钱端升的人权思想

钱端升(1900年—1990年)在本世纪上半叶从政治学和宪法学角度对人权理论作过深入研究。就人权与专门学科的关系而言，宪法学与人权的关系最为直接，最为密切，宪法学的核心内容就是基本人权。宪法学的全部内容都是围绕如何保障和实现基本人权而展开的。从这方面看，宪法学者应当首先成为人权理论专家。二十世纪上半叶，中国宪法学界对人权问题给予了强烈关注，有力地推动了人权理论研究的深入发展。但是，近四十年来，人权被划为研究禁区，宪法学界没有对人权研究做出应有的贡献。回顾近百年中国人权思想史，以钱端升为代表的宪法学家对人权问题的研究不能不引人注目。目前，中国宪法学界虽然开始恢复对人权问题的系统研究，但其总体水平，特别是思想觉悟水平或人权意识水平并未超过三、四十年代钱端升、王世杰等人的研究水平。研究钱端升的人权思想，不仅具有史学方面的意义，而且具有推动人权研究的现实意义和理论意义。

一、人的基本权利

早在1920年，钱端升在美国留学时就写过《人的政治权利存在继承吗?》和《言论自由》等论文，开始关注人权理论和制度问题，特别是在从事比较宪法和政治制度研究中，系统表达了对基本权利和个人自由的看法。

钱端升在人权的概念和性质问题上采取的是历史主义的观点，他注重历史地考察人权问题，而对天赋人权说和自然法学说持有一定程度的保留，何种权利应当被认为是个人的基本权利，这是随着时代的变化而变化。他主张将人权分为三类。一类是积极的基本权利；二类是消极的基本权利；三类是参政权。这三类人权在不同时代，不同国家面临不同认识。有的国家的宪法承认三类权利都是基本人权或基本权利。有的国家的宪法不将参政权视为基本人权、或不将受益权作为基本人权。人类对这三类人权的认识随着历史的发展而发展。在18世纪法国大革命时期，人们普遍认为参政权与个人自由之间有根本的差别。个人自由被认为是先于国家而存在的“人权”，为一切人所享有。而参政权的赋予与否，则要视年龄、知识、道德等资格而定，个人自由被当作普遍性权利，参政权则不必普及于一般人民。法国1789年人权宣言所列举的人权，并无参政权在内。对于此种划分，钱端升认为殊不精确。因为法律对个人自由，有时亦不能不设为年龄、国籍，甚或其他限制。例如未成年者的书信秘密自由及妇女儿童的工作自由，须受法律的特殊限制。就参政权而言，现代国家一般都采行普选权制度，而将历来限制选举权的财产、性别、教育等各项条件废弃。就普及程度而言，参政权的性质已经发生了变化，成为普遍性权利而同个人自由无重大差异，从承认个人自由，到承认受益权，再到认可参政权为基本权利或人权，这是人类对人权认识历史发展过程，根据这一历史发展过程，钱端升对三类人权的概念、性质和内容作了深入的探讨。

在关于消极的基本权利的讨论中，钱端升探讨了人权概念的发展过程。消极的基本权利是指人身自由、言论自由、信仰自由、集会自由等各种个人自由。“为使个人知识、道德与身体上的优性，待以尽量发展，国家对于这些自由，负有不加侵犯与防止侵犯的义务。”[1]承认个人自由为人的基本权利的观念究竟产生于何时，这在学术界没有一致的认识。钱端升认为此种观念在古代是没有的，不仅古代东方文化史上没有个人自由观念，而且此种观念在欧洲古代文化鼎盛时代，亦不存在。希腊罗马虽然都曾有过民主政治的历史，“然在希腊罗马治称盛时代，一般人士，亦皆认国家权力为无限，初未尝承认人民有与国家对抗的基本权利。”[2]

钱端升对个人自由观念所作历史考察注重两个基本点：一是考察一般人士或普通人们的认识；二是将人权理解为个人国家对抗的基本权利。基于这两点，他断言古代东西方都没有个人自由观念。钱端升认为个人自由观念产生欧洲中世纪的。他说：“欧洲中世纪内，自然法的观念日渐发达；个人自由的观念，也跟着发展。”[3]到了十七八世纪，洛克等人将个人自由视为国家不能侵夺的基本权利，从宪法史上看，1776年美国维基尼亚洲宪法标志着“个人基本权利入宪的起始”，此外，钱端升还回顾了美国独立宣言，1789年法国人权宣言和宪法，1791年法国宪法等。他指出个人基本权利最初是针对限制国王权力提出的，此后才进一步发展为针对国家权力。英国早期的法律文书对个人基本权利的认可以限制国王权力为目的。而美法革命时代的权利宣言或人权宣言，则以限制国家一切立法机关的权力为目的。近代宪法上的个人自由权利观念，从大体上讲，“不能不说是以美国那些旧文书为渊源。”[4]

