地保留下来，后来的皇帝敕令几乎改变了所有的法学理论。 流传下来的文献因此也成为一个可怕的大杂烩，其中明智与荒唐 共处，条理与混乱并存。[23]蒂堡对于罗马法的批评自然与莱布尼茨对于罗马法的称赞相 对立。但是蒂堡认为，莱布尼茨所称赞的仅仅涉及到罗马法的形 式，而未涉及到其内部的内容。
5)罗马法之文本存在不确定问题。蒂堡指出，即使以上的 批评都不成立，罗马法仍然存在重大缺陷。几乎令人难以置信的 是，作为一个法律，居然没有一个确定的法律文本。蒂堡将罗马 法的内容形容为捉摸不定的磷火。由于缺乏一个公认的权威的文 本，所以罗马法完全是一个存在于观念之中的法律。在无数的保 留下来的古代手稿之中，存在惊人的不一致。即使经过学者的努 力，试图改善这样的文本不确定的状况，但是，蒂堡说，一个学 者只要花上两个星期，把一些被认为是完善的手稿和版本加以比 较就总是可以发现新的惊人的差别。而且随着考古发掘以及文献 研究，毫无必要怀疑，如果萨维尼等人能够在罗马呆上10年的 时间，同时孜孜不倦地进行古罗马法律文献的搜寻，那么传统的理论很可能就要被抛弃。蒂堡说，“我们的市民的幸福生活的基 础因此取决于我们的学者在罗马或巴黎进行的资料收集的结 果”。[24]
蒂堡指出，这些堆积成山的手稿和版本最后所造成的必然后 果就是：“在不同的内容之间进行取舍，因此成为纯粹凭着直观 感觉进行的活动，没有办法强有力地证明选择的原因，争论于是 更加无穷无尽。再加上德国的能干的法学家的先天的对于别人的 学术观点特别挑剔以及总是竭尽全力自创新说的倾向，所以各种 相互对立的理论层出不穷。这导致司法实践活动中的执法者，如 同站在两堆干草之中的驴子一样，不知道吃哪一堆好”。[25]
6)学说法的缺陷。蒂堡在对罗马法进行了猛烈的批评之后， 又进一步从理论的角度分析这些缺陷的根源。他也承认继受罗马 法有着积极的意义，引进罗马法的确对于哲学、历史和理论产生 了积极的影响。但是，蒂堡所强调的法的规范性的一面，他认 为，对于普通市民来说，不能要求他们都如同法学家那样思考问 题。他们需要的是一个简洁而明确的法律，这样可以维持他们生 活的秩序。在这里蒂堡明确提出法的规范性和实践性的一面，把 法与法学相区分，批评了以理论学说形态存在的法在司法实践层 面的重大缺陷。法作为一种规范，应该具有确定性，才可能发挥 规范的功能。
3．一部简明的法典的优点。在批评了德国民法领域的弊端 以后，蒂堡很自然地提出应该通过一部法典来克服以上种种弊 端。为此他首先说明一部简明的法典的优点：
1)法的可接近性增加。如果没有一部简明的法典，任何人， 甚至最杰出的学者都无法对于法律的整体有一个通盘的了解。有 了一部简明的法典，智力平常的人都可以接近和了解法律。法典 使得律师和法官获得了可以处理各种案件的明确的法律。
2)法典有助于培养人民健全的法意识。蒂堡认为，真正的 鲜活的关于正义和非正义的情感，来自于法的值得称道的清晰、 简明和严格。但是，到现在为止关于法律的学术争论已经越来越 陷入哲学和历史的领域。人民对于法的尊重、热爱和敬畏的情感 却日益在这样的繁复、拖沓的学术争论之中消失了。
3)一部法典能够为学者提供一个统一的研究文本，这为学 术的积累提供了方便。
4)法典对于法学教育也有巨大的积极意义。有了一部法典 可以把理论和实践结合起来，让教学的法律与实践之中的法律统 一起来。法律教学者可以对实践人员讲授法律，法学实践人员也 可以在大学之中学习到实践之中的法律。这样就避免教学和实践 相脱节。
5)法典有助于促进和保障市民生活的幸福，同时促进德国 各邦的人民之间的联系。蒂堡说，统一性所带来的利益无比巨 大。民法上的统一对于培育德国各个邦的人民之间的兄弟般的情 感有很大的帮助。同样的法导致发展出同样的道德和习俗，这样 的一致性对于人民之间的友爱和忠诚有着神奇的影响。相反，目 前的这种法律不统一的状况，各种法律之间总是存在冲突，导致 相互之间的敌意、不安和扰乱。
4．蒂堡对于反对在德国进行法典编纂的意见的反驳。在论 证了法典的优点之后，蒂堡接下来考虑可能的主要的反对意见。 他将可能的反对意见区分为私下的反对意见和公开的反对意见。 后者是光明正大地摆到台面上来说的，而前者只是偷偷地说，以 蒙蔽各邦的王公和歪曲事实。但是他们不敢高声说出来，因为他 们的反对出于个人私利。这样的反对意见包括：
(1)一部统一的 法典将剥夺各邦的王公的权力并限制其自由；
(2)在这样的复杂 的时期之中应该避免进行任何改革；(3)对于法律体系的改革会 扰动人民，刺激舆论，导致在德国发生类似于法国发生的事情。
蒂堡对于这些可能的反对意见都进行了批驳。为了打消德国 各邦的政治统治阶层的疑虑，蒂堡反复重申，这一法典编纂只限于民法领域，而不会涉及到公共法律领域，比如与财政、经济、 警察有关的法律都不属于这一领域之中，因此很难说王公的权力 受到了限制。同时，蒂堡为了否认在德国可能发生法国式的革命 也是不惜笔墨，对于德国王公贵族，对于德国人民对于传统宪法 (也就是君主制)的珍爱，对于王公的忠诚大唱赞歌。蒂堡的这 一部分的言辞突出地表明了他在政治思想上尚处于开明君主专制 的阶段。
