伯恩哈德•温德沙伊德（1817-1892）
──一位伟大的德国法学家的生平与作品
伯恩哈徳·温徳沙伊徳被视为19世纪伟大的德国私法学家，该名誉特别但不仅仅是因为他著名的《学说汇纂教科书》和他对《德国民法典》的重要影响。下文将介绍温徳沙伊徳其人及其作品。此处将不仅介绍温徳沙伊徳的个人经历（一），还将根据德国当时的法律状况的描述（二），探讨其基本见解（三）、主要学术活动（四）。最后将描述温徳沙伊徳的所谓罗马法的"纯洁化"（Reinigung）（五），他对某些法律问题的立场（六）。第七部分介绍温徳沙伊徳对今天适用的《德国民法典》的影响。结尾部分将集中讨论其科学方法（八），同时代人的眼中的温徳沙伊徳（九），最后一段试图概括重要的结论。
一、温德沙伊德其人
约瑟夫·胡贝特·伯恩哈徳·温徳沙伊徳（Josef Hubert Bernhard Windscheid）1817年6月26日生于杜塞尔多夫（Düsseldorf），在税务顾问费迪南徳·温徳沙伊徳（Ferdinand Windscheid）和其妻子（生于塞尔维亚（Servaes）的弗雷德里克（Frederike））的十一个子女中，排行第三。他在埃姆里希（Emmerich）、雷克林豪森（Recklinghausen）和杜塞尔多夫长大，1834年以优异的成绩在杜塞尔多夫高中毕业。在波恩（Bonn）（1834年至1835年）和柏林（Berlin）（1835年至1837年，1837年第一次国家考试）的法律学习结束之后，他在波恩以题为"论妇女所为的债务承保的效力"（De valida mulierum intercessione）的论文取得博士学位，以题为"论《拿破仑法典》的无效法律行为》"（Zur Lehre des Code Napoléon von der Ungültigkeit der Rechtsgesch?fte）的论文取得教授资格。学习过程中，他曾经听过弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼的课（Friedrich Carl von Savigny） 1，并受到萨维尼科学作品的长远影响。1837年1月17日至1843年1月8日，他在杜塞尔多夫的州法院完成实习工作。1847年他首先被波恩大学任命为副教授，同年赴巴塞尔（Basel）大学担任罗马法教席。此后，他担任格雷夫斯瓦尔德（Greifswald）大学教授（1852年）、慕尼黑（München）大学教授（1857年）、海徳堡（Heidelberg）大学教授（1871年）和莱比锡（Leipzig）大学教授（1874年），直至1892年10月26日去世，他一直担任莱比锡大学教授，此间，他拒绝了柏林大学、施特拉斯堡（Stra?burg）大学和维也纳（Wien）大学任职邀请。1868年他被授予贵族头衔。2他将其教学视为其所从事工作中最有意义的部分。3
温徳沙伊德深受其同时代人尊敬。他被认为是天才和典型，被认为是楷模，这首先是因为他具有正义感、客观性、认真和责任感。同时应强调的还有他高贵的举止。4 他决不自以为是，一般会适当考虑其它不同观点代表人物的观点。他从不参加论战。只有一个例外，那就是他对穆特尔（Muther）猛烈攻击的回应，对此它还进行了演讲。需要强调指出的是，温徳沙伊德在其教科书中对少数出版物的批评，具有非常强的客观性，并且其动机也是出于科学的需要，这一点获得了同时代人的普遍承认。并且，它还总是听取学术新人的见解，从来不对他们的见解居高临下地表达自己的意见。5
尽管在很多方面倍受尊重，温徳沙伊德仍显得非常谦虚，例如，他把明确了解自己的弱点和缺陷作为自己的成功。6人们还经常强调他是多么严肃、多么严格。7温徳沙伊德是公共福利协会的理事、动物保护协会的资助人和贫民指导会的资助人，这些都表明了他关心社会。8
温徳沙伊德的特长在于他有非常强的抽象能力。因此，他从大量的罗马法学家的见解中成功地发现了一般思维和原则。9与此相反，他也许缺少一些法学想象力，这使得人们可能高估了他的讲座课以及专业报告，也可能使得他认为过去的见解并不很好。因此，他只给法史以无关紧要的地位。10温徳沙伊德既主持法史讲座课，又主持现行法讲座课。他的学术活动则限定在民法学说。11
二、关于当时德国法律学说的状况，尤其是实证主义学说
（一）19世纪的德国四分五裂，情况十分严重。根据1815年维也纳会议（Wiener Kongress von 1815）成立德意志同盟，它存续到1866年，包括39个州和4个自由帝国城市。与此相应，德国也没有统一的法。这一时期（即所谓的"前三月时期"（至1848年的三月革命））占主导地位的，一方面是对自由、民族国家的追求，另一方面是通过所谓"复辟"而对自由进行的压制；自由主义和民族主义是当时的关键词。随着1866年所谓的"北德意志同盟"的建立和1871年德意志帝国（在普鲁士统治下）的建立，德意志民族国家的目标逐渐实现。但是只实现了所谓"小德意志方案"而没有实现大德意志的目标：奥地利完全独立于德意志帝国，12它的领土内既有讲德语的地区也有完全不讲德语的地区，尤其是匈牙利（Ungarn）、加里西亚（Galizien）和克罗地亚（Kroatien）。
（二）19世纪德国法律学中占统治地位的是所谓的历史法学派。该学派认为法学负有一种历史使命，它力求提出新的法学说。只有法学教授才是历史法学派的代表，实务人员则不是。历史法学派最重要的代表人物和创始人是弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼。13历史法学派认为法首先是历史形成的，与该见解相适应，历史法学派转移到对学说汇纂的研究中。其中主要是东罗马皇帝优士丁尼（Justinian）《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）的主要部分。此外，学说汇纂还有拉丁语"学说汇纂"（Digesten）的名称。14正如历史法学派著名代表人物格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta）15所说，罗马法毕竟是"有文化国家共同的精神财富"16。在研究法律规范中，人们经常会问，它是否根源于罗马法？是否接受了罗马法？或者，它是否涉及法律或者习惯法的新规则？17历史法学派把法史的使命看作是服务于理解现行法。18学说汇纂法学除致力于研究学说汇纂外，还致力于研究古普通法，首先是教会法。作为历史法学派的一部份，学说汇纂法学以发展出封闭的、无漏洞的私法体系为己任。这一追求最重要的表达就是学说汇纂教科书。19学说汇纂法学以科学实证主义的法律形态为基础，即，所有法律规范和判决都可以从法律概念和原理中的引导出，不承认法律之外的评价，不承认经济或者社会联系对法的产生或者变动的力量。20
学说汇纂法学作为另一端，逐渐形成了旨在塑造德国私法体系的的德国私法学说，以使它能与罗马私法体系相对比。21较之于学说汇纂法学，它较少经过处理；这是19世纪私法学的中心。22
（三）德意志帝国建立的首要任务是法统一。在经济法领域早已实现了一些重要成果，这也是德意志帝国的遗产，例如，《德意志统一商法典》（ADHGB）实现了帝国统一的商法。经济需求获得了胜利。23帝国建立后为实现法统一，集中要求制订统一的民法典，温德沙伊德参加了该民法典的制定（对此见下文七）。
三、温德沙伊德的基本见解
（一）温德沙伊德在历史法学派所表述的传统中24成长起来，从该学派接受如下观点：既不存在固定且永不改变的理性法又不存在自然法，如果共同体承认是法并以法律形式规定下来，或者通过习惯而实现，就确立了客观法。25他希望有最大限度的全面的法安全，这就可以证明该观点。例如，与许多学说汇纂法学家一样，温德沙伊德认为，如果排除诸如关于奴隶的一些规定，完全（in complexu）可将《民法大全》在德国作为现行法。26他主张，《民法大全》可以在德国适用，直到有证据表明习惯法已将其废除。由于实践在通常情形下并不稳定，所以这一点没有实现。27另一方面，温德沙伊德却在偏离罗马法的各个领域成功地接受了习惯法，例如，代理、利益第三人契约或者其关于诉权的学说，这些都曾经提到过。28
（二）对于温德沙伊德持有其观点的哲学基础及一般法哲学问题，几乎没有研究。29不同于萨维尼的想法，温德沙伊德拒绝法的有机成长的见解。他认为"任何精神进步都是由个人的自觉行为产生的"，30该见解具有划时代的意义。
（三）温德沙伊德将学说汇纂法理解为"罗马起源的普通法"。31详细分析，它是《民法大全》、教会法、（古）日耳曼帝国法律和普通德国习惯法。32后三个法域，温德沙伊德浏览了其特殊规则；他将自己的学术活动限定在《民法大全》。33
四、温德沙伊德学术活动概况
温德沙伊德的法学生涯可以分为三个阶段：首先是致力于法国法和罗马法的时期，然后是发展其方法和工作方式的阶段，最后是第三个阶段，在此期间，他几乎把全部身心都投入到《学说汇纂教科书》，只是由于在第一委员会参加《德国民法典草案》起草工作而略有间断。
（一）温德沙伊德关于法国法的出版物
温德沙伊德关于法国法的第一部出版物是1847年的教授资格论文"论《拿破仑法典》的无效法律行为"，该作品及其后其他关于法国法的作品34对莱茵地区法的学说产生了重大影响。35应当注意的是，莱茵地区1795年被拿破仑的法国军队征服后，莱茵左岸的国际法和国家法自从1801年《鲁内维勒和约》（Frieden von Lunéville）之后就与法国统一了。维也纳会议（1915年）后，该地区重归德国，但法国法继续在该地区适用──所有民族思想，在当时都打上了对抗的烙印。36
这一部早期作品37就已表明，温德沙伊德努力澄清法律秩序中的基本概念，他后来的关于普通法的学术活动也表现了这种努力。38这一作品就已达到了较高的水平。过去一位最好的法国民法专家，可惜其名不详，说过作者是"真正的天才"，并将该出版物与温德沙伊德此后的作品相提并论：
"……本书之前在莱茵州没有人知道，法国法文献中不可思议的方式摇摆不定的无效究竟是什么。"
此后还有一段更有名的话：
"如果能继续研究法国法，温德沙伊德将成为伟大的改革者，这将比他后来研究普通法取得更大成就。"39
（二）前提学说
温德沙伊德的一个主要研究领域是所谓的前提学说。他在关于法律行为不生效的作品中第一次涉及该问题，1850年出版了《关于前提的罗马法学说》（Die Lehre des r?mischen Rechts von der Voraussetzung），他在该书中详细表明了自己对该问题的见解。40
1、温德沙伊德认为，前提是对考虑效果的效果意思的一种外在的可识别的限制，这种限制产生于既有的特定状态。欠缺该状态，表意人不应作为给付人负担给付义务。41因此，他就使得法律效果依赖于先前、现在和将来的关系状态，该关系状态的实现、成就无疑被当作了前提。这样，他就抛弃了条件。42对此，可以用这一句话概括，"我将，可能将但不一定将，如果没有……"43温德沙伊德自己是这样表述的：
"……当意思没有包括对关系现实的了解或者预见时，对此不该说其他的。"44
这样，前提就是当事人未表达出的主观期待。45温德沙伊德想将它作为原则上不予考虑的动机和原则上影响法律效果的条件之间的一个过渡概念，46因此称之为"尚未发育完好的条件"：表意人看来是一定要求现在或者将来存在某状态。因此他不折不扣地表示了自己的意思。如果该状态未成就，也就是说，前提被证明是错误的，这就使法律效果并不是按照开始的法律效果发生。效果确实随表示出的意思而存在，但另一方面，却又与其"真正的"意思相反。因此，应通过得利请求权（给付返还）收回其所得。47
2、这部关于前提的专著已经包括他后来作品中的所有优点：清晰、质朴的风格，抛弃多余的外来词，48高雅、中肯的批评，广泛的渊源注释和法学结构的特殊感觉。49
3、温德沙伊德坚持认为前提是"尚未发育完好的条件"，但该学说在很大范围内都被拒绝承认。50反对的方式，例如认为，前提既不能与动机相区分51──温德沙伊德也承认这一点52──又不能与契约内容相区分。53温德沙伊德对此仅仅解释认为，前提并非意思表示的组成部份。54过去否定前提学说的典型表达如下：
"为什么象温德沙伊德这样的学者会提出这样一个明显站不住脚的学说？"55
4、尽管存在该反对意见，56温德沙伊德坚持前提学说达46年之久，并坚决主张《德国民法典》应当采用该学说。57尽管是半心半意，《德国民法典第一草案》58毕竟真的采纳了该见解，但第二委员会又把它删除了。 59终于，在1889年5月帝国法院第六审判庭根据该学说的渊源缺陷，对该学说进行了一些改变。60第一次世界大战后，该学说通过交易基础的概念似乎获得"再生"，因为许多契约由于通货膨胀导致给付和对待给付之间的不协调，需要进行调整。61直到今天，前提学说的主导思想对于交易基础制度仍然存在吸引力。62