由此可以看出，钱端升对个人自由权利观念的历史考察是狭义的，而不是广义的。他汪重的是制度层面的内容，而不是思想层次的内容。如果就思想观念史考察的话，个人自由观念的历史渊源不仅可以追溯到英国早年的权利请愿书等，而且可以追溯到古代希腊智者学派的一些理论。实际上，无论是自然法观念，还是个人自由权利观念，在古代西方文化中都有其相应的表现形式。考察人权观念的历史发展，对古代文化中的思想渊源是不可忽视的。[5]

钱端升对于近代西方启蒙思想家洛克等人的人权说在历史上所起的巨大作用给予了充分肯定。同时，他也对近代天赋人权说的理论弊端进行了实事求是的批评和分析。洛克等人所讲的人权，是指与生俱来的权利，此种权利也是构成人格的要素。所以近代启蒙思想家也称人权为自然权利或天赋人权。国家对于此种人权不得侵犯。钱端升认为，近代洛克等人的人权说是以国家契约论为基础的。人权实际上被理解为人民最初缔结契约组织国家时所保留的权利，因为人权以不侵害他人权利为限。此种契约国家论的人权观虽然在历史上有过积极作用，但在学理上究嫌空疏，钱端升指出近代人权说在学理上存在以下几点问题，一是契约说缺乏事实根据。如果说人权是人民缔约造国时保留下来的权利，那么，国家的起源事实上并非基于民约，从而此种人权说也就成为缺少根据的空中楼阁。二是天赋人权或自然权利“只是一种虚玄的论断。”说人权是与生俱来的权利，这在实际上是无法证明的，三是近代人权说通常认为人权先于国家宪法和法律而存在。国家的宪法和法律只能宣示和认可这些权利，而不能创造或赋予这些权利，因为这些权利与生俱来，源于国家存在是由人民最初立国时保留下来的权利。对此，钱端升指出，19世纪以来此种人权观遭到许多学者的抨击。而且许多国家的宪法也“有意避用‘人权’字样”。钱端升举例避用人权字样的宪法有1814年法国宪法；1830年比利时宪法；1919年德国宪法等。

钱端升一方面批评契约论人权说，另一方面表示赞成晚近学者，特别是拉斯墓的人格发展说。此种理论认为，国家之必须承认个人各种自由，并非因为这些自由是一种人权，而纯因这些自由为个人发展人格时所必需。个人人格发展与社会分工和社会进化相联系，个人人格发展为社会分工和社会进化所必需。所以欲求社会全体的进化，不能不给一切人民以各种自由。钱端升认为人格发展说关于个人自由的这些新解释，“实较契约说为切实”。十七八世纪的人权说“实皆偏于个人主义的理想”。他们“以为国家的目的，只在消极的保障这些自由，他们并不承认国家更有何种积极的义务，如给予人民以工作或受教育的机会等等。”[6]与旧人权说相反，拉斯基等人具有社会主义倾会的理论不仅承认国家对于个人各种自由有不加侵犯与禁止侵犯的消极义务，并且承认国家对于人民在受教育和工作机会等方面，尚有积极的义务。对于此种社会主义倾向的人格理论，钱端升表示赞成，并认为是值得重视的人权新解释。对于近代个人主义倾向的人权理论，钱端升也不反对。社会主义倾向和个人主义倾向的人权学说在个人自由问题上“论据异而归宿同”。二者都是力图论证和保障自由权利，实现人的优性发展。