对于那些不是出于私利的考虑，而是出于理论的真诚而提出 的反对意见，蒂堡也给予一个学术的回答。
1)反驳法的民族精神理论。蒂堡在这里并不是具有先见之 明，在萨维尼的著作还未出版前就已预料到后者会从这个角度做 文章。事实上，自从孟德斯鸽发表《论法的精神》之后，就已经 出现了这样的理论，认为法应该与环境、地形、气候、民族的特 性以及许许多多的其他因素相适应。蒂堡说，肯定会有人认为， 法律应该与一个民族特殊的精神状况相适应，与时代、地点环境 相适应，因此，一部普遍适用于所有德国人的法典是有害的和不自然的。[26] 他认为虽然这样的思想现在得到不少人的支持，但是这实际上是对于正义的一种错误的看法。这一理论把一些偶然 因素看作了决定法的关键因素，把一种作为外表的现象与真正的内在本质的东西相混淆。蒂堡仍然从理性主义的角度来进行论证。他说，正如人是有理性的，但是，人的行为同样也可能受到 任性、短浅的目光和最初的冲动所支配。但是，不能说这样的现 象就是正确的，人还是应该听从理性的指导。虽然让冷静的理智 取代愤怒的激情，比相反的事情要来得难，但是，不能因此就放纵激情。法也是如此，外在法律就是要求和约束人出于激情和冲 动的自私和狭隘，而遵循理性进行活动。因为人有自然的冲动和激情，从这些情感之中又最终产生出法的原则和制度，这的确是可能发生的，但是不能认为这就是一个正确的东西。蒂堡的这一 回答是一个典型的康德式的回答。蒂堡的确在1793年在柯尼斯 堡听过康德的讲座。
在批评了法的民族特性理论后，蒂堡也承认在一定的特殊的 情况下，的确要求产生特殊的法。但是，他认为这种特殊性往往只表现在有关经济和警察的法的领域。[27]但是，他认为民法就 其实质而言建立在人的心灵、智识和理性的基础上。心同则理 同，它很少取决于其他条件。
既然法律不过是理性的产物，那么很自然的，整个法律的体 系完全可以根据理性的法则进行推演得到。蒂堡说，“就民法来说，很大的一部分可以说就是一种法的数学推理。在其中，没有任何的地方的特性可以起到一种支配的作用。例如关于财产权， 关于继承法，关于抵押，关于合同，可以说整个法学的一般的理论的部分都具有这种性质”。[28]
2)批评强调法的差异性的理论。在批评了把法与所谓的民 族精神相联系的理论之后，蒂堡进一步对那种强调法律的差异性 的观点进行了批评。他认为，对于法的差别性的夸大其辞，除了为制造孤立、隔绝，从而为任性的法的存在提供依据之外，没有别的任何意义。对于差别性的夸张的确总是可以成立的，因为 “即使是一条小溪的两岸，照耀其上的阳光也是不同的”，但是， 这样的区分又有什么意义呢?蒂堡举例说，遗嘱继承，本来支持 这一制度的基础就不在于什么地方特色，而是很明白和浅显的立 法对遗嘱人的意志的承认问题。但是，由于强调这种特别性，在 德国至少存在1000个相互不同的地方法，甚至必须开设特别的 课程来特别讲授这一问题。但是，同样的问题，在奥地利民法典 之中，以几条简明和清晰的规定把整个问题就规定得再明白不过了。
3)批评祟拜传统的心理。蒂堡把那种反对任何变革的观点 称为祟拜传统的心理。反对变革的理由是因为传统的东西已经为 市民所熟悉，因此也获得了某种自在的价值。但是，蒂堡认为不能把任何变革都看作是有害的。因为人的知识相比于先前的时代已经增加了，因此也获得了改变传统制度之中的缺陷的力量。虽 然改变传统的制度可能在一时导致市民生活被扰乱，但是对于习 惯法和地方习俗的改善通常是需要通过立法的方式来进行的。这 就如同动手术一样，一时的阵痛可以得到长久的福利。
5．当前在德国进行法典编纂存在很多的有利条件。
1)进行法典编纂的当前的有利的舆论条件。德国人民现在 民族认同感空前强烈，相互之间没有敌对意识，而是充满友爱精神。现在应该把全体德国人带到一个新的时代，而不能让形势回到原来的那些已经存在长久的积弊之中去。
2)从具体技术来看，也不存在问题。法国、普鲁士、奥地 利都编纂了法典。在德国本身的一些邦之中。例如巴伐利亚和萨克逊也编纂了法典。这些都可以看做是一些预先的准备活动，在 将要进行的法典编纂之中可以吸取这些已经进行的编纂活动的经 验和教训。蒂堡很乐观地认为这样的法典在两、三或最多四年之 内就可以搞出来。
但是，他哪里想到他的热情洋溢同时考虑周密的建议，导致 萨维尼的迎面的反击，继而爆发大规模的学术论战。他又怎么会想到，他在1814年呼之欲出的民法典，还要再等待82年之后才会姗姗来迟呢?
(二)萨维尼的主要观点
与蒂堡的热情洋溢明显带有宣传性质的文章相比，萨维尼回应的著作更加具有理论色彩。虽然萨维尼的基本目的在于辩驳 蒂堡的观点，但是，他并没有简单地停留在这一辩论之上，而是试图凭藉这样的论战，阐明一种法哲学理论。从实际的结果来 看，他的确实现了这一抱负。具体到法典编纂的问题上，萨维尼当时并不处于有利的形势之中。那个时代正是一个如火如荼的法典编纂的时代。从早年的普鲁士普通邦法(以下简称普民)的编 纂，到奥地利普通私法典(以下简称奥民)的编纂，同时法民的 编纂以及在欧洲的扩展，都是无法回避的现实情形。萨维尼如何 在这样的形势下说明其反对法典编纂的观点呢?