（三）"诉权"学说
温德沙伊德影响最大的专著63是1856年关于"当代法的立场的罗马民法的诉权"的论文。
1、在温德沙伊德看来，普通法中的诉权不仅仅是单纯的权利可诉性的确定，也不仅仅是诉讼追究的允许，就象罗马官员对追求权利者（dem Rechtssuchenden）的保护。根据他的观点，诉权其实是独立于诉讼的客观权利的逻辑结果。这个新的名字来表示它，并将其理解为"通过诉讼追究实施其意思的权限"。64温德沙伊德在其诉权学说中超越了罗马法原则：
"人们只能在关于该诉权明确受保护的特定诉权的场合提起诉讼。"
如果存在通过科学演绎放弃该见解的现象，温德沙伊德的见解事实上就是以习惯法为基础。通过以下的表述取代了同样被引用的罗马法原则：
"承认权利的场合，就有诉的机会，为了请求诉讼保护，只需要提出事实构成，然后法院进行检验，由该事实是否产生值得保护的请求权。"65
温德沙伊德首先是借助于萨维尼的方法突出原始的、固有的罗马法的意义，后来通过研究文献开始注意诉权从程序法到实体法的概念变迁。66
2、将"诉权"作为实体权利，它服务于隐藏在其后的全面的权利，而不是象罗马法那样仅仅作为程序上的法律制度，这种解释似乎表明，温德沙伊徳努力将罗马法渊源根据其理解和当时的需求进行解释。67从该作品起，温德沙伊德改变了学说汇纂法学本来的历史顺序，创造了新的概念构成，从而不理睬历史制度的含义和意义。68
3、温德沙伊德的诉权学说并非毫无争议。罗马法学家特奥多尔·穆特尔于1857年出版其论战文章"关于罗马法诉权、当代法诉权、争讼程序和债的单独继受的学说"，他在该文中批评温德沙伊德对重要渊源的解释不正确并且任意虚构。在其回应文章"诉权、回应特奥多尔·穆特尔博士"中，69温德沙伊德辩称其方法是对萨维尼方法在法律中相应发展。他不仅仅是发现、收集和描述历史事实，而是进一步予以体系化和建构。70
4、诉权学说的意义在于，温德沙伊德的主导思想通过《德国民法典》中请求权概念得到反映。71以温德沙伊德的学说为基础，民法学说发展出其核心概念，此外，它还通过所谓的刑罚请求权学说对刑法发生影响，通过所谓的权利保护请求权学说对诉讼法发生影响。72在国家法中，他的学说是主观公法的萌芽。73温德沙伊德的现代请求权概念除了为民事诉讼法独立于民法提供了理由外，还把法请求权从诉权解放出来。74还应注意的是，温德沙伊德的学说还有一些细节不甚完善，例如，关于请求权与主观权利的关系，对人请求权与对物请求权的关系以及是否允许请求权附条件和到期的问题。同样应予注意者，温德沙伊德认为对人请求权可罹于消灭时效而丧失请求权效力，《德国民法典》并未认为该结论有道理而予以采纳。75温德沙伊德的学说是否会在私法上产生事实上难以破解的矛盾？对该问题的结论尚无把握。76
5、由以上描述可见，这里所涉及到的关于诉权的文章，从形式到内容都非常优秀。由于该作品，温德沙伊德获得了很高的名声。较之于前提学说，诉权学说更加清晰、更加占有优势、更能确保其结果。77
（四）《学说汇纂教科书》
温德沙伊德对《德国民法典第一草案》的影响78──对此将有专论──不仅在于他在第一委员会所参见的工作，而且在于他的《学说汇纂教科书》。79
1、该教科书共三卷，第一版出版于1862年；温德沙伊德修改了7版；基普（Kipp）又继续修改了两版。801852年起，温德沙伊德开始致力于该书，一生投入到该书的时间几乎有30年；81从事教科书的工作之外，他对于其它有价值的单行出版物几乎没有时间。82这本教科书在一定程度上是他毕生的巨著。83对该书的翻译表明，它在德国之外也受到重视；不仅仅是在希腊，它被视为具有与法律相同的效力。84
2、大多数学说汇纂教科书曾经在德国"广受欢迎"，温德沙伊德的《学说汇纂教科书》尤其如此。85该书主要优点在于，温德沙伊德成功地将实务人员不能全面掌握的大量渊源和学术观点以高度认真的态度进行了全面整理，从大量资料中进行了选择并经常以折衷方式作为解决方案。86收集渊源和见解的意义，可以从当时德国并无帝国统一立法因而也没有法律评论的背景看出来。实务中不能进行独立的渊源学习。当时的学说汇纂教科书必须集法律、评论和教科书于一体。温德沙伊德的成功之处在于，他以完美的方式考虑了时代的期待。87因此，他采取了诸如放弃──对实务而言无足轻重的──对罗马法渊源的历史编排等方法，尽管他自己属于历史法学派。他自己尝试对当时实务有意义的编排，因此陷入了保守罗马法学家88和真正的历史学家89之间的矛盾。
3、温德沙伊德的《学说汇纂教科书》最大的意义体现在实务中，例如，19世纪最后三十年在符腾堡（Württemberg），没有司法先例的情形，许多法律争议都是按照这本教科书进行处理的。根据当时许多实务人员的见解，谁引用温德沙伊德，谁就可能被认为是正确的──这就是明确承认了他。惟一的例外是其前提学说，实务界很大范围都反对该学说。90
4、温德沙伊德的《学说汇纂教科书》不仅在实务界居于统治地位，在学说中同样居于统治地位。学生学习时，学习温德沙伊德的教科书是其学习深入程度的一种标志。由于涉及大量引文索引，因此该书对于学术活动必不可少。91温德沙伊德的教科书广为人知，厄尔特曼曾经这样评价，说该书
"如此受人尊敬，任何赞同都是多余的，任何赞扬都是一种稀释。"92
5、这本《学说汇纂教科书》──和温德沙伊德其他作品一样──使用了清晰的语言，保持了思想的领先性，包含了有力的构思和说理。93温德沙伊德用德语表达法律术语的努力也很明显。94他曾明确强调，希望自己的作品能为罗马法的德语化作出贡献。95也有批评认为，该书由于缺少例证有时显得过于抽象，因此表达的有些难以理解。这本书读起来和一本小说读起来完全不同。96
6、另一方面，温德沙伊德的学说汇纂法在某些方面有些落后──尽管在罗马法的适用中适应当代现实方面具有一定的现代性。他认为法学的使命只是将罗马法现代化。对温德沙伊德而言，罗马法构成民法制度的理想模式。97他仍然明确否认把罗马法作为抽象法思想的化身。98他甚至强调，必须要把罗马法的特殊的罗马的部分排除出去，必须把它置于当代法意识中。99在这方面他追随了萨维尼的思想。100
五、罗马法的处理：温德沙伊德与罗马法的"纯洁化"
（一）"纯洁化"的概念
19世纪中叶，学说汇纂法学在关于罗马法的形式影响和实质意义的辩论中的目的是，在统一的民族的民法典中吸收罗马法。"纯洁化"这一深受温德沙伊德影响的概念包含了"打开、排斥、剔除已经坏死和陈旧的部分"的任务。最重要的任务就是清理流传下来的罗马法，尤其是澄清和清除不再有效的法律规范（所谓的"内部纯洁化"（innere Reinigung））。随后就提出了将纯洁化过的罗马法和──同样纯洁化过的──日耳曼法结合为统一的德国法的问题。 （所谓的"外部纯洁化"（?u?ere Reinigung）或者法统一化）。学说汇纂法学家大多只讨论内部纯洁化问题，关于外部纯洁化问题，只有耶林（Jhering）101详细阐明了态度；萨维尼和温德沙伊德对此只是稍微提及并且采取了非常克制的立场。法学家之间存在许多不一致之处。102
对于罗马法的纯洁化，温德沙伊德如此理解：
"将罗马法按照民族意识标准进行衡量，排除与其作为德国法相抵触、相矛盾的部分。"103
这也就意味着，罗马法应当按照交易要求和德意志人民的民族特性进行调整。104
温德沙伊德认为纯洁化是法学家的职责；它涉及到科学使命；温德沙伊德试图在其《学说汇纂教科书》中完成这一使命。105因此他将自己限定在《民法大全》；为了纯洁化的使命，他排除了同样属于学说汇纂法的其他法领域。106与此相关者，还应提及的是，温德沙伊德将纯洁化与通过（司法）实务、通过习惯法和通过立法者的对法的改变相区别。107
（二）温德沙伊德的纯洁化过程
1、作为对法的科学加工的第一步，温德沙伊德认为应当进行解释，首先是语法解释，其次是逻辑解释，由此达到立法者旨在实现的解决方案。其中，温德沙伊德认为任何解释都是从语法出发的。如果该方法不能产生结果，解释者就应"设身处地地考虑立法者的精神"。108科学讨论中应当发展通过解释获得的概念。法规范作为思维要素概要的表现，其组成部分必须可以分解。温德沙伊德是这样阐述其理由的：
"很明显，从对与其规范相衔接的法律概念的完整理解可以表明法的真正体系。"109
2、紧接着的下一步就是将所获得的知识"放在民族法意识的天平上进行衡量"；这构成纯洁化问题的标准。110民族法意识的理由符合当时的民族主义。这里可以清楚表明，温德沙伊德不仅仅只是从实用性的角度将法制度进行挑选淘汰。111以民族法意识进行衡量是罗马法的真正纯洁化。根据该见解，温德沙伊德对学说汇纂法学家采取了一种承认法律进展的广大空间的立场。112温德沙伊德的见解是，通过立法者、习惯法和实务对法的改变表明了民族性角度的标准。113
（三）概念的德语化
与民族思想相关，温德沙伊德力求概念德语化意义上的概念纯洁化；这是建立德国法学的一种适当手段。114德语化之后，将完成从罗马法的解放──如果在德国不再讨论罗马法。十分重要的是，
"德意志人民不再用外语谈论其法律。"115
只有以这种方式才能在德国确立大众的法。116只有在不能将概念翻译成德语的情况下，才可以保留罗马法的概念。117这里同样表现了温德沙伊德所处时代的民族主义和学说汇纂法学派学说的"民族政治使命"。在一定程度上可以说，《德国民法典》通过之前人们就已经通过学说汇纂法学已经开始了法统一化。118
（四）温德沙伊德和作为"外部纯洁化"的法律统一
温德沙伊德只在很少情况下发表自己对法统一化的意见。罗马法和日耳曼法统一化的目标应当是，有朝一日"德意志法学家不再是德意志法意识的看护人。"119只有论及排斥罗马法的习惯法形成时，他的《学说汇纂教科书》才偶尔提及日耳曼法，例如继承契约问题。120
（五）罗马法纯洁化的例子
自然有一个问题需要提出，温德沙伊德关于罗马法纯洁化涉及哪些具体的例子。立即可以排除的是他关于法国法的论文。同样情形还有他涉及下列内容的作品：前提学说、121条件满足的效果、122《韦勒雅元老院决议》（Senatus Consultum Velleianum）的原则、123孳息正当占有人的权利。这些作品只是从法史的角度处理罗马法，并不涉及罗马法在普通法中的可适用性问题。124可以考虑作为例子的主要是他的《学说汇纂教科书》。温德沙伊德在该书中有153处涉及罗马法现代化问题。125
1、事先应当说明的是，温德沙伊德的出发点是应当全部接受《民法大全》的论点。因此，他像对待制定法法典一样彻底研究了《民法大全》，直接从《民法大全》大量攫取相关内容，而对普通法文献的态度则完全不同。126关于通过习惯法进行废除的证明，他也是从罗马法继续适用出发的。127
2、根据温德沙伊德的见解，要式口约、婚姻赠与、期限和遗产让与的形式属于罗马法的规则，但不属于普通法的组成部分。根据温德沙伊德的见解，许多制度都经过实践而发生了变化，例如，回复原状的期限、非自愿免除、婚前子女（Brautkindern）的继承权（das Erbrecht von Brautkindern）、补偿义务（die Kollationspflicht）（由"提出义务（Beibringungspflicht）"一词代替）、非婚生子女的特殊继承顺序、 无效意思表示的宣誓强化、对女性的他人债务承担、基于法律规范的质权设定、库里亚（Curia）、大学和贫民组织的继承权。温德沙伊德认为几十个法制度都是经习惯法改变过的罗马法，例如对下列制度的允许：代理、古旧的消灭时效、契约形式、物的权利关系、让与、利益第三人契约、扶养债务、嫁资、提前再婚的损失、遗嘱执行人、继承契约和通过契约的遗赠。立法者，不论是1871年德意志帝国的立法者，还是单独国家的立法者，对于很多法制度都促成了变动，例如，私人刑罚、不法行为请求权、司法救助障碍、非正当程序、侮辱、《阿奎利亚法》（Lex Aquilia）的价值计算、法定继承顺序、遗嘱能力、通奸的处罚、离婚。例如，《民事诉讼法》（ZPO）排除了裁判质权，主张改变买卖情形的裁判质物、证明规则、履行的证明、怠于监护的惩罚、债权人减少等。
3、根据温德沙伊德的解释，被改变过的法制度还可列举如下：债务更新、担保契约、不履行的返还请求权、利息请求权、和解的要式性、保证、用益权的债法负担、缔约的文书形式、诈欺之诉（actio de dolo）、物件返还的遗产关系、给付地点、遗产（Hereditas）和遗产占有（die bonorum possessio）。
4、一方面，温德沙伊德表明自己对非罗马的法制度──例如承认非财产法债权──是开明的，另一方面，他同时又坚持某些在当时已经完全陌生的制度，例如，回复原状、捐赠权（Dotalrecht）、优士丁尼困境继承法的个别条款。128
六、温的沙伊德关于某些法律问题的立场