值得注意的是，钱端升在论讨积极的基本权利时表达出这样一种观点：一方面人民的权利导致国家义务的产生；另一方面，国家义务也导致人民权利的产生，积极的基本权利便是国家的积极义务中产生的。积极的基本权利，也称为受益权。此种权利是人民获受于国家的利益。受益权与自由权分别与社会主义和个人主义相联系。二者不仅是不同的，而且多少是冲突的。社会主义愈发达，受益权的观念也愈发达。同时，国家对自由的限制则因而越大，在受益权中，钱端升主要讨论了受教育权、享受国家救恤的权利(福利权)和劳工保护权。在受益权与自由权的关系问题上，钱端升更多地是看到二者的区别，而对二者之间的联系却重视不够。他没有认识到受益权本身也是自由权的延伸。特别是联系社会主义倾向和个人主义倾向问题，钱端升对于受益权和自由权的认识还没有达到现代日本宪法学家宫泽俊义等人的认识水平。在人权问题上，社会主义与个人主义的一致性更为重要。受益权理论是在自由权理论的基础上提出的；社会主义人权观也是在个人主义人权观基础上产生的。社会主义倾向的受益权学说并不排斥个人主义倾向的自由权学说。相反，社会主义倾向的受益权学说中包含了个人主义倾向的自由权学说。如果把社会主义与个人主义对立起来，把受益权与自由权对立起来，就不可能正确认识人权观念的历史发展，也不可能从人权观念的历史考察中获得正确的结论。宫泽俊义在受益权和自由权关系问题上的基本看法值得中国思想界认真思考。[7]对这个问题的认识直接影响人们关于社会主义性质的认识。钱端升乃至许多学者后来逐渐将社会主义与个人主义对立起来，此种倾向在学术研究上是早有开端的。新中国人们以社会主义反对个人主义的做法得到钱端升等人的赞同，其中的深刻教训值得认真反思。

钱端升对基本权利和个人自由的论证有力地批驳了否定人权的极权主义。他指出：“极权主义者，否认人民有基本权利之说，在‘极权国家’中，人民的权利，根据于法律，而统治者又有无限制的立法权；故人民只有无限制的义务，而无基本的权利可言，即令关于权利义务的规定，仍存在宪法之中，其效力也等于零。”[8]钱端升的这一论断具有深刻的历史性和现实性。不仅封建专制社会中极权主义否定人权，而且现代法西斯主义统治时期的极权主义和前苏联东欧社会主义国家的极权主义同样是对人权的摧残和侵害。无论何种社会，只要是极权国家，即使其宪法冕冠堂皇地规定多少权利，在实践中都是有害于人权的。钱端升对极权主义和极权国家制度的否定，从思想和制度两个方面揭示了克服侵害人权现象的重要途径。要保障人权的实现，就需要在思想上克服极权主义观念，在制度上限制统治者的权力。特别是当统治者也打着法治旗号时，必须首先在立法权上对统治者的权力作限制。否则，在恶法的统治下，人权依然受到压迫。

在个人自由的范围问题上，钱端升着重从个人自由的本质和国家承认个人自由的目的这两方面进行了探讨。个人自由的实质“就是个体的身体，知识，与道德自由活动或表现的权能”。[9]此种权能源于个人的存在。国家如果在立法上对此种权能进行限制，不得侵害此种权能。国家只能于保护个人自由的必要范围内，以法律设立限制，国家以法律限制此种权能的范围也就是个人自由的范围。此种限制就是不妨害他人的自由。不妨害他人的自由，就是国际宪法学界公认的宪法限制自由的范围。从法国人权宣言开始，各国宪法将自由当作无损于他人的行为。钱端升在论述此种限制的同时，还提出了关于个人自由的另一种限制。他认为个人行使自由的时候，不得违反国家承认个人自由的目的。国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反了优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。例如个人以自己的身体作为买卖的目的物，或自甘为奴等，都违反了国家承认个人自由的目的，破坏个人的优性发展。钱端升提出的这种限制在理论上是值得认真探讨的。自由不能是为不自由的行为。为不自由的行为就是滥用自由。将自由同优性发展相联系。这是一个非常重要的观点。如果以钱端升的优性发展论来看待生命权的话，在逻辑上也必然否定个人有自杀的权利。虽然钱端升没有讨论自杀权问题，但其优性发展论在本质上是否定自杀权的。钱端升的优性发展论为研究个人自由的范围提供了一个重要的原则和方法。优性发展论有待于今人作进一步的深入探讨。

关于个人自由的种类问题，钱端升根据各国宪法的规定概括出两大类，一类是关系个人物质利益方面的自由。它又包括四种：人身自由、居住自由、工作自由和财产自由。另一类是关系个人精神利益方面的自由。它也包括四种：信教自由、意见自由、集会自由和结社自由。此种分类方法与本世纪三十年代国外法学界关于个人自由的通常分类方法是一致的。就个人自由的具体内容而言，实际上，钱端升论述的自由范围并不限于这类内容，他关于通讯秘密自由等自由权的讨论都超出了上述分类范围。