1．萨维尼对于当时已经提出的各种方案进行了总体的评价。 在当时的德国法学界已经提出的主张主要包括这样几种：(1)有 人主张在德国的各个邦各自进行法典编纂。这就如同在普鲁士和 奥地利进行法典编纂一样。萨维尼坚决反对这样的做法，认为是 异想天开和心血来潮。因为这样的后果将助长德国的完全分裂的 状况，把目前尚还存在的共同法的因素都抛弃了，而共同法是维 系当前的各邦之间的共同性因素的重要方面。(2)由瑞赫贝格所 主张的维持现状的方案。萨维尼支持这一方案。(3)在德国各邦 采用一部统一的法典。这一观点的代表人物就是蒂堡。[29]这种观点在当时有为数众多的支持者，萨维尼需要着力反对的就是这种观点。
对于蒂堡的主张，萨维尼认为应该放在整个18世纪的背景 之中加以考察。萨维尼认为18世纪是一个对于人的创造力充满自信的时代。在启蒙主义所导致的理性主义的指引下，在各个领域都出现了追求完美的事物的冲动。这不仅在宗教和国家政治制度方面产生了影响，也在民法领域产生了影响。人们开始吁求新 的法典，试图以完备的法典来达到自动保障法律适用上的确定性和安全性，排除法官根据案件的具体情形作出决定的权力，将其职能限制在机械地适用法律的书面条款之上。[ 30] 这一思想也否 认任何历史的独特性，认为法典对于所有时代的所有人民都是同 样适用的。法律具有自己的内在的力量，任何人都不能阻碍其适 用。这样的观点对于实在法的渊源也有着特殊的看法，即法的主 要的渊源是法律，也就是由国家最高的主权者明确颁布的规则， 法学只应以实在法的内容作为其研究对象。既然法律的内容取决 于立法者的意志，那么法律的内容，以及法学的内容就完全是由 偶然的因素所决定的。很可能明天的法律与今天的法律截然不 同。[31]
萨维尼为了反驳这样的理论，分别对于法的起源和法典的性 质进行了分析。
2．萨维尼关于实在法，特别是民法的起源和性质的理论。 萨维尼开门见山地提出，市民法的起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政制一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一 起，不可分离。只是在具体的研究之中将其分开进行剖析而已。 这些因素的统一体是人民的信念的产物，而不是偶然性的和自由 意志的产物。[32]
法的基础在于民族的共同意志之中，[33]但是在一个发展中 的文明中，总是存在一个人民的活动的分化的趋势。某些曾经由 大家一起从事的活动开始由特殊的群体来进行。法学家群体就是 在这样的分工之中产生的。曾经作为人民的共识的法，也逐渐转 化为法学家群体的共识，法学家取代人民，担任了法的发展的职 能。但是，由于职业法学家的介入，法也开始变得复杂和不自 然。法因此取得了双重存在的形式，一方面是法仍然是存在于民 族的生活世界的有机体的一部分，另一方面法又成为法学家手中 的一门特别的科学。萨维尼认为，法的这种存在形式的两个方面 的相互影响和相互作用是理解法在后世发展历程的关键。现在人 们把这两个方面叫作法的社会性因素(以说明其与人民大众的一 般关系)与法的技术性因素(作为一种独立的科学的特征)。萨维尼用这样的理论解释了为何会出现属于特殊的民族或群体的特 别法的现象。法作为某个群体的生活世界的创造物，自然与其特 殊的精神状况相联系，因此，只要有特殊的群体存在，就会产生特殊的法。萨维尼在一种特殊的意义上使用“自然法”一词[34] 来指称这种产生于日常生活之中的法。他认为这样的法的存在和 发展，决不取决于法学家所阐述的法以及立法者所制定的明确的法律。
根据萨维尼的观点，法在最初的阶段，可以被不太确切地称 为是习惯法阶段，即从习俗和人民的信念之中产生了法。法在后 来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。但是，推动法发展 的决定性的力量是来自民族内部的，无声无息在潜移默化之中发 挥作用的力投。[35]法的发展不是由立法者(包括法学家在内)的自由意志所决定。因为对于决定法的发展的内在力量——民族精神，立法者不能发号施令。立法既可能有积极影响，也可能有消极影响。
由此，萨维尼进入了阐明其立法理论的部分。
3．萨维尼对于立法的态度。值得注意的是，萨维尼对于立 法及法律，持有一种实证主义观念，他认为立法就是最高主权者 将其意志宣布为法律，而法律自然也就是被明确宣布的立法者的 意志了。[36]
萨维尼认为，主要有两种类型的立法。一种是拥有立法权的 人试图通过立法来体现其政治意志。当不是法学家的人说要进行 某一新的立法时，通常就是这种类型的立法。罗马法也提供了很 多这方面的例证。但是、他认为立法者意志基本上是独断而又任 性的，作为这样的意志之表现的法律不可避免的会与其他的部分 的法不相适应，因此这种立法往往是对法的一种有害无益的侵 蚀，应该尽量避免求助于这种手段。[37]第二种类型的立法具有 积极的影响。由于单个的法的原则的确可能存在不明确，不确 定，但是司法又要求法必须具有确定性。在这种情况下，出现了 一种类型的立法、作为对习惯法的帮助，消除其中的疑问和不确 定性的因素，使其规范明确，保持其纯正，使其成为现实的、反 映人民的真实意志的法。对于这一性质的立法，萨继尼认为古罗马的裁判官告示是一个典型的例子。[38] 从萨维尼对于立法的认识来看，他对于立法持有一种十分消 极的看法，认为作为立法者主观意志之体现的立法活动，很容易 打破法的有机发展的历程。他因此认为立法者应该特别抑制其活 动，即使要进行立法，也只应该限于从属的、补充的性质。
4．法典论。萨维尼虽然是在其立法理论的框架之内讨论法 典问题，但是，他首先还是明确区分了包罗万象的法典与一项单 个的法律之间的区别。萨维尼认为：一部普通的、一般化的法典 将是以后的法的惟一的渊源，法典将取代在其之前有效的一切其 他法的渊源。[39]这是萨维尼对于法典的基本看法，我认为不深 入理解这一论断，就无法理解整个论战和甚至整个19世纪的德 国私法学和后来的德国民法典的一切特征。[40]