温德沙伊德对各个方面所发表的科学意见如此丰富，这就要求我们在这里必须进行一些限制。在这一意义上，下文将讨论几个特别值得注意的观点。
（一）法作为合道德的世界秩序的基础
温德沙伊德把法和法律不仅仅作为表现出来的立法者的思想表示；对他来说，法是"合道德的世界秩序的基础。"他看到了法背后的在立法者理性意志意义上的，而不是自然法的客观意义上的，民族理性；他认为这是失败的。在他的眼中，现实的法历史长成，并且继续发展。因此，理想──衡平法（aequum ius，只有它才是真正的法）──本来是不可到达的，衡量现行法不能以实现理想为标准，而只能以其与理想的接近程度为标准。对温德沙伊德而言，全部法的最高价值是文化。129
（二）裁判和法学的使命
1、1884年温德沙伊德的论文"法学的使命"可以看作是科学实证主义的结束语。130他包含法学是实践科学的论述，开始转而反对自然法、法哲学和法史。根据温德沙伊德的见解，在与立法者的关系中，法学只具有服务于立法者的特性：如果仅仅表现为接受既有法，法学就只是解释立法者的思想、向立法者提供概念并参与决定未来立法的的形式和内容。温德沙伊德强调，法律解释不仅仅有助于查明可由经验验证的立法者实际意思，还包含着法、抽出法律的思想、完成对未完成思想的思考。此外，允许法官按照法整体的精神填补漏洞，从而通过这种法继续发展"整体法秩序的真正思想"。131对温德沙伊德而言，揭示该思想是法学家可以进行的活动的最大限度；该限度在强调立法者思想和加入自己思想之间变动。132创设具有政治意义的新的法规范则"不是这样的法学家应该做的事。"温德沙伊德举出的例子有离婚、营业自由、社会保险和支票法。后来，人们把所有这些都判定是科学实证主义的。问题在于，温德沙伊德以此否认了法学家对"政治和社会事务的职能"。133任何规范，只要有效，就应遵从，这一论述被认为是法律实证主义。134这一论述在19世纪和20世纪被修改了很多。135
2、该学说的背景在于关于受（学说汇纂）法学指导的法官的论述。按照当时的见解，只有"在法的严格轨道上徜徉的"法官保障正义；当时在概念拘束和法律拘束之间存在着紧密联系。与此相适应，温德沙伊德在其教科书中总是将法院裁判作为次要问题。很明显，对文献的讨论处于中心地位。按照当时的观点，法官受到法律的约束，或者在欠缺法律的情形受到中性概念构成的逻辑结果的约束。只是在该意义上，温德沙伊德才提出建议，认为应当将法与历史联系相脱离，并以实践为目标进行处理。136这与当时学说汇纂学说相一致，即，把法官的活动看作只是单纯的涵摄（Subsumtion），也就是一个逻辑行为。该学说下法官受严格约束，根据当时的意见，这是为了保障法的安全性和可预见性以及法官的中立性。通过使法官受到固定的、获得公众同意并可以检验的原理的约束，可以抑制自私自利的政治、社会和经济利益的相互冲突。在这一意义上，自己负责的科学的法律学所具有的中立性就具有直接的正义功能。137
此外，温德沙伊德的论述还为在法状况不充分的情形提供救济是立法者惟一职责的观点提供了基础。至此还应指出，他否定与适用现行规定不相适应的请求权。138在此意义上，温德沙伊德明确反对诸如根据物之性质或者交易要求创设的权利或者将权利与衡平相混淆。139这种情况下应当注意，如果法律本身诉诸于诚实信用或者衡平等法律之外，该观点就不能一以贯之。这就需要考虑法官的个人评价了。140
3、在描述该见解过程中，温德沙伊德对当时立法计划没有表明任何态度，也没有撰写任何法政治的作品。141
（三）温德沙伊德关于立法者立法活动的论述
关于立法活动，温德沙伊德从未表示过好态度。他仅仅强调，立法者必须注意历史联系和过去的经验。他有时也否定某些规则，理由在于它们不属于法学家的职责范围，而是属于国民经济学家的范畴，例如对于支票法。当时非常流行这种法律学和国民经济学之间的区分。由此导致的结果之一是，他曾经──在关于《德国民法典第一草案》的一般辩论之前──认为处理立法问题因为是非科学的所以非常糟糕。这一见解降低了温德沙伊德作为立法者的能力。可以想象，他只能表达既有法，而没有实质性进步并且没有新形成。142
（四）温德沙伊德与交易保护思想
温德沙伊德非常不赞成交易保护方面的权衡。他表示，关于该权衡没有充分说明，例如，某人授予他人不受限制的意定代理权，只是以内部关系的指示对它予以限制，该人不对代理人超越内部关系缔结的法律行为负责。他把交易保护的要求作为个别的妥协。因此，他认为对于过失发出错误意思表示的一方当事人，如果是重过失就应负履行义务，如果是轻过失只应负损害赔偿义务，但这在罗马法渊源并无依据。温德沙伊德对交易保护持否定立场的理由在于，他在这里试图重新发现一般思想，然后得出结果，但该一般化的结果令人难以理解。他持否定立场的另一个理由是希望有尽可能大的法安全。143
（五）他对自然法持否定态度。与19世纪的法实证主义相适应，温德沙伊德将法院裁判作为纯粹的思维过程，该过程不受节奏感或者思维感的影响；法律政策不属于法学家的职责。144
七、温德沙伊德对《德国民法典》制定的影响145
（一）《德国民法典》的制定
如前所述，德意志帝国创立后将法统一作为其首要任务。民法典的创设工作却直到帝国被分派获得相应的立法权限后才开始。帝国宪法最初并未规定相关权限。1873年12月20日帝国法律是根据帝国众议院议员约翰内斯·米奎尔（Johannes Miquel）和爱德华·拉斯克（Eduard Lasker）的立法建议颁行的。该法之后，1871年帝国宪法作如下修正，现在帝国可以制定"关于一般民法、刑法和诉讼程序法的一般立法"，同时就开始了颁布帝国统一民法典的预备工作。由五人组成的预备委员会完成预备工作后，由11人组成的第一委员会于1874年开始工作，1884年公布《德国民法典第一草案》。146此后，第二委员会于1895年公布第二草案，147第三委员会于1896年公布第三草案。148《德国民法典》最终于1896年8月18日公布，根据《民法典施行法》（EGBGB）第1条，于1900年1月1日生效。149
（二）温德沙伊德对第一委员会的参与
第一委员会从1874年至1881年10月只是在每年秋季开几个星期的会。1881年10月开始进行协商。温德沙伊德参加了所有会议和协商。这一时期主要就总则和债的关系法的大部分进行协商。150
1、温德沙伊德由巴登州任命为成员。他参加在柏林的《民法典第一草案》协商总共只有两年（1880年至1882年），但从1874年起至1882年一直是第一委员会成员。在前面提到的两年时间，他甚至把全家都搬动了柏林。第一草案总则部分完成后，他又重新回到莱比锡进行其教学工作，这就中断了协商工作。151但他与委员会继续保持联系。152他撤回的理由是他感到自己对于莱比锡大学有义务重新进行教学工作。看不出他对谈判过程──当时对此有些谣传──有不满意之处。153
2、温德沙伊徳是第一位委员会中为数不多的"纯理论的学者"。154他只是一名普通的成员，而不是委员会的主席。他与委员会主席帕佩（Pape）和普朗克都是朋友。155帕佩对温德沙伊德从委员会撤回特别表示遗憾。156
（三）温德沙伊德对第一委员会工作和第一草案的影响
1、关于温德沙伊德对《德国民法典》的影响问题，应当区分为两个问题，他对第一草案的影响如何？它对《德国民法典》的影响如何？温德沙伊德在1887年第一草案完成后就离开了协商工作。此后，第一草案又在现代社会主义和日耳曼主义思潮影响下几经改变。157《德国民法典》生效后，对法典起先的攻击不复存在；他于1892年逝世。158
2、第一草案遭到了强烈反对，例如，认为该草案忽视了大众的--德意志的法习惯、脱离生活等。159还应当提出的是，该草案既不是德意志的也不是大众的，而是"学说汇纂体系提出来的法律条文"。160应当注意的是，第一委员会不可能再考虑其工作完成后不久开始的所谓社会福利时代。161
3、鉴于温德沙伊德的崇高威望，因此，他在第一委员会的个人影响应当比较大。162因此，可以在第一草案中发现诸如其前提学说的开场白（第742条至第744条）163──尽管否定意见很多。164对于在第一委员会中究竟是温德沙伊德还是帕佩影响最大这一问题，直到今天都很难说清楚。165
协商工作中，温德沙伊德的批评总是非常客观。如果有其它见解能说服他，他绝对愿意放弃自己的见解。他之所以产生巨大影响，还因为他的人格，因为他在与人交往中的和蔼方式。166温德沙伊德在委员会中产生重要影响，不仅仅归因于他的《学说汇纂教科书》，167还因为他对普通法的丰富知识；这确实构成了法典编纂的主要基础。168他有一个愿望，希望他的《学说汇纂教科书》能和其他教科书一样能对民法典的制定"发挥并非无足轻重的直接或者间接影响"，169该愿望最终得以实现了。他的影响不仅仅是其《学说汇纂教科书》，这一点还表现在诸如草案接受了他的前提学说。
4、温德沙伊德同时代的人也认为他对第一草案影响巨大。可用以说明这一点的是，对第一草案的批评同时也包含对温德沙伊德的批评。应当说明的是，温德沙伊德应当对第一草案较少日耳曼法特点负责。170但这不能掩盖温德沙伊德赞赏日耳曼法原则的意义，171也就是说，关于原则，其渊源还在日耳曼法。温德沙伊德对第一草案的影响如此之大，以至于他的反对者奥托·贝尔（Otto B?hr）（帝国法院参事）表示，第一草案是一部逐条编写的小温德沙伊德。172较之于关于温德沙伊德影响的其他表示，该表述更加清楚简要。173这一重大影响使得维亚克尔（Wieacker）表示，支持或者反对第一草案者所能说的一切，也就是支持或者反对温德沙伊德者本人所能说的一切。174
5、对于作出评价重要的是，不管是第一草案还是后来的《德国民法典》，都是以19世纪的学说汇纂的学说为指导，这一点在作出评价时十分重要。温德沙伊徳曾经被当作并且仍被作为该学说的代表者。将《德国民法典的》编辑者回归到学说汇纂法学及其卓越的代表人物温德沙伊德的学说，这是因为学说汇纂学说所提供的不仅仅是制度或者体系，还包括统一的法律培训和法律进展。175在这一意义上，以下的话完全正确：
"'学说汇纂'的所有特征也就是《德国民法典第一草案》中占优势的东西；因此完全是学说汇纂法学成员在现行民法中的表现。我们或者称赞它或者提出反对意见，其中好的部分应当归于温德沙伊德……"176
温德沙伊德的影响首先表现在，立法者试图将大量情形通过一般形成的法律规范事先规制。177尤其是第一草案的债的关系法的总则部分，深深受到其学说支配，就象他在《学说汇纂教科书》中所写的那样。178
（四）温德沙伊德对《德国民法典》之所以如此的影响
如前所述，温德沙伊德并未参加草案的进一步协商。179这就限制了他的影响，特别是草案接受了更多德意志法思想。另一方面，第二委员会坚持了由他发展起来的对法素材的处理方式。180《德国民法典》还保留着相应的痕迹，181也就说在这方面保留了第一草案的文本。在这一意义上可以说，《德国民法典》本身
"在无数多的方面都体现着温德沙伊德精神的标志，它本质上是当时我们的私法学的真实写照，而我们的私法学在他（即温德沙伊德──作者注）对学说汇纂的论述中达到了巅峰和终点。"182
温德沙伊德尤其对《德国民法典》的内在形式和语言方面产生了深深地影响。例如，他在自己的《学说汇纂教科书》中就已经使用了《德国民法典》中使用的德语法律术语。183尽管《德国民法典》也进行了法律概念的德语化，但还是因为其抽象的法律语言而被认为不通俗；在一方面对第一草案的批评同样适用于《德国民法典》。184
《德国民法典》是当时法技术的表现。温德沙伊德也辩护认为，《德国民法典》符合了该技术，因此他承认其价值：《德国民法典》不应只是包含一般思想，而是应将该思想以尽可能简单清楚的法规范表现出来。另一方面，该法规范构成协调的、没有矛盾的整体。这是受温德沙伊德所注意一个重点。185
《德国民法典》接受了温德沙伊德的请求权概念，这进一步表明温德沙伊德对《德国民法典》所起的作用，当然也不能高估这一作用。186这再次表明，如果将温德沙伊德对《德国民法典》的影响仅仅归结为其《学说汇纂教科书》，那么，这种估计就有些过于简单了。
八、温德沙伊德的科学方法
除了上文关于罗马法所用纯洁化的方法外，温德沙伊德的法学方法还有其他特征。
（一）概念法学
1、不管是在关于法国私法研究中，还是在关于普通法的研究中，温德沙伊德尽力说明重要的基本概念。在这里，他采用了最初由萨维尼使用的方法：渊源研究应当考察文献中概念的变迁。然后严格界定概念──要考虑实务中的语言使用，只要它是这样逐渐形成的。他认为法概念是完全独立于其经验基础。他向语言学家那样在纯粹逻辑意义上进行简化。他追求的是概念的准确性。187渊源注释表明了温德沙伊德对语言学的兴趣──他曾有一段时间考虑由学习法律转而学习语言学。
2、与定义相联系，还应当再次强调温德沙伊德对尽可能将法概念转变为德语所作出的努力。