从钱端升关于基本权利和个人自由的论述来看，其基本思路具有明显的赞成社会主义的倾向。他把个人自由当作消极的基本权利看待，他强调受益权或社会经济权利在人权发展史上的意义。他对人格发展说的推崇以及他关于个人自由的优性发展观点等，都表明他受到当时国内外具有社会主义倾向的思潮的影响。可以说，在理论的基础上，从一开始钱端升就注定要成为一个集体主义的社会主义者，尽管他曾经努力保持自由主义的立场。在理论上轻视或否定个人主义的人，在实践中不可能成为彻底的自由主义者。

二、平等权与自由

钱端升人权思想的社会主义倾向在其关于平等权原则讨论中表现得最为明显。

钱端升指出平等权有两种含义，一是指法律上的平等；二是指经济上的平等。“如为后者，则承认人民平等，殆非承认均产主义不可。如为前者，则人民平等的原则，初不涉及财富的分配问题。”[10]就经济平等权而言，法国人权宣言和后来各国宪法都未涉及项过去各国宪法所言平等均指法律平等。传统法律平等的真实含义在钱端升看来是保护与惩罚的平等。传统法律观念不承认任何人在法律上享有特权。国家对于一切人民，其保护和惩罚都应是平等的。根据法律平等权主张，必然导致三种结果。第一结果是否认贵族制度。第二结果是承认凡具有法定智识及道德条件的人，便应一律享有充任公共机关的职务或职位的资格。第三结果是保障纳税平等。

钱端升对法国人权宣言中的法律平等权观念提出了批评。法国人权宣言所讲平等有两种论据。第一，由于人是天然平等的，所以法律应当承认其平等。这是天赋人权的论据。第二，人民通过契约由自由状态组成国家，通过民约，人们得到相互承认。这是民约论的论据。天赋人权论和民约论在钱端升看来，都是空泛的。钱端升对契约说和天赋人权说作了批判性分析。钱端升赞成社会主义者对法律平等说的批评。社会主义者认为人民之间，“天赋既属不齐，环境亦是互异。”[11]人民之间，既有差异存在，则欲建立真正的公道，法律的保护亦当有所差别。对于那些需要国家特别保障的人们，如劳工妇女等，国家应予特别的保障。不仅法律的保护应有差别，而且法律的惩罚也应有差别。对于触犯同一犯罪行为的人，不应当处以同等之罪，而应当视人而定，即晚近刑法学者所谓“处罚从人主义”。十八世纪的平等主义主张法律保护和惩罚的平等，而社会主义者的平等主义则主张法律保护和惩罚的分等。对于要求特别保障劳工、妇女、儿童等弱者阶级的社会主义平等观，钱端升给予了充分的赞成和肯定，认为它“在理论上确甚合逻辑，不是矛盾，也不仅是调和。”[12]

除平等权问题外，钱端升对于各项自由权的论述也都不乏深刻或独到之处。他关于各项自由权的论述表明他不仅准确及时地了解国外的最新研究状况，而且善于结合中国的历史和现实，将原理贯彻到制度的分析中去。

关于人身自由问题，钱端升着重讨论了人身自由的意义和人身自由的保障。人身自由被视为是个人的人身自由权，是居止行动的自由。人身自由的目的在于给予个人以发展其个性的优点。人身自由不得割让与他人。如果将人身作为买卖的目的物，就违反了人身自由的目的，就会妨害个人知识、道德或身体上的优性的发育。钱端升强调对人身自由的限制在于不妨害他人或不违反人身自由的目的。对人身自由的这两方面的限制均应由立法机关以法律规定，而不能由行政或司法机关任意决定。人身自由非依法律不得限制的原则包含三个条件。第一，任何人如未触犯法律已经禁止的行为，应不受任何刑罚。无律文则无刑罚。钱端升批判了中国历史上的“科比”制度的专制性质。科比制度与无罪推定原则是相对立的。第二，对于触犯法律的行为，必须由依法享有审问处罚权的机关来审问处罚。于法定审问处罚机关以外，不得设立临时或特别法院以行使审问处罚权。也构成侵犯人身自由的行为。第三，对于触犯法律的行为人，须由法定司法机关依法律手续逮捕、拘禁、审问和处罚。为了加强对人身自由的保障，钱端升特别重视出庭状制度或人身保护令状制度。此种制度产生于英国。按照这种制度，当事人如受到监禁，其本人或任何他人得向高等法院请求颁给一种命令，命令监禁者将被监禁者移交法院审查其监禁理由，此种命令状就叫做出庭状。法院经审查后，如认为无正当的监禁理由，则被监禁者自可立时恢复自由；否则法院亦当按照法定手续，进行审判。对于此种请求权，法院不得拒绝，钱端升认为，中国应当引入出庭状制度。民国12年的宪法所设定的保护状制度被认为提出庭状制度。然而，如果法院没有高度的权威，出庭状制度难以真正推行。正如钱端升指出，在国民党统治下，关于保护状的宪法和法律事实上未生任何效力，人身自由根本得不到保障。