根据这一论述，萨维尼在其展开的论述中认为。法典必须满 足，同时也应该具有两个特征：(1)法典就其内在的内容来说， 应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性。(2)就 其形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能 产生混乱和歧义。萨维尼首先对于第一个特征进行了分析。
他确认，就法典的内容来说，最重要的，同时也是最难以实 现的就是法典的内容的完备性(completezza)问题。因为法典注 定要成为法的惟一的渊源，所以它应该被期待包含了对可能提交 到它面前的每一个法律问题作出回答。[41]萨维尼马上质问，这样的要求是否可能，也即法典对于每一个可能出现的单个案件都有预见，并作出相应的规定这是否可能。萨维尼认为，根据常识 就可以知道，这实际上是不可能做到的。现实生活中出现的案件 的变化是无穷无尽的。所以不可能对于所有的情况作出详细规定。萨维尼因此拒斥了这样的试图穷尽一切的法典存在的可能性。
但是，萨维尼马上又说，的确存在另一种意义上的完备性。 这种意义上的完备性就如同几何学上的术语一样。比如三角形之 中，从两条边及其夹角的情况就可以知道关于三角形的一切情 况。[42]萨维尼说，在法律之中也存在这样的情况。“在我们的法 的每一个部分之中，都存在一些要素，可以从中推论出其他部 分。这些要素，可以称之为基本原则”。[43]从这些原则之中依次 可以推论出各种具体的法律概念和其他的法律原则。不过萨维尼 认为，这样的推论和阐述，构成了法学的最艰巨的任务。在一个 法学不够发达的时代，也无法通过这一方法来实现法典的完备 性。换言之，萨维尼并未否认通过这样的方式实现法典的完备性 的可能，但是，在当时的问题是，德国法学界还没有足够的学术 能力发展出这样的学术体系。他所谓的法典编纂时机不成熟的理 论也是在这一点上得以成立。为了获得这样的学术能力，萨维尼 认为需要对于从古到今的一切时代，一切民族的法进行深刻的研 究。
他说，如果法典产生于对这样的法学无很好的了解的时代， 将不可避免地造成特别严重的后果。在这样阶情况下，从表面来 看，是根据法典进行司法活动，但是，在事实上，是根据存在于 法典之外的东西进行司法。这存在于法典之外的东西就将成为法 的真正的主要渊源。[44]这样的形式与实质的不一致是很有害的， 根据法典进行的司法，在事实上就迎合了那一时代的占据统治地 位的思想，而与真正的法的渊源相背离。这种支配法典背后的真 正起到法的渊源作用的东西，其名称甚至都是变化不定的，有时 叫自然法，有时叫法理学，有时叫法的类推。在法典产生之后， 其他的法源都被取消，但是在实际上又要借助于其他方面的东 西，这不免导致在处理单个案件的时候的冲突和相互矛盾。
法典导致的其他消极影响来说，萨维尼认为将会造成对法 学的毒害。由于在法典之中，法律渊源都集中到实在法的层面， 人们会忽视先前时代的智慧，不可避免地把注意力都集中到法律 条文的字面卜来。“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬 和毫无生机的关于法的观念之外，毫无所得”。[45]
在分析了法典的内容之完备性存在的问题后，萨维尼涉及了 法典的外在形式问题。他认为，即使法典的编纂者的确对于法典 的内容有着精深的理解和完美的认识，但是能否把这样的内容以 恰当的形式表达出来也是一个问题。为了表达出法的内容，需要 一种特殊的语言。也就是严密精确的法律语言。但是，萨维尼认 为德国其时还不存在能够满足这样的需要的法律语言。[46]他说 德语在法律词汇方面存在的最大的问题是很难将有关拉丁文的术 语准确移译为德文。这方面，他认为法文存在很大的优势，因为 法语本来就是直接从拉丁语之中发展出来的。但是，萨维尼认为很可惜的是，法国人没有好好利用这种优势!
在论证了德国尚缺乏编纂法典的条件，也即法典编纂之不可 能的问题后，再次回到他最初提出的法的起源和发展理论上，认 为德国也不需要编纂这样的法典。“当一个民族处于其精神发展的年轻阶段的时候，他们对于其自己的法有着清晰的认识，但是，对于法典则缺乏相应的表达的语言和逻辑技巧”。[47]所以在 这一时刻人们并不感觉到编纂法典的需要。相反，在衰落的时代，当一切精神的创造力都已经衰竭的时候，人们开始试图编纂 法典。
萨维尼在作出这些说明的时候，大量利用了罗马法的历史发 展之中的情况作为例证。他认为自己阐述的关于法的起源和关于 法此问题的理论可以在罗马法史之中得到很明确的验证。他由此 进入对于罗马法的说明，在这样的说明之中，也包含了对于蒂堡 对罗马法的抨击的回应。
5．萨维尼对罗马法的评价。萨维尼给予了罗马法极高的评 价，认为它是惟一的由一个伟大的古代民族在接近1000多年的 进程中一直不断加以发展、完善和改进的法律。
对于蒂堡将罗马法视为衰微时代的法的观点，萨维尼认为优 士丁尼法典之中的确存在时代的痕迹，但是，这一法典的核心是 古典时代的法学家的著作的汇编和摘要。这些著作在优士丁尼时 代被作出了很多的添加和篡改。研究罗马法应该把主要的注意力 放在古典时代的法学家比如帕比尼安和乌尔比安的著作身上，而 不应该一味地指责优士丁尼时代的衰落。
对于罗马法学家的工作方法，萨维尼认为，罗马古典时代的 法学也是建立在先前时代确定的基本原则的基础之上。伟大的罗马法学家，他们所赖以支持其学说的法的概念和原则并不是他们 自己自行任意创造的结果，而是通过先前时代长期的潜移默化的 习惯发展而来。这些法学家的活动不过是利用这些概念和原则进 行某种类似于数学上的加减乘除的推论而已。这样的方法并不是 某一个或几个法学家的特有的技能，而是大家共同的财富。在他 们之间存在的区别也许不过是在使用这种技巧的熟练程度上存在 不同，但是，方法却是相同的。[48]如果比较法学家的完整的著 作，可以发现，其实他们之间的区别并不是很大。他们为同样的 伟大的作品而进行着努力，他们的整个法学作品都是一个有机的 整体。他们是一群具有可相互替代的人格的群体。[49]