3、这种对概念界定的追求被称为概念法学。甚至可以说，概念法学与温德沙伊德本人密不可分。188需要注意，并不是他创立了概念法学。在萨维尼关于法的内在生活限制学说中，就已经可以发现该学说的萌芽。189使概念法学达到巅峰的，既不是萨维尼，也不是温德沙伊德，而是萨维尼的学生格奥尔格·弗里德里希·普赫塔。根据普赫塔的见解，法学的使命在于将法规范体系化排列，以至于能够向下直至各个细节。190
3、尽管概念构成具有很多优点，但也不能忽视通过这种方式并不能实现私法的"社会使命"191的问题。192对此只能以放弃社会现实联系进行说明。193
（二）民法体系的创建
1、在温德沙伊德的作品中，尤其是在他的《学说汇纂教科书》中，非常明显地表现了系统描述法素材的使命。这里涉及到18世纪以来自然法影响下的法学使命问题。隐藏在背后的是实证主义思想。这一技术过程如下：将现代罗马法素材──也就是流传下来的罗马法──这样处理，以使法学家成功地从实证法承认的最高规范走向具体概念和任何具体裁判合乎逻辑、不间断地发展，从而以这种方式将所有法素材整理成为一个没有漏洞的法规范体系或者制度。温德沙伊德比其他人更坚决地断绝了与罗马法历史前提的联系。他在各个细节上都坚持着将所有法素材以没有漏洞的方式编为体系的思想。194"很明显，把法律概念完全包括，就可以产生出规范之间内部配套的法的真正体系。"195即使温德沙伊德没有明确表示，他也已经成功地建立了普赫塔所熟悉的概念金字塔。196换言之，概念法学与体系化思想密不可分地联系在一起。
2、评价温德沙伊德的方法必须强调的是，体系化思想和所有学说汇纂法学的概念构成和德国私法学说都是特有的。这里涉及的并不是温德沙伊德的特点。例如，《德国民法典》颁布之前的学说汇纂法学认为，通过体系框架内正确的概念构成，所有以《民法大全》为基础的只能想象出的情形都可以正确的──在公正的意义上──进行裁判。197其目标是，从法学的体系、概念和学说命题中推导出法规范及其适用，没有这些就必须回归到法学之外的某些方面。198这种方法被称为实证主义。很明显，体系化思维与概念法学二者总是如影随形不可分离。199
德国私法学说被作为是与学说汇纂法学相反的运动而确立的，它尽力创设一套德国私法体系。德国私法学说刚好清楚地表明，实证主义和概念法学是当时法学的一般表现。为反对概念法学和体系化思维而可能进行的批评，并不仅仅是为了反对温德沙伊德，同时也是为了反对概念法学的其他代表人。
温德沙伊德概念法学思想所受到的批评，错误认识了当时的论述。按照当时法学的论述，法官受概念的约束，这是由处于中立地位的法学预先规定好的──当然，即使是在温德沙伊德在世时这也与当时现实不符，因此就存在着法学不可信的危险。当时的法学认为，法官自己可以通过逻辑正确的概念适用对创设适当生活秩序作出其贡献，就此而言，这些批评有一定的道理。200实证主义最终失败了，这是由于法官只有进行已经认识清楚的活动并得出结论才是合理的。因此禁止法官从事任何创造性活动。对放弃负责和法官活动进行批评的问题在于，不仅仅温德沙伊德的论述值得怀疑，而且他那个时代所有论述都值得怀疑。201因此，学说汇纂教科书的方法论在今天不应再获得任何意义，尤其是温德沙伊德的方法只是在上文提到的批评的法律观的框架内才有其意义。202对于学说汇纂学说一般应该说，可以简单地视而不见，不管是他的评价原则还是社会和政治决定都具有可以清楚说明19世纪大陆法国家司法裁判中的宪法观点的中立性。203
（三）思维"结构"
温德沙伊德在其早期作品中就已经阐述了所谓的思维"结构"。他发展了一种思维结构，首先在理论上解决一个问题，然后然后将发展出来的解决方案排列入现行学说汇纂法中。例如，温德沙伊德将前提学说就作为纯粹由思维结构发现的。温德沙伊德关于诉权的书就是一个很好的例子，它可以说明温德沙伊德已经认识了明显的体系化知识外，还有一部分认识到了法律政策知识。204
九、温德沙伊德对当时和当代私法学的意义
（一）我们已经提到过，概念法学与体系化思维是当时的表现形式，只有将二者联系起来才能理解它们。它们并不构成任何由温德沙伊德单独代表的法制度。
（二）对于处理温德沙伊德与同时代人的关系问题很重要的一个问题是，它如何对待曾经处于统治地位的历史法学派。他自己是拥护历史法学派的。205他一直是其老师萨维尼的追随者，并把萨维尼作为自己在科学上学习的典范。206与此相适应，他曾经有过法是历史的产物的论述。另一方面，他认为法史的价值只是法学的特定价值，它只限于"对未来的法的认识作出某种贡献"。207这一见解也许表明，温德沙伊德有意识地使自己不同于其他从事法史研究的罗马法学家。208因此可以把温德沙伊德看作是历史法学派的"左翼"。209因此，他在自己的《学说汇纂教科书》中很少分析法的历史发展。此外，与19世纪的其他法学家相比，温德沙伊德更强烈地支持通过《德国民法典》实现的法统一。因此，他采取了特有的双重立场。210在一定程度上可以把他看作是"历史法学派中年轻的、具有进步倾向的首席发言人"，211由于去世前不久他曾经补充过格奥尔格·贝泽勒（Georg Beseler）的见解，因此他被归入日耳曼化的日耳曼法学家。212温德沙伊德关于法史的见解被同时代的人认为"非常有独创性。"213
（三）温德沙伊德生前在国外被认为是德国法学中的领军人物；在德国他也同样受人尊重。214例如，从耶林开始就承认温德沙伊德是19世纪后半叶学说汇纂法学家中的领军人物。215温德沙伊德作品全集被认为是创造了民法典的学说汇纂法学精神的表现。216他的作品"几乎毫无例外地"被作为是"德国学者作品的杰作和典范"。217
温德沙伊德对他那个时代法学的意义，通过以下几段令人难忘的引语可见一斑：
"法学，也就是学说汇纂──学说汇纂，也就是温德沙伊德。"218
"直到今天，温德沙伊德即使不被认为是最优秀的学说汇纂法学家，至少也应被认为是最优秀的学说汇纂法学家之一。"219
"在成果的常规传播和对当时法文化、立法的主要影响方面，如果不考虑独创性、独特性和多产性而只考虑严格的实事求是精神，多数人都在伯恩哈徳·温德沙伊德（1817年至1892年）之后。"220
温德沙伊德的意义主要不是因为有大量作品，而是因为对实务和立法的巨大影响──这方面他明显胜过萨维尼──特别是通过他的《学说汇纂教科书》产生的影响。221另一方面，他自从该书出版时起就视其为重大成果。因此，如果将他的意义仅仅归结为其中某一方面，就有些太过狭隘了。222
（四）由温德沙伊德发展起来的前提学说表明，温德沙伊德学术活动不限于收集整理既有法，而是走了一条自己的路。223该学说直到今天对于交易基础丧失法律制度都具有意义，这一点上文已经提及。这一点同样适用于由他创造的请求权的概念。温德沙伊德对德国私法中这两项法律制度都产生了重要影响。
（五）即使在法政治方面没有任何论文，温德沙伊德同样也对法政治领域产生许多影响：例如通过创造请求权的概念或者通过法概念的德语化。224较之于其它同类作品，他的《学说汇纂教科书》对法统一化以及普通法的法典化、《德国民法典》等都作出了更大贡献。225
（六）温德沙伊德的贡献不仅仅在于普通法的法典化和法统一化。通过为《德国民法典》的体系奠定基础，他影响了《德国民法典》，进而又对未来德国私法产生了影响。
（七）通过在体系内严格选择素材并将他们进行整理的工作，温德沙伊德应当被视为最有影响的概念法学家和体系化论者之一。226温德沙伊德对今天私法学的影响，也就是其理论的直接影响，自然比不上他对《德国民法典》的影响大。温德沙伊德主张研究立法者和法律制度的真实思想，并且反对所有超越这些内容者，如果结合罗马法的特点，较之于对现代立法尚能发生的作用，该论点就显得有些过于狭隘了。227
* 本文系作者应本刊之约专为本刊撰写，谨此致谢。
**法学博士，中国政法大学副教授。
1 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（1779年至1861年），此处参见，格·克莱茵海尔（G. Kleinheye）/扬·施罗徳（J. Schr?der）编《500年来的德国法学家》（Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten），卡尔斯鲁厄（Karlsruhe）/海徳堡（Heidelberg），1976年，第230页以下。
2 关于温徳沙伊德的成长经历，参见，克恩（B.-R. Kern），"约瑟夫·胡贝特·伯恩哈徳·温徳沙伊徳"（Windscheid, Josef Hubert Bernhard），载阿达尔贝特·埃勒尔（Adalbert Erler）/埃克哈徳·考夫曼（Ekkehard Kaufmann）编《德国法史词典》Handw?rterbuch der Deutschen Rechtsgeschichte），第5卷（1998年），第1442栏至第1446栏（第1442栏），于尔根·奥伯（Jürgen Ober），"伯恩哈徳·温徳沙伊徳和罗马法的纯洁化"（ Bernhard Windscheid und die Reinigung des r?mischen Rechts），科隆大学博士学位论文，1989年，第11页以下；保罗·厄尔特曼（Paul Oertmann），"法学家温徳沙伊徳"（Windscheid als Jurist），载保罗·厄尔特曼编《伯恩哈徳·温徳沙伊徳的演讲与文章汇编》（Bernhard Windscheids gesammelte Reden und Abhandlungen），第21页以下；弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker），《创始人与守护人》（Gründer und Bewahrer），格廷根（G?ttingen），1959年，第181页（第181页以下）；埃里克·沃尔夫（Erik Wolf），《德国人文史中伟大的法思想家》（Gro?e Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte），第4版，图宾根（Tübingen），1963年，第591页至第621页（第595页）。上文提到的词典，以下简称《德国法史词典（HRG）》。
3 保·厄尔特曼，《法学家温徳沙伊徳》，（注2），第21页（第26页）。
4 马克斯·吕梅林（Max Rümelin），《伯恩哈徳·温徳沙伊德及其对私法和私法学的影响》（Bernhard Windscheid und sein Einfluss auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft），图宾根，1907年，第8页及下页；又见，弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第182页），强调了温徳沙伊德的责任感。
5 马·吕梅林，《温德沙伊徳及其影响》（注4），第10页及下页：吕梅林听说温徳沙伊德正式地表示谴责，只有一次。
6 于·奥伯，"纯洁化"（注2），第12页；埃·沃尔夫，《法思想家》（注2），第589页。
7 尤其参见，里夏德·施密特（Richard Schmidt），"伯恩哈徳·温徳沙伊德"（Bernhard Windscheid），载《德国法学家报》（DJZ），1909年，第948栏至第951栏（第948栏以下）。
8 保罗·厄尔特曼，"温徳沙伊德的生平（Windscheids Lebensgang）"，载前引保·厄尔特曼编《伯恩哈徳·温徳沙伊徳的演讲与文章汇编》，第9页以下（第18页）。
9 马·吕梅林，《温徳沙伊德及其影响》（注4），第12页。
10 马·吕梅林，《温徳沙伊德及其影响》（注4），第12页以下。
11 克恩，"温徳沙伊徳 （注2），第1443栏。
12 关于德意志帝国的建立，尤其参见，阿道夫·劳夫斯（Adolf Laufs），《德国法发展》（Rechtsentwicklungen in Deutschland），第5版，柏林/纽约（New York），1996年，第277页以下。1867年4月16日《北德意志同盟宪法》，参见，《联邦法律公报（BGBl）》，1867年，第2页以下；本文使用的是，胡贝尔（E.R. Huber），《文件》（Dokumente），第2卷，码198号（码187），第272页以下；1871年4月16日《德意志帝国宪法》，载《联邦法律公报》，1871年，第63页以下；本文使用的是胡贝尔，《文件》，第2卷，码261（码218），第384页以下。此外参见，相关记录。关于北德意志同盟、巴登州和黑森州就德意志联邦的成立所进行的协商以及接受1870年11月15日联邦宪法，载《联邦法律公报》，1870年，第650页，转引自，前引胡贝尔，码219（码198），第326页以下。关于1870年11月23日巴伐利亚州加入德意志联邦的联邦宪法，载《联邦法律公报》，1870年，第9页，转引自，前引胡贝尔，码220（码200），第329页以下；1870年11月23日巴伐利亚州参加联邦宪法的最后记录，载《联邦法律公报》，1871年，第23页，转引自，前引胡贝尔，码221（码201），第333页以下；北德同盟、巴登州、黑森州作为一方，符腾堡州作为另一方的契约，关于1870年11月25日符腾堡州加入德意志联邦的宪法，载《联邦法律公报》，1870年，第654页，转引自，前引胡贝尔，码223（码203），第336页以下；1873年6月25日阿尔萨斯──洛林采用德意志帝国宪法的法律，载《帝国法律公报（）》，1873年，第161页，转引自，前引胡贝尔，码280（码241），第448页及下页。