居住自由在钱端升看来是人身自由的延伸。他着重从法史角度探讨了居住自由以制度的形成和发展。他指出，在美法革命时代的宪法中已有规定。法国1799年宪法关于居住自由权的规定最为详密。官吏侵入民宅的行为分为日间侵入与夜间侵入。夜间除遇有火警、水淹或室内呼助等场合外，虽持有法院命令者，亦不得侵入。在现代国家法律下，除因室内呼助、不可抗力与现行犯发生室内等事，居住自由不受侵犯。钱端升强调侵入民宅行使搜索，在原则上只是一种司法处分，而不属于行政处分的范围。钱端升对夜间侵入和司法处分问题的关注是有针对性的。在本世纪中国，行政官吏随意侵犯公民居住自由的事件极为普遍。半夜三更查户口、查身份证、盘查可疑人员和搜索、逮捕人犯的现象到处发生。值得注意的是，钱端升指出，中国古代法律对居住自由是极为重视的。汉律和唐律都有相应的规定。

关于迁徙自由问题，钱端升注重研究的不是一国内的迁徙自由，而是公民的出国自由。他认为迁徙自由应随身体自由而存在。宪法对于人民的迁徙自由应当设有详尽的规定。中国历来的法律或习惯，对于人民在国境以内的移徒不加禁止。但明清等朝刑律具有海禁之条，禁止出国自由。需要指出，钱端升在探讨中国古代关于迁徙自由的法律和习惯时，忘了追溯先秦历史。在春秋战国时期，习惯对于人民向境外迁徙也是不加禁止的。《伦语》讲士不怀居，乱邦不居。孟子讲无罪而戳民，士可以徙。择邦而居不仅是当时人们的普遍主张，也是现实生活中经常发生的现象。孔、孟等人终生奔波于诸国之间，抨击时政，持不同政见，可见当时向境外迁徙的自由度是较高的。然而，现今中国，公民出国还要经过政治审查，宪法更取消了迁徙自由的规定。人民既无境内迁徙自由，也无出国自由。联想到钱端升在半个世纪前对迁徙自由的关注。真令人感叹中国人权进步如此艰难。中国人民享有的自由度如此可怜。

工作自由或经营自由也为个人优性发展所必需。钱端升指出。个人如果不能随其所好，选择职业，个人智识、道德或身体上的优性就会缺乏尽量发展的机会。在法国1789年人权宣言中，此种自由初未得到明确承认。法国1793年宪法规定了此种自由。在中国，工作自由在民国临时约法中称为“营业自由”。民国12年宪法称之为“选择职业之自由”。关于工作自由，钱端升比较重视以下几个问题：一是工作自由与奴工制度。工作自由要求禁止任何形式的奴工制。工作时间和工作内容都应有一定的限制。即使自愿为奴工者，亦应为法律所不许，斯富塞尔曾强调，割让自由的自由，不是自由。钱端升对此格言表示赞同。他抨击中国历史上的奴婢制度的无人性，反对各种直接或间接奴役人的做法。二是工作自由与契约自由。契约自由被认为是工作自由的前提。没有契约自由，人民不可能享有工作自由或选择职业的自由。钱端升着重强调契约自由的相对性。契约自由并不是一种绝对的自由。它应以不妨害全体自由与不违反个人自由的目的为范围，决不能说人民可以缔结任何契约。三是工作自由与职业团体，为保障工作自由和保证工人对于资本家的对抗能力，法律应当对职业团体和工会制度作详细规定。职业团体应当有利于保障工人的权利。四是工作自由与特种职业。国家对于某些行业的经营，可以规定特殊的资格限制，以保障公共安全和秩序，这类限制可以说是保护人民全体自由之所必需，与工作自由的根本精神初无抵触。