针对蒂堡对于罗马法本身存在的问题的批评，也即为了具体案件的个别正义而对于法进行某些机巧的解释是否损害了法的确 定性之问题，萨维尼认为，法在事实上并不是一个自在自为(in se e per se)之物，它存在于人们的生活之中。如果法学偏离这 一目标，法学在其自身的发展之中毫不考虑人的现实生活之中的 法律关系，那么法学的发展虽然可以达到一个高度完美的形式， 但是却无任何现实意义。[50]正是在这一点上，罗马法学家表现 出了其优秀的方面。为了处理具体的法律案件，他们直接地面对 这一案件来寻求法律上的解决方案。在他们看来，在理论与实践 之间并无明确的界限。他们的理论是为了得到直接的实际的适 用，而他们的实践持续不断地根据理论而得到改进。他们在从一 般到具体，又从具体到一般的这种转换之中表现出卓越的才能。 换言之，被蒂堡视为罗马法的缺陷的地方，却被萨维尼认为正是针对蒂堡批评的罗马法的文本缺乏确定性的问题，萨维尼认 为有些言过其实。他认为，一个巨大的历史问题只可能逐渐得到 改善而不可能一次就达到完美的地步。文本不确定的问题甚至在 《圣经》中也存在，要挑剔的话，永远可以提出这样的话题。萨 维尼认为罗马法的主要价值在于法学家的法学方法，并不在于某 个具体的规定。因此，只要有正确的出发点，即使从最恶劣的 《学说汇纂》的版本也可以学习到罗马法学家的方法。
关于罗马法的规范的可接近性问题，萨维尼认为只有对罗马 法的原始文献进行认真的阅读和仔细地鉴别之后才可以认识到其 中有价值的原则和方法。如果只是通过梗概或课堂学习来认识罗 马法，或只零星片段地分析罗马法的某些孤立片段，那么就无法 体会到罗马法的优越。他们就会发现任何观点都是可能的，罗马 法不过是一大堆由古代的法学家所撰写的数不清的、变化无端的 单个决定或规则而已。
既然在法典编纂的问题上发生了辩论，那么萨维尼自然不放 过罗马法在这一方面的经验。他提出的问题是，为什么在罗马法 的古典时代人们没有进行法典编纂?[51]他认为在古典时代，也 就是帕比尼安和乌尔比安的时代要搞出一部出色的法典并不困 难。3个最为杰出的法学家，帕比尼安、乌尔比安和保罗都担任 过特别高级的官职——军政长官之职，同时也不缺乏对于法律事务的兴趣。如果他们感觉到有必要制定一部法典的话，没有任何人可能阻止他们进行这一活动。但是，他们提都未提此事。萨维尼认为发生这一情况的原因在于，罗马法的发展由其内在的力量所决定，当法还处在其发展历程之中时，人们不会感觉需要一部 法典。相反，到了6世纪的时候，当一切精神之火都已经熄灭的 时候，人们开始感觉到一部法典的必要性了。虽然后人要感谢这 些法典编纂者，因为没有他们，罗马法也许就不会流传到现代的欧洲。但是，就法典编纂的观点本身来看，却是法的精神极度衰落的表现。[52]
6．萨维尼对当时已经编纂的3部主要法典的评论。这一部 分构成了萨维尼的著作的篇幅最大，也最具有技术性的部分。总的来说，萨维尼对于这3部法典持否定的态度，认为它们是在一 个错误的时代的错误的产物。但是，具体到对各法典的评价来 看，对于法民的评价最低，无一赞词，而且恶语相加，几乎接近 于辱骂。对于奥民的评价也不高，但是，语气平缓，就事论事。 对于那个庞然大物普民，则评价最高。有意思的是，萨维尼的这种评价与现在的公认的对这3部法典的评价几乎截然相反。那么 是什么因素导致萨维尼作出了这样的评论?不能否认的是，当时 普遍存在于德国政治和社会舆论之中的反法国的舆论妨碍了德国的法学界对法民作出客观的评价。对于侵略者的仇视，对于法国革命的攻击，在法学领域也转化为对法民的攻击。对于普民的有 限度的褒扬，自然也有着民族自豪和自尊的情绪在其中。但是， 如果仅仅满足于这样的解释，那么就将严重曲解——至少是忽视 ——萨维尼，以及萨维尼所代表的整个时代的法典的观念。事实 上，从萨维尼的观念的逻辑出发，得出这样的评论几乎是必然的。
1)对于法民的评价。前文已述，萨维尼对于法民的评价极 低，在文中将其形容为一个“恶性肿瘤”，[53]是法国革命和拿破 仑专制相结合的怪胎。这一法典产生的过程就决定了它先天不足 的特征。萨维尼认为，在对法民产生影响的因素之中，政治因素 远远超过了技术的因素。因为这一法典导致的对于现行法的改变 比普民对于现行法造成的改变要大。[54]
从技术性的角度，萨维尼分析了法民编纂过程之中存在的问 题。萨维尼主要利用了法民在起草过程之中产生的各种资料，特 别是立法会议讨论记录。他指出，肤浅、冗长、罗嗦、模糊是整 个讨论过程的特点。一个数目庞大和混杂的评议会最多讨论一些 常识问题，比如父亲是否应该为女儿准备嫁妆或买卖合同是否可 以因为非常损失而取消。对于那些他们觉得可以说上几句的条 文，大家热烈地讨论。对于技术性、学术性强的部分，大家却什 么也不说。这样导致的结果是，法典之中的最重要的部分，也就 是其技术性的部分，实际上根本末得到讨论。根据萨维尼的统 计，在讨论记录之中，涉及买实合同的可撤销性的规则的讨论的 篇幅，居然比合同前两章的讨论篇幅的总和的4倍还要多![55] 而萨维尼认为，对于一部法典的价值和用途来说，这些单个的孤 立的规定的重要性相较于那些一般理论，本来几乎就可以忽略不 计。[56]由于立法会议未能很好地改善草案的质量，因此，法民仍然保留了由几个法学家搞的急就章的特征。