13 关于历史法学派的介绍，尤其参见，阿·劳夫斯，《德国法发展》（注2），第210页以下。
14 关于学说汇纂，尤其参见，克·卢伊格（K. Luig），"学说汇纂"（Pandekten），载《德国法史词典》，第3卷，第1417栏至第1422栏。
15 格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（1798年至1846年），关于普赫塔，尤其参见格·克莱茵海尔/扬·施罗徳编《500年来的德国法学家》（注1），第206页以下。
16 格·弗·普赫塔，《学说汇纂》（Pandekten），第9版，莱比锡（Leipzig），1863年他去世后由鲁多夫（ A. F. Rudorff）编），第2节（ § 2）。
17 关于学说汇纂法学的一般介绍，尤其参见，克·卢伊格，"学说汇纂法学"（Pandektenwissenschaft），载《德国法史词典》，第3卷，第1422栏至第1431栏。
18 海因里希·米泰斯（Heinrich Mitteis）/海因茨·利贝里希（Heinz Lieberich），《德国法史》（Deutsche Rechtsgeschichte），第19版，慕尼黑（München），1992年，第469页。
19 弗朗茨·维亚克尔，《近代私法史，特别考虑在德国的发展》（ Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung），第2版，格廷根，1967年，第253页以下。──此处列举不甚完全：路德维希·里特尔·冯·阿内斯贝格·阿恩茨（Ludwig Ritter von Arnesberg Arndts），《学说汇纂教科书》（Lehrbuch der Pandekten），第5版，慕尼黑，1865年；阿洛伊斯·冯·布林茨（Alois von Brinz），《学说汇纂教科书》（Lehrbuch der Pandekten），第1部分，埃尔朗根（Erlangen），1857年；安东·弗里德里希·尤斯图斯·蒂鲍特（Anton Friedrich Justus Thibaut），《学说汇纂法体系》（System des Pandekten- Rechts），第1卷，耶拿（Jena），1834年；卡尔·阿道夫·冯·范格罗（Karl Adolph von Vangerow），《学说汇纂教科书》（Lehrbuch der Pandekten），3卷本，第9版，马尔堡（Marburg）和莱比锡（Leipzig），1876年；韦希特尔（O. v. W?chter），《学说汇纂》（Pandekten），2卷本，莱比锡，1880年，1881年；伯·温德沙伊徳（B. Windscheid），《学说汇纂法教科书》（Lehrbuch des Pandektenrechts），3卷本，第1版，杜塞尔多夫（Düsseldorf），1862年，1865年，1870年，第2版，杜塞尔多夫，1867年，1869年，1871年，第3版，杜塞尔多夫，1874年，第4版，杜塞尔多夫，1875年，第7版，法兰克福，1891年。
20 弗·维亚克尔，《私法史》（注19），第253页。
21 关于德国私法，参加汉斯·蒂梅（Hans Thieme）的同名文章，载《德国法史词典》，第1卷，第702栏至第709栏，以及阿达尔贝特·埃勒尔（Adalbert Erler）的文章"日耳曼法学家"（Germanisten），载《德国法史词典》，第2卷，第1582栏至第1584栏。参见，格奥尔格·贝泽勒（Georg Beseler），《普通德国私法体系》（System des gemeinen deutschen Privatrechts），第2版，柏林，1866年；布伦奇利（Bluntschli），《德国私法》（Deutsches Privatrecht），第3版，慕尼黑，1864年；格贝尔（C.F. von Gerber），《以德意志帝国民法典草案为基础的德国私法体系》（System des Deutschen Privatrechts auf der Grundlage des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich neubearbeitet），第17版，耶拿，1895年：基尔克（O. v. Gierke），《德国私法》（Deutsches Privatrecht），莱比锡，1895年；卡尔·约瑟夫·安东·米特迈尔（Carl Josef Anton Mittermaier），《包括商法、票据法和海洋法的普通的德国私法原理》（Grunds?tze des gemeinen deutschen Privatrechts mit Einschlu des Handels-, Wechsel- und Seerechts），23卷本，第7版，雷根斯堡（Regensburg），1847年；鲁道夫·许布纳（Rudolf Hübner），《德国私法基本特征》（Grundzüge des deutschen Privatrechts），莱比锡，1908年。
22 克·卢伊格，"学说汇纂法学"（注17），第1422栏（第1429栏）。
23 对此尤其参见，阿·劳夫斯，《德国法发展》（注2），第220页以下。
24 关于历史法学派，尤其参见，卡尔·克勒舍尔（ Karl Kroeschell），《德国法史》（Deutsche Rechtsgeschichte），第3卷，第1650页，第3版，威斯巴登（Wiesbaden），2001年，第124页以下，同时参见，汉斯·蒂梅（Hans Thieme），"历史法学派"（Historische Rechtsschule），载《德国法史词典》，第2卷，第170栏至第172栏。
25 马·吕梅林，《温德沙伊徳及其影响》（注4）第16页。──关于他在何种程度上作为历史法学派的代表，请参见下文。关于理性法的概念，尤其参见克·卢伊格，"理性法"（Vernunftrecht），载《德国法史词典》，第5卷，第781栏至第790栏。关于自然法的概念，参见，齐佩利乌斯（R. Zippelius）同名文章，载《德国法史词典》，第4卷，第933栏至第940栏。
26 参见，克·卢伊格，"学说汇纂法学"（注17），第1422栏（第1426栏）。
27 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第33页。
28 对温德沙伊德关于习惯法立场的批评，参见，马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第33页。
29 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第16页及下页。值得怀疑的是，温德沙伊德是否曾经象康德（Kant）、黑格尔（Hegel）或者叔本华（Schopenhauer）那样曾经研究过大哲学。同时参见，埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2）。
30 转引自，马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第17页。
31 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第1卷第1节。
32 伯·温德沙伊德，《学说怀纂教科书》（注19），第1卷第4节、第5节。
33 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第2节。
34 "以家父为目的设定的役权"（?ber die Begründung der Servituten durch destination du père de famille），载《普鲁士莱茵省民刑法档案》（Archiv für das Civil- und Kriminalrecht der Preu?ischen Rheinprovinzen），第64卷（XLIV），第2部分B（ 2. Abt. B），第3页至第13页。"法国法中的迟延学说"（Die Lehre des franz?sischen Rechts von der mora (Verzug, demeure)），同上，第17页至第19页。
35 克恩，"温德沙伊德"（注2），第1443栏。
36 关于莱茵地区法，尤其参见，贝克尔（H.- J. Becker），"莱茵地区法"（Rheinisches Recht），载《德国法史词典》，第1卷，第1021栏至第1026栏。
37 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第183页），正确地强调，几乎所有其他德国作品都主张适用学说汇纂法。
38 克·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第599页。
39 无名氏，转引自保·厄尔特曼《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第21页）。
40 克恩，"温德沙伊德"（注2），第1444栏。
41 格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第302页。
42 乌尔里希·法尔克（Ulrich Falk）如是说，"温德沙伊德这样的学者，对所谓概念法学阵地的调查"（Ein Gelehrter wie Windscheid, Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz），载《普通法》（Ius Commune），美茵河畔法兰克福马克斯──普朗克欧洲法史研究所（Max- Planck- Instituts für Europ?ische Rechtsgeschichte Frankfurt am Main）出版物，特刊，《法史研究》（Studien zur Rechtsgeschichte），第38卷，美茵河畔法兰克福，1989年，第196页。
43 乌·法尔克，"温德沙伊德这样的学者"（注43），第196页。
44 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第1卷第97节注2a。
45 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第183页）。
46 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第22页）。
47 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊徳》（注2），第21页（第22页及下页）。
48 也就是外来语的"德语化"。
49 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第22页）。
50 克恩，"温德沙伊德"（注2），第1444栏。
51 格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第303页。
52 伯·温德沙伊德，"前提"，载《民法实务档案》（AcP），第78卷（1892年），第161页以下。同时参见，《演讲与文章汇编》（注2），第375页以下（第383页）。
53 乌·法尔克，"温德沙伊德这样的学者"（注43），第197页有详细说明。
54 伯·温德沙伊德，《关于前提的罗马法学说》，杜塞尔多夫，1850年，第5页以下。