关于集会自由，钱端升研究了各国关于集会自由的基本规定，英美人士将集会自由视为人身自由和言论自由的合并，故对集会采用追惩制，人民的集会事先俱无须请求警察许可，亦无须报告警察。如参加集会者在集会时有违犯普通刑法的行为，则亦按普通刑法治罪。欧洲大陆各国，将集会分为若干种类，分别采用追惩制或预防制。预防制也有两种形式。一为特许制，采用此制，则集会前若干时间，须报告警察，得其许可，一为报告制，采用此制事先也须报告警察，但不必得其许可。预防制在本质上是对集会自由的限制，容易危及集会自由。钱端升对预防制持有一定的保留态度。在解散集会问题上，钱端升倾向于赞同法国1881年集会法。除非会场发生暴动，警察无解散集会之权。即令会场中发生违法的言论，警察也不能解散，警察所能为者不过于事后诉诸法院。在英美国家，警察如以武力解放并未含有骚动危险的集会，因而引起伤害时，仍须负民事及刑事上的责任。钱端升还对国民党政府迟迟不颁布集会法而感到失望。

关于结社自由，钱端升首先从理论上讨论了结社自由的根据。结社自由能予人民以互换知识与思想的机会，能助长人民互助与协作的习惯，能增强人民自卫的能力。在发展智识与道德方面，结社自由同言论、出版、集会等自由一样，有着重要的意义。钱端升批评卢梭否定人民有结社自由的观点。卢梭比较重视表现共同意志的国家团体的作用，而对党派结社在理论上持反对态度。但钱端升没有注意到，卢梭虽然一般地反对小团体意志，但卢梭也曾表示过，如果党派是不可避免的话，那么就应当有无数的党派，以防止和抵消个别派别的垄断势力和独裁意志。卢梭关于结社自由的看法同钱端升关于结社自由的主张在本质上有着共同之处。钱端升还讨论了结社的程序、非法结社及其解散、社的法人资格等问题。他倾向于赞成追惩制，而反对任何预防的限制。他还将结社自由同罢工自由结合起来讨论。认为国家一认劳工有结社之权，亦即不能不认劳工有同盟罢工的自由。罢工自由内在于工作自由之中。个人罢工和同盟罢工如非有暴动或其他犯罪行为，不受刑事制裁。

在基本人权中，钱端升较为详备地论述了意见自由。他将言论自由、著作自由、刊行自由、教学自由、演戏和演映自由、广播自由、秘密通讯自由、信仰自由、集会自由等都看作是意见自由的内容。在论讨意见自由的含义时，他主张将意见自由同思想自由分开。他认为思想自由初无须乎法律的承认。承认意见自由不等于承认思想自由。根据此种认识，无论法律是否予以承认，思想总是自由的。因而，思想自由的概念也就没有多大意义。钱端升了同于此种理解未对思想自由进行讨论。然而，在现代社会，思想自由的概念有其特定的含义和意义。思想自由的主张重在强调法律不得规定禁止或反对特定的思想，不能将思想当作惩罚对象。在中国，直至今日为止，思想自由的此种特定含义和意义仍然没有得到学术界和思想界的真正理解，更没有得到全社会的普遍认识。对于宪法和法律明确规定禁止和反对特定思想的作法，人们早已习以为常，见怪不怪。

在刊行自由方面，钱端升讨论了出版的手续、文字图画的范围，违法出版物的处分等问题。他对预防制持坚决否定的态度。预防制的自由，无非欲假借行政机关的干涉，以预防人民之滥用出版自由。然而采用此制的结果必然侵害人民的出版自由。人民的普通行为，实亦只于行为发生后，始受法律制裁，事先应大率不受任何机关的干预。预防制实际上同法律的普通原则是相违背的。钱端升指出，中国古代对于文书的出版，历来俱采事前放任、事后干涉主义，这与欧洲诸国在出版事业创始时即采取检查制度的作法是大不相同的。关于中国古代对于出版事业不采取预防制的问题，值得今人认真地思考和借鉴。