萨维尼接着分析法民的起草人员的法学理论状况，猛烈地抨 击他们的罗马法素养的欠缺。把这些人与罗马时代的法学家相 比，“可以说，罗马法学家是职业水准，而法国民法典的起草者 和评议者完全是门外汉。前者根本不需要一部法典，而以后者的 水平去搞法典甚至连想都不能想”。萨维尼本人曾经在法国留学， 因此对于法国的法学理论的状况如数家珍，批评起来也是信手拈 来、得心应手。被萨维尼的批评所涉及的，包括了包塔利斯的公 法概念以及马尔勒维(Maleville)的取得时效理论，以及二者双 双对于罗马法上的关于离婚制度的错误理解。罗马法学专家萨维 尼认为法民的编纂者关于罗马法的常识性的错误是可耻而且不能 原谅的，因为法国很早就已开始讲授罗马法。[57]
在这样的学术水准的基础上产生的法典的内容就可想而知 了。就法典的内在方面——完备性——来看，萨维尼认为对于法 国人来讲，也许压根就没有使法典达到完备性的计划。他辛辣地挖苦道：“在很多的情况下，很多重要的观点之所以缺失，仅仅是因为他们没有在优士丁尼的《法学阶梯》之中被涉及或只是偶尔地被涉及”。[58]
就法典的外在方面——法律术语体系来看，萨维尼认为，法 民几乎是一片混乱。这特别表现在有关财产法的部分。整个的罗 马法中的财产法都是建立在物权和债这样的严格的法律概念的基 础之上，但是法民对此居然没有作出任何定义，导致整部法典很 混乱。
萨维尼围绕着法典的不完备导致的后果进行了分析。法典不完备，在出现漏洞的时候，必然提出求助于其他的法源的问题。 对于这一点法国人也知道，“在事实上，只有很少的法律案件可 以直接根据法典的条文得到处理。因此决定几乎每个案件的真实 的因素都是那些存在于法典的字面之外的被忽略的因素”。[59]但 是，在可以援引的法源上，他们存在不同的意见，被提到的就包 括：(1)自然正义，自然法；(2)罗马法；(3)古老习俗；(4) 习惯，司法先例、法理；(5)共同法；(6)一般原则、原理、科 学。对于这些截然不同的法源之间的关系，没有明确说明。惟一的一次例外是说，只有在没有相应的习惯(usage)和学说(doc- trina)的情况下才可以适用自然法进行补充。
萨维尼对于在法国存在的可以作为补充的法源的状况进行了 分析。对于自然法，萨维尼认为是个没有确定性的东西，与个人 的某种道德确信没有很大的区别，以其作为法源，毋宁说是允许 法官自由作出判断。
除了自然法之外，别的可以用来作为补充法源的是先前存在 的法和科学理论。根据萨维尼的分析，它们都存在不确定的问 题。萨维尼作出这样的总结，“法律的差别不是一个问题，关键 是对于具体的案件要存在确定的法律来进行规范。如果对于具体 的案件的适用的法律，取决于法官的自由判断，那么这才是一个巨大的问题。”对于法民的这种缺陷，萨维尼认为主要的原因在 于，法国的法学家并没有把有关的法律材料处理在一个逻辑体系 之中的学术能力，导致法典的不完备，因此，导致必须寻求法典 之外的法律渊源。一切问题皆从此而来。
萨维尼在对法民进行了彻底的否定之后，对法国提出了两条建议，他认为法国可以有两种选择：(1)仅仅把法典看做是类似 于《法学阶梯》一样的作品，同时继续稿出类似于《学说汇纂》 的功能的第二部作品；或者更好的一种选择是：(2)恢复那些在 法国曾经有效的法律，而只在某些有限的问题上，为法国制定新 的统一的法律。这一建议实际上就是说在法国最好不要搞什么法 典。[60]
2)对于普鲁士法典(以下简称普民)的评论。在萨维尼所 评论的3部法典之中。普民所受的评价最高。萨维尼认为普民的编纂者的学术水平高，而且的确在制定的过程之中进行了深刻的 研究，是真正的学术的产物。
法民根本就没有资格与普民相比较。“这不仅因为德国人天 生的优越性，而且也在于二者产生的外部环境和动机截然不同。 法民的目的在于赶忙结束革命造成的某些严重的弊端，同时把一 切在平等的基础上固定下来。而推动普鲁士法典产生的惟一目的 在于对一部优秀法典的希望，没有外部需求的压力”。[61]普民与法民相比的另一个优点是它没有废除地方法，因此这一法典是作 为一种补充性质的法源而存在的。根据颁布普民的法令的规定， 这一法典是要取代萨克逊地区的罗马法、共同法、以及其他辅助 性的外来法律或法。而所有的地方法继续有效，但它们也必须在 3年之内也编纂为特别的法典。[62]
萨维尼对普民在作出积极的评价的同时，在具体问题上仍然 进行了批评。“如果我们来看一下普民的文本内部的情况，我们 就不得不承认，在这个时代根本就不应该去搞什么法典”。萨维尼所批评的仍然是完备性的欠缺和形式上的欠缺。
的确为了确保不存在遗漏，以及法典的完备性，在普民的编纂过程之中曾经搞过一个法源索引。沃勒马尔(Volemar)曾经根据原始文献的顺序，指明《民法大全》(Corpus iuris civilsi)的 每一段落在普民草案之中的相应位置；如果没有采用时，也说明 了不采用的原因。但是，萨维尼认为这样的活动并不够。普民是 否实现了完备性，只要看立法者前后态度的变化就可以了。最初的时候，弗雷德里希二世(Federico II)毫无疑问是希望得到一 部特别简明的、通俗的同时也是完备的法典。在这样的法典之 中，法官成为机械司法的机器。这样的意图也表现在普民立法者 绝对禁止在法律存在不足的悄况下进行解秤，而规定每次都必须 求助于立法委员会，即使单个的案件也不例外。但是与这样的意 图完全不同的是，在法典之中，又明确规定法官如果对于其处理 的具体案件，没有直接的法律规定、应根据一般原则以及与该案 件相类似的情况的法律规定进行处理，但是法官要对此判决承担 责任，并且可以寻求推翻这一判决。普民的规定可以看作是理想 对于现实的某种让步，但是法官还是受到严格的限制。不过在普 民的最后一版中连这样的限制也被取消了。法官被允许在对任何 一种案件的处理中解释法律。[63]萨维尼认为，在这样的改变之 中，法官的角色已经发生了根本的变化。从最初设想之中的司法 机器的功能，而变为更加具有一种科学性的而很少机械的功能。 这构成了普民的一个重大的缺陷。普民的规定既没有达到一种完 备性。将法官的活动置于司法机器的地步，又未达到揭示最基本 的指导性的原则的地步，而是在两个极端之间徘徊。[64] 造成这样的缺陷的原因，萨维尼认为是没有深入研究罗马法 所导致。罗马法与普民之间存在继承与发展的关系，而正确地处 理这样的继承和发展，必须建立在对于法的历史的深刻研究之 中。但是，普民的编纂者并未做到这一点。在整个18世纪德国 缺乏伟大的具有历史感的法学家。这一时代的人受到理性主义的 影响，特别地贬低多样性的价值，而满足于进行哲学化的推 理。[65]这样的学术准备是不够的。同时，由于德国法律语言的 问题，不足以清晰表达概念，无法使其达到形式上的统一。