55 奥托·来纳尔（Otto Lenel），"（考虑民法典草案的）前提学说"（Die Lehre von der Voraussetzung (im Hinblick auf den Entwuf eines bürgerlichen Gesetzbuches)），载《民法实务档案》，第74卷（1889年），第213页以下，第226页。相反见解，伯·温德沙伊德，"前提"（注53）；莱纳尔再次涉及该问题，奥·莱纳尔，"再论前提学说"（Nochmals die Lehre von der Voraussetzung），载《民法实务档案》，第79卷（1892年），第49页以下。──莱纳尔被视为前提学说最严厉地批评者，参见，乌·法尔克，"温德沙伊德这样的学者"（注43），第1页。
56 反对理由是否在于当时法学家世界中温德沙伊德式的学说的"个人──心理"基础，对于这一问题完全不清楚，参见，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第23页）。
57 乌·法尔克，"温德沙伊德这样的学者"（注43），第193页。
58 在这种情况下说"半胜利"是正确的，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第23页）。──关于温德沙伊德对《德国民法典》的影响，同样可以参考。
59 尤其参见，乌·法尔克，"温德沙伊德这样的学者"（注43），第193页。
60 《帝国法院民事裁判集》（RGZ ），第24卷，第169页以下（第170页）。
61 格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第303页。
62 厄尔特曼已经提到了这一点，参见，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊徳》（注2），第21页（第22页）。
63 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第183页）。
64 伯·温德沙伊德，转引自，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第24页）。
65 参见，伯·温德沙伊德， "诉权，回应特奥多尔·穆特博士"（Die actio. Abwehr gegen Dr. Theodor Muther），杜塞尔多夫，1857年，第86页。
66 埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第600页以下。
67 一般见解，参见，格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第302页；弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第183业及下页）；埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第601页。
68 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第184页）。
69 伯·温德沙伊德，"回应"（注66）。
70 转引自，埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第602页。
71 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第24页）。
72 这是一般见解。参见，格·克来茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第302页；保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第25页）；弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第183页）；埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第601页。──保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第24页）早在1904年就已指出，温德沙伊德关于诉权的思路将成为共有财富。
73 埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第601页。
74 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第25页）。
75 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第25页）。
76 参见，弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第184页）。
77 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第24页）。
78 对此，下文将予分析。
79 对此参见，克恩，"温德沙伊德"（注2），第1443栏；格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》，（注1），第301页。伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》，3卷本，第1版,杜塞尔多夫，1862年，1865年1，1870年；第2版，杜塞尔多夫，1867年，1869年，1871年；第3版，杜塞尔多夫，1874年；第4版，杜塞尔多夫，1875年，第7版，法兰克福，1891年。
80 第8版，法兰克福，1901年；第9版，法兰克福，1906年，1963年重印，阿伦（Aalen）。
81 格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第302页。
82 夫·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第184页）。
83 对此参见，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第25页）；夫·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第185页）。
84 夫·维亚克尔，《创始人与守护人》，（注2），第181页（第185页）。
85 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第185页）。 同一作者，《私法史》（注19），第262页；格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第301页及下页。
86 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第186页）；于·奥伯，《纯洁化》（注2），第23页。
87 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第185页及下页）；同一作者，《私法史》（注19），第263页，第446页；于·奥伯，《纯洁化》（注2），第22页。
88 格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第302页。
89 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第186页及下页）。
90 马·吕梅林，《温德沙伊徳及其影响》（注4），第4页基地4页注2。
91 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第4页以下。
92 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第25页）。
93 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第26页）。
94 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第30页以下。
95 伯·温德沙伊德，转引自，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第32页）。
96 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第25页）。
97 格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第303页。
98 例如，伯·温德沙伊德，《当代法的立场的罗马民法的诉权》（Die actio des r?mischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts），杜塞尔多夫，1856年，第167页。
99 伯·温德沙伊德，《诉权》（注101），第167页和"前言"第4页。同一作者，"法与法学"（Recht und Rechtswissenschaft），（格雷夫斯瓦尔德大学演讲（Greifswalder Universit?tsfestrede），1854年）载《演讲与文章汇编》，第3页以下（第19页及下页）； "罗马法在德国"（Das r?mische Recht in Deutschland）（不伦瑞克（Braunschweig）报告，1858年），载《演讲与文章汇编》（注2），第25页以下；同一作者，"回应穆特尔"（注66），第85页；同一作者，"债中的单独继受"（Die Singularsuccession in Obligationen），载《批评概要之一》（Kritische ?berschau 1）（1853年），第27页以下，又见《演讲与文章汇编》（注2），第194页。
100 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第30页。
101 鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）（1818年至1892年），对此尤其参见，格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德意志法学家》（注1），第134页以下。
102 对此尤其参见，于·奥伯，《纯洁化》（注2），第30页以下有详细说明。
103 伯·温德沙伊德，"单独继受"（注99），第194页；相近观点，同一作者，《诉权》（注101），第4页。
104 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第63页。
105 伯·温德沙伊德，"罗马法在德国"（注99），第46页；同一作者，《学说汇纂教科书》（注19），第1版"前言"，第2页；于·奥伯，《纯洁化》（注2），第44页。
106 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第46页。
107 以下详见，于·奥伯，《纯洁化》（注2），第57页以下。
108 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第1卷第21节。
109 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第1卷第21节。
110 伯·温德沙伊德，"罗马法在德国"（注99），第46页。
111 相关内容，于·奥伯，《纯洁化》（注2），第48页及下页。
112 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第64页。
113 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第49页以下。
114 伯·温德沙伊德，"沉寂的遗产和财产法的人格"（Die ruhende Erbschaft und die verm?gensrechtliche Pers?nlichkeit），载《批评概要之一》（1853年），第181页以下（第215页）；于·澳伯，《纯洁化》，第53页。
115 伯·温德沙伊德，《法和法学》（注99），第19页。