3)对于奥民的评价。萨维尼首先批评了奥民起草过程之中 的缺陷，特别是对外封闭的态度。奥民起草之中德国其他邦的法 学家的参与极少。除了对于高利贷问题搞过一次有奖征文之外， 没有其他学术合作活动。连有关的草案都未提供给德国的各大学 法律系。萨维尼认为，这种自我孤立的，把法典编纂看作是自己的一个国家的内部事务，仅仅求助于一个国家内部的学术资源的 态度，对法典编纂的事业很有害。
就其内容来看，虽然根据特蕾西姬女皇的指示，编纂者不应受罗马法的限制，而主要应该依据自然正义。但是，仔细分析其具体内容，就可以发现，奥民仍然以罗马法为主要的渊源。
萨维尼把奥民与普民进行了对比。他认为，普民的特征在于 尽可能地演绎各种可能的情况，而奥民只倾向于形成一些法律关 系的概念和一般规则。奥民因此特别类似于一部稍微扩展了的 《法学阶梯》。普民和奥民，对于萨维尼而言，代表了两种追求完 备性的不同的途径。前者可以看作为是一种具体决疑法，后者则是一种抽象决疑法。萨维尼认为这两种途径，在法学界还没有能力(这种能力自然只能通过历史研究来获得)提取和抽象出准确 的法律概念和原则的时候，前者要优越于后者。由于普民之中是 力图详细地列举各种具体操作性的规范，所以即使存在某些概念 界定上的问题，危害性要小一些。但是，在类似于奥民这样的抽 象决疑法的法典之中，概念界定的准确性就特别重要了。但是， 正是在这一点上，奥民存在很多的问题，其概念过于抽象而且模 糊，建立在罗马法的某些简单的文字的基础或现代的某些评注作品之上。没有对于法源进行深刻的研究，无法进行这种概念界定。这导致具体案件的处理真正决定性的因素并不在法典之中， 而是在法典之外。在这一问题上，奥民与法民相同。
那么可以担任补充性质的法源是什么呢?奥民第7条指出， 首先是法典之中相类似的条文，如果仍然缺乏规定，就援引自然 法。对于这两种性质的补充法源，萨维尼认为都存在问题。第一 种补充法源其实意义不大。因为法典并没有详细的操作性条款， 即使相类似的情况也没有明确的法律条文依据。至于自然法，如 果用它作为补充的法源，其危害甚至连奥民的起草者自己都直言 不讳地承认：“如同在哲学领域，每个人根据其信念作出判断， 可以很容易地想象，法官也会这么做。名义上是根据公平原则进 行处理，实际上不过是任意裁决”。[66]
所以，在这一方面，奥民与法民一样，最终没有实现法典事 先预设的目的。因为理论仍然要不可避免地并且是静悄悄地对于 司法产生影响。而这种影响本来是法典所试图取消的，因此一切 在事实上仍然取决于流行的理论的品质的好与坏。一言以蔽之， 不完备的法典导致了这一切。
现在可以对萨维尼对三部法典的评价作出一个总体的分析。根据萨维尼对于法典的看法，法典在编纂之后将成为惟一的法源。这导致了对于法典的完备性的要求，而实现法典的完备性，萨维尼认为在理论上存在两种方法，一是演绎各种可能的情形，详细列举各种特殊的情形，二是通过准确的概念术语，形成一个严密的法律逻辑体系，从这套术语体系中可推论出一切可能性的情形。萨维尼又认为，事实上，第一种方法注定要失败，因为现实生活变化无穷，不可能预见到一切情况，因此，唯有第二种方法值得追求。但是，通过第二种方法实现完备性对于法学本身以及法学语言的状况有很高的要求。没有对于历史的深刻的研究，无法整理出这样的概念术语。
在这三部法典之中，法民之所以得到最低的评价，是因为它 甚至末试图追求法典的完备性。同时法国的法学并不是建立在深 厚的历史研究的基础上，而基本上是出于实用的司法的目的而进 行的写作。所以，他们搞出的法典自然弊端丛生了。另外的两部 法典，普民和奥民，被萨维尼认为是从不同的途径实现法典的完 备性的尝试。普民走的是试图演绎一切可能性的路子，奥民走的 是通过概念术语体系实现完备性的路子。二者也都没有成功。不 过萨维尼认为，在这样的不成功的前提下普民又稍微优越一些。 因为，普民毕竟有大量的具体的规定。由于缺乏准确界定的概念 和原则，同时奥民又缺乏具体的操作性的条文，所以，普民所享 有的即使是不完美的完备性也不为奥民所享有。
根据这样的分析，可以说萨维尼对于3部法典的评价，主要 围绕着其对于法典的概念展开，他的评价与他对法典持有的观念 密切联系。
7．萨维尼对于德国民法现状的分析以及相应的对策和建议。 萨维尼认为德国当前的民法的状况是历史发展的产物。罗马法在 德国民法的发展之中发挥了巨大的作用。不仅共同法基本上就是 罗马法，即使是地方法，也绝大多数起源于罗马法。不能因为罗 马法是外来的法就反对它(这也是蒂堡攻击罗马法的一个理由)。 德国的法律也不可能自行在不受外来因素的影响下进行发展了。 所以，那种认为德国法可以自行发展的观点也是错误的。
对于德国的法律不统一的状况，许多人提出批评，认为在德 国应该统一法律，统一司法。萨维尼也承认目前的这种状况的确 存在弊端。的确司法人员费神劳力地从各种著作之中比较各种理 论的区别，没有比直接查阅法典的条文来得方便。但是，萨维尼 再次质疑这样的求大一统的思想的根源。他认为这是理性主义的 产物，跟随着理性主义，这种思想在欧洲到处流行。但是，它也 已受到一些学者的反对，比如孟德斯 就对此提出质疑。
德国当前支持这种同一性的思想主要来自这样的论点：对于共同的祖国的热爱，就应该有义务消除各地的法律的不同。如果这样的前提成立，那么的确每一个怀有善良愿望的德国人都不得 不承认德国应该进行这种法律统一化的活动。