116 伯·温德沙伊德，《诉权》（注101），第229页。
117 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第55页。
118 弗·维亚克尔，《私法史》（注19），第258页。
119 伯·温德沙伊德，"单独继受"（注99），第194页。
120 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第3卷第529节；于·奥伯，《纯洁化》（注2），第56页。
121 伯·温德沙伊德，《前提学说》（注55）。
122 伯·温德沙伊德，"条件满足的效果"（Die Wirkung der erfüllten Bedingung），学术即兴作品（eine akademische Gelegenheitsschrift），巴塞尔（Basel），1851年；同一作者，"论随意条件满足的效果"（?ber die Wirkung der erfüllten Potestativbedingung），载《民法实务档案》，第35卷（1852年），第51页以下。
123 伯·温德沙伊德，"《韦勒雅元老院决议的原则"（Ueber das Prinzip des SC. Velleianum），载《民法实务档案》，第32卷（1849年），第283页以下。
124 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第69页。
125 对此参见，于·奥伯，《纯洁化》（注2），第65页以下，第93页以下。
126 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第22页。同时参见，波·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第1卷。
127 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第33页。
128 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第31页。
129 伯·温德沙伊德，"法与法学"（注99），第5页以下。
130 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第192页）。
131 转引自，马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第22页，附有批评。
132 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第23页；伯·温德沙伊德，"法学的使命"（Die Aufgaben der Rechtswissenschaft）（1884年莱比锡大学校长演讲（Leipziger Rektoratsrede 1884）），载《演讲与文章汇编》（注2），第100页以下（第111页）。
133 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第192页以下）。
134 弗·维亚克尔，《私法史》（注19），第432页。
135 其他代表人物，参见，埃克哈徳·考夫曼，"法实证主义"（Rechtspositivismus），载《德国法史词典》，第4卷，第321栏至第325栏（第322栏）。
136 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第193页）；于·奥伯，《纯洁化》（注2），第23页。
137 弗·维亚克尔，《私法史》（注19），第256页及下页。
138 马·吕梅林，《温德沙伊徳及其影响》（注4），第25页。
139 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第22节码8；第23节1a；第28节码4。
140 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第25页及下页。
141 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊徳》（注2），第21页（第28页）。
142 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第218页以下有详细说明。
143 关于交易安全的阐述，马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第31页以下。
144 格·可莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第303页。
145 对此参见，戈·普朗克（G. Planck），"作为民法典工作人员的温德沙伊德"（Windscheid als Mitarbeiter am Bürgerlichen Gesetzbuche），载《德国法学家报》，1909年，第951栏至第954栏。
146 《德意志帝国民法典一读草案》，联邦参议院任命的委员会编制，包括说明，官方版，1888年。
147 《德意志帝国民法典二读草案》，根据编辑委员会决定。根据官方动议，1894年。
148 《民法典草案和从属执行法以及法院组织法、民事诉讼法和破产法的相应变动》，根据联邦参议院草案的版本。根据官方动议，1898年。
149 1896年8月16日《民法典》，载《帝国法律公报》（RGBl.），1896年，第105页至第603页。《民法典施行法》，载《帝国法律公报》，1896年，第604页至第650页。── 对此尤其参见，阿·劳夫斯，《德国法发展》（注12），第295页以下。相关论述又见，阿·劳夫斯，"帝国制定一般民法典的权限的确立"（Die Begründung der Reichskompetenz für das gesamte bürgerliche Recht），载《法律教育》（JuS）， 1973年，第740页至第744页；汉斯-彼得·贝内尔（Hans- Peter Ben?hr），"《德国民法典》的基础──1874年预备委员会的鉴定"（Die Grundlage des BGB - das Gutachten der Vorkommission von 1874），载《法律教育》，1977年，第79页至第82页。
150 戈·普朗克，《德国法学家报》，1909年，第951栏（第952栏）。──关于《德国民法典》制定的详细论述，尤其参见，雅各布斯（Jakobs）-舒伯特（Schubert），《民法典顾问第1卷：导论》（Die Beratung des BGB I: Einführung），1978年。──相关的简介，可参见，瓦格纳（E. Wagner）， "《民法典》100年──100年来《德国民法典》的制定、基础和发展100"（Jahre Bürgerliches Gesetzbuch - Ein ?berblick zur Entstehung, Grundlagen und Entwicklung des BGB），载《法学学习》（Jura），1999年，第505页至第515页。
151 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），1909年，第951栏（第953栏）；马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第6页和第6页注3；弗·维亚克尔，《创始人和守护人》（注2）。第181页（第182页）。──关于《德国民法典》协商工作的详细介绍，参见，霍斯特·海因里希·雅各布斯（Horst Heinrich Jakobs）/维而纳·舒伯特（Werner Schubert）编，《系统介绍未公布渊源的民法典顾问》（Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unver?ffentlichten Quellen），14卷，1978年至1991年。又见，格奥尔格·马斯（Georg Mass），《德意志帝国民法典及其施行法的官方材料目录》（Bibliographie der amtlichen Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich und zu seinem Einführungsgesetze），1897年；《德意志帝国民法典立法理由书》（Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich），官方版，5卷，1888年；本诺·穆格旦（Benno Mugdan）（编辑并整理）《德意志帝国民法典材料汇编》（Die gesamten Materialien zum bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich），5卷，《索引、补充卷》（Sachregister, Ergnzungsband），柏林，1899年，重印，1979年。
152 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第22页及下页）。──又见，温德沙伊德的文章，"《德国民法典第一草案》的历史"（Geschichte des ersten Entwurfs zum bürgerlichen Gesetzbuch"。
153 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），1909年，第951栏（第953栏）。──提到的谣言主要是在报纸上，同上，无名氏，无标题，《德国法学家报》，1909年，第954栏至第956栏（第954栏）。
154 弗·维亚克尔，《创始人和守护人》（注2），第181页（第182页）。
155 保·厄尔特曼，"温德沙伊德的生平"（注8），第9页（第18页）。──关于将戈特利布·普朗克（Gottlieb Planck）作为"《德国民法典》的养父"的角色，参见，施罗德（K.- P. Schroeder），"戈特利布·普朗克（1825年至1910年）──《德国民法典》的养父"（Gottlieb Planck (1825- 1910) - ?Ziehvater" des BGB），载《法学教育）》，2000年，第1046页以下。又见，"戈特利布·普朗克"（Planck, Gottlieb），载《德国法史词典》，第3卷，第1763栏至第1767栏，作者维尔纳·舒伯特。-- 委员会主席帕佩，担任帝国商事法院主席至1878年，参见，阿·劳夫斯《德国法发展》（注12），第297页。
156 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），1909年，第951栏（第953栏））。--关于温德沙伊德与普朗克之间的关系，参见，维尔纳·舒伯特，"温德沙伊徳致普朗克的信和温德沙伊德对普朗克关于第一委员会对债法体系和占有法立场的支持"（Windscheids Briefe an Planck und seine für Planck bestimmten Stellungnahmen zum Schuldrechtssystem und zum Besitzrecht der 1. BGB- Kommission），载《萨维尼基金会法律史杂志（罗马法部）》（ZRG（RA）），第95卷（1978年），第283页至第326页。
157 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第28页）。
158 保·厄尔特曼，《温德沙伊德的生平》（注8），第9页（第18页）。
159 阿·劳夫斯，《德国法发展》（注12），第297页。
160 关于该批评，转引自，戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），1909年，第951栏（第952栏）。--关于批评，尤其参见，阿·劳夫斯，《德国法发展》（注12），第297页。
161 对此尤其参见，无名氏，《德国法学家报》，第954栏（第954栏）。
162 一般见解，可以参见，维·舒伯特，"温德沙伊德与《德国民法典第一草案》中的不当得利法"（Windscheid und das Bereicherungsrecht des 1. Entwurfs des BGB），载《萨维尼基金会法律史杂志（罗马法部）》（ZRG （RA）），第92卷（1975年），第186页。同一作者，《德国民法典制定史》（Entstehungsgeschichte des BGB），第1卷，柏林/纽约，1978年，第27页以下，第46页及下页；马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第6页3及下页；第34页及下页；汉斯·蒂梅（Hans Thieme），"民法典前史"（Aus der Vorgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuchs），载《德国法学家报》，1934年，第969栏（第970栏）。
163 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第6页；保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第27页），认为其见解"具有决定性并且非常重要。"
164 见上文相关部分。
165 有人强调帕佩的影响，参见，无名氏，《德国法学家报》，1909年，第954栏（第954栏）。
166 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），1909年，第951栏（第952栏）。
167 强调这一方面者，可以参见，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第28页）。
168 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），1909年，第951栏（第952栏）。
169 伯·温德沙伊德，转引自，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第32页）。
170 这样的批评，转引自，戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），第951栏（第952栏）。
171 戈·普朗克，《德意志法学家报》（注150），1909年，第951栏（第953栏）。
172 奥托·贝尔（Otto B?hr），《德意志帝国民法典草案评论》（Zur Beurteilung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich），慕尼黑，1888年，第327页。相关评论又见，奥托·冯·基尔克（Otto von Gierke），《民法典草案与日耳曼法》（Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht），莱比锡，1889年第2版，第2页。
173 关于对《德国民法典》的影响，参见，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第28页）。
174 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第182页）。
175 阿·劳夫斯，《德国法学发展》（注12），第295页。
176 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第189页）。
177 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第35页。
178 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第7页。
179 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第182页）。
180 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），第951栏（第953栏）。
181 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），第951栏（第954栏）。
182 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第28页）。
183 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第28）；弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第182页）。
184 相关问题参见，阿·劳夫斯，《德国法发展》（注12），第300页及下页。
185 戈·普朗克，《德国法学家报》（注150），1909年，第951栏（第952栏）。
186 对此参见，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第28页）。
187 埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第600页。
188 例如，汉·施洛瑟（H. Schlosser），《新私法史基础》（Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte），1988年第6版，第129页；批评意见，费策（K. H. Fezer），《法学家报》（JZ），1985年，第762页（第763页）称之为"苍白的概念法学"（blutleere Begriffsjurisprudenz）。
189 阿·劳夫斯·《德国法发展》（注12），第217页。
190 阿·劳夫斯·《德国法发展》（注12），第217页。
191 这一名言出自，奥托·冯·基尔克（Otto von Gierke），《私法的社会使命》（Die soziale Aufgabe des Privatrechts），重印，埃·沃尔夫编，《德国法学渊源书》（Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft），1950年，第478页至第515页。──关于该批评，参见，霍斯特·孔施克（Horst Kuntschke），"论奥托·冯·基尔克对民法典的批评"（Zur Kritik Otto von Gierkes am Bürgerlichen Gesetzbuch），载安道尔·齐茨马蒂亚（Andor Csizmadia）/卡拉曼·克瓦齐（Kálmán Kovács）编，《（1848年至1944年）中欧民法的发展》（Die Entwicklung des Zivilrechts in Mitteleuropa （1848- 1944）），1970年，第153页至第164页。
192 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第25页）。
193 阿·劳夫斯，《德国法发展》（注12），第217页及下页。──关于温德沙伊德概念法学的详细论述，参见，乌·法尔克，"温德沙伊德这样的学者"（注43）。
194 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第187页及下页）。
195 伯·温德沙伊德，《学说汇纂教科书》（注19），第1卷第24节。
196 于·奥伯，《纯洁化》（注2），第43页。
197 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第190页及下页）。
198 弗·维亚克尔，《私法史》（注19），第431页。
199 对此尤其参见，埃克哈徳·考夫曼（Ekkehard Kaufmann），"实证主义"（Rechtspositivismus），载，《德国法史词典》，第4卷，第321栏至第335栏；汉斯·蒂梅（Hans Thieme），"《德国民法典》的来历。论实证主义的立法"（Aus der Vorgeschichte des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Zur Gesetzgebung des Positivismus），载《德国法学家报》，第39卷（1934年），第968栏至第971栏。
200 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第194页）。
201 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第195页）。
202 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第195页）。
203 对此参见，弗·维亚克尔，《私法史》（注19），第257页。
204 埃·沃尔夫，《伟大的法思想家》（注2），第593页，第599页及下页；于·奥伯，《纯洁化》（注2），第21页。
205 克恩，"温德沙伊德"（注2），第1444栏。
206 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），对21页（第27页）。
207 伯·温德沙伊德，莱比锡大学校长演讲，第27页（单行本第11页）。
208 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第30页）。
209 如此表达者，保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第30页）。
210 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第28页）。
211 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第32页）。
212 克恩，"温德沙伊德"（注2），第1445栏。──关于贝泽勒，尤其参见，格·克莱茵海尔/扬·施罗德，《德国法学家》（注1），第29页以下。
213 埃克（Eck），《纪念演讲》（注17），转引自保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第30页）。
214 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第181页）。
215 1886年3月18日鲁·冯·耶林（R. v. Jhering）评伯·温德沙伊德，转引自，埃伦贝格（H. Ehrenberg），《鲁道夫·冯·耶林致友人的信》（Rudolf von Jhering in Briefen an seine Freunde），莱比锡，1913年，第398页及下页。
216 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第189页）。
217 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第22页）。──他的许多小文章都收在《演讲与文章汇编》（注2）中。
218 海·西贝尔（H. Siber），《德国法学家报》，1909年，第964栏。
219 克恩，"温德沙伊德"（注2），第1443栏；早已有人作过类似表达，参见，马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第3页。
220 弗·维亚克尔，《私法史》（注19），第262页有其他说明。
221 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第3页。
222 指出这一点者，参见，马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4）第15页。
223 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第29页及下页。
224 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第24页）。
225 保·厄尔特曼，《法学家温德沙伊德》（注2），第21页（第31页）。
226 弗·维亚克尔，《创始人与守护人》（注2），第181页（第189页）。
227 马·吕梅林，《温德沙伊德及其影响》（注4），第36页。
文章来源：法哲学与法社会学论丛