让我们来看萨维尼如何反驳这样的观点，他说：“在任何国家之中，其机体的健康和良好取决于机体整体和各个部分之间的平衡。个人之间的关系，城市内部的关系，国家之间的关系都是 这样的平衡的一个组成部分。对于整体的关爱，只可能包括在每 个人之间相互维持的良好的个人关系之中。一个人只有管理好其 自己的家庭才可能成为一个良好的公民”。[67]因此，如果在每一 个乡村，每一个阶层，每一个城镇，由于其独特的情感，因此也 产生特殊的法来调整相互之间的关系，那么可以说这种特殊性正 是其特殊的意志的表现。这样的民法，因为它反映了人民的情感 和意志而应该值得尊重。相反，萨维尼认为，那种产生于一个外来的、任性的并且对于人民无动于衷的法才是应该被加以斥责 的。
以上持论，比起蒂堡的那种充满开明君主专制的政治气息的高调来，萨维尼更多地表达了一种个人主义的信念。萨维尼在此 以个人的实在性对抗整体的抽象性，认为所谓的整体不过是个体的累积，整体因此也不存在要求个体取消自己的独特性的理由。
萨维尼也不认为德国法律的状况会导致永久的分裂。因为与 特殊性同时存在的还有相似性的情况。德国各地存在的强大的共 同法，以及所有地方法几乎都建立在共同法的基础之上的这些事 实，使得德国的各个人口群体都牢固地联系在一起。
在针对现状作出分析之后，萨维尼开始点题，提出这一时代 德国的法学和立法的使命的问题。
萨维尼认为在德国的法学界占据统治地位的理性主义的法学 思想存在弊端，因此首要的任务在于清算这一错误的思想。“现 在的这个时代，特别是那些罗马法的反对者经常举出这样的观 点。理性，在所有的时候对所有的人都是同样适用的。根据这纯 粹的理性的指导，当然可以搞出普遍适用的法典来”。[68]但萨维 尼认为，那种认为存在可以适用于所有时代的所有的事物的确 信，不过是一种不幸的偏见而已。“我们既然可以承认不同的时 代，不同的民族可以创造出不同的艺术品，为什么我们拒不接受 这样的创造性的原则在国家和法的领域之中的表现”?[69]这可真 是萨维尼的沉甸甸的世纪之问啊。
对于理性主义者关于法的普遍性的观点，萨维尼认为最好的反驳的例子是与婚姻有关的法。婚姻占据法的一半的领域，但是 其本身的一半几乎由习俗所构成。因此如果不与必要的其他相关 因素联系起来，每一个关于婚姻的法就几乎都是不可理解的。在 现代，加上基督教对于婚姻的影响之后，对于婚姻关系的非法律 性(即认为婚姻关系不是一种世俗法律上的联系，而是一种基于 宗教理念的联系)的宗教信念，导致婚姻关系更加复杂和不确 定。习俗、宗教与实在法并不一定如同立法者所想象的那样可以 基于实在法而联系起来。最主要的还是取决于公众的意识，如果 立法确认这种公众意识，那么可以得到有效的施行。但是，如果 立法与具体环境不相符合，那么它就根本无法得到认可，解决不 了问题，甚至增加了不确定性的程度以及增加了解决问题的难 度。[70]即使是涉及到财产法这样的被认为还没有什么特殊性的 领域，萨维尼也认为它也取决于法学的长期和渐进的发展过程， 即使法学家也不能随意凭空创造有关的原则。立法者自然也不能 对此任意发号施令。
那么如何克服这种过于相信人的理性，认为可以凭空根据理 性的原则推演出完美的体系的思想?萨维尼找到的武器是历史和 建立在历史研究之上而形成的历史感。他在其著作中反复强调这 一点。
“历史感是惟一保护人们避免受到某些人的一时的理论影响 的工具。大谈自然法不过是因为对于某些制度的历史起源不清楚 而已。一旦在个人与整个世界和历史之间的关系上丧失了历史感，那么必然就会去求助于一种错误的普遍性的理论”。[71]萨维 尼认为，任何思想的形成和问题的解决都受到先前的情况的影 响，没有任何方法可以避免这一历史的宿命。萨维尼说，我们是 历史的奴隶，虽然我们并不喜欢它。从这个角度来看，历史是一 个无法避免的恶，但是，正因为如此，我们才更加应该去对于历 史进行深入的研究、了解，这样才可以主动地把历史材料作为自 主学习的东西。[72]但是从另外的方面来看，历史也是一个巨大 的善。历史是智慧的宝库，积累了所有时代的人的所有的经验。 只有在历史感的指引之下，才能区分武断和真正的智慧间的区 别。
根据其阐明的历史观念，萨维尼提出了“两个不可能”，也 即：不可能破坏有活力的发展之中的法学理论和文化；不可能改 变现存的法律关系的性质。这两个不可能的基础在于各个时代之 间的无法割裂的联系。[73]由理性主义支持的大规模的立法活动， 偏偏试图割裂自己的时代与先前的时代的联系。他们把立法看作 是能够一劳永逸的对社会进行的外科手术(这也是蒂堡使用的比 喻)，但萨维尼反唇相讥说，由于无知，这些手术师也很可能同时把本是健康的肉切下来!
在批评了法典编纂以及支持这一计划的思想基础之后，萨维尼为德国当代法学界指出了方向。就法学来看，他认为应该加强 对历史的研究。这样的研究表现在对于罗马法的研究，对于德国 传统法制度的研究，以及这二者在现代经历的发展的研究。罗马 法是法的典范，人们主要学习其法学研究方法以及原则。因此，学者应该从具体制度之中研究、分离、抽象出有机的仍然有生命 力的原则出来，同时让那些已经成为历史的东西，都仍然保留在 历史之中。德国传统法虽然没有这样的优点，但是它是联系德国 各民族的中介，具有民族性。虽然其大部分已经消失了，也不能忽视它。对于二者的修改，主要是法学家进行的工作。从中世纪 到现在的发展也应该进行研究。在这里，萨维尼已经预示了他在日后进行的两个主要的研究；这样的研究表现在他的《小世纪罗马法史》以及《当代罗马法体系》之中。
萨维尼也认为，没有法典的国家可以在民事方面进行一定的 立法，但其功能仅限于解决法冲突和清点古老的习惯。这与其对 立法所持有的严格的限制的观念是一致的。
对于那些已经编纂了法典的邦，[74]虽然萨维尼批评了这些 法典，但是他并不认为应该废除这些法典。废除不仅导致更大的 混乱，而且也会引起对公众的消极影响。需要考虑的是如何避免 其导致的危害。萨维尼认为仍然应该进行共同法和地方法的研 究。不能因为法典而消灭法学。
来源：法大民商经济法律网