钱端升认为教学自由包括教授自由和学习研究自由。教学自由已不纯粹是意见自由，而是意见自由与工作自由的合并。在这方面，他追溯了教学自由问题在欧洲发生的历史，并指出中国对教学自由不予重视的原因。中国教会制度不发达被认为是忽视教学自由的主要原因。

在个人自由方面，钱端升还看重讨论了信教自由问题。他关于信教自由与宗教经费问题以及信教自由与国教问题的讨论是相当深入的。从中可以看出，他善于将中外法律制度联系起来考察，以外国法律思想和法律经验来解决中国法律制度和法律观念中存在的问题。

在自由与戒严问题方面，钱端升详细地介绍了英、美、法、德诸国的法律规定和学说观点。他关于自由与戒严问题的论述对于今人研究自由问题有着一定的启发意义。今日中国宪法学界和理论界对此问题几乎没有研究。即使有人在著作和文章中论及此问题，也只是浅尝而止，粗浅空泛，更缺乏联系中国法制中存在的实际问题进行探讨的努力。自由与戒严的关系问题不搞清楚，政府当局宣布戒严的权力没有限制，自由在根本上就会缺乏保障，正如钱端升指出的那样，戒严法最能反映出一国的法治水平和自由保障制度。希望今人能够沿着钱端升的此种思路勇敢地探索下去，建立和完善保障自由的法律制度。

三、民主政治与开明专制

在现代中国思想史上，钱端升于三十年代提出的开明专制主张独具特色，特占一席，给思想界留下了长久争论不息的话题，他于1934年1月在《东方杂志》31卷1号上发表的《民主政治乎?集权国家乎?》一文宣称：中国所需要者也是一个有能力、有理想的独裁。文章发表后得到了丁文江和蒋廷蔽等人的支持，也受到胡适、张熙若等人的反对。事隔半个世纪后，开明专制思想又以新权威主义的面孔出现在八十年代的中国思想界。至今，新专制或新权威问题的讨论仍未平息。

钱端升提出新式或理想专制的动机固然在于希望国民党能够成为更有效和更强有力的独裁统治工具。[13]，然而，钱端升、丁文江等人热心于专制独裁的基本思路却触动了中国实现现代化过程中始终难以规避的一个问题：经济发展与民主政治是否必须结伴而行?这里的理论难点在于如何理解民主政治的概念以及如何看待国人的素质条件和民主政治所需要的准备程度。

钱端升将“民主政治”也称作“民汉”或“德谟克拉西”。他认为通常的民治包含五层意思：一是人民在法律上一概平等，不问事实如何；二是国家权力有限制，个人保留着一部分自由权；三是有一代议机关，由人民依平等的原则选出，四是议会中有两个以上的政党存在，互相监督，轮替执政；五是政府实行分权制。[14]钱端升所讲的实际上是间接民主制，而非亚里士多德所讲的直接民主制的民主政体。亚里士多德和卢梭论述的直接民主制固然不适于二十世纪的中国国情。钱端升的论点在于上述间接民主制也不适宜于中国。他甚至认为上述民治本不是宜于现代国家的一种制度。理由在于：①现代的经济民族主义不容国家在生产方面进行迟缓，而通常的所谓民治则不利于高速度与大规模的生产。②中国人民现在也没有实行民治的能力。③成功的民主宪法皆先有民治而后有宪法，先于民治的宪法皆为失败的宪法。由此，钱端升认为，当时国民党政府的立宪的目的应当在于树立法治，而不是实现民主政治。法治与民治不同，民治可以暂不需要，而法治则不能无。没有法治，政治则无从循轨而行。法治既可以和民主相结合，也可以同极权独裁相结合。钱端升认为“俄意的极权式”的法治更符合中国实际需要。他所要求的是有法治的新式极权，而非无法治的旧式极权，他希望人们认识到中国所急于实现的应当是法治局面，而不应有其他更高的要求。

应当说钱端升采用实证主义方法所提出的这些看法中不乏深刻之处。至少他引导人们去认真研究中国的现实情况。从政治、经济、文化、教育等方面考察实现民主政治的途径和可能。中国的政治改革只能一步一步走。一个连法治局面都未实现的国家当然不能对之寄予过高的希求。然而，钱端升和同时代的许多思想家一样，除了将民主与专制对立起来进行选择外，似乎就没有其他道路可走，要末选择民主政治，要末选择集权专制。除了民治和专制外，就没有第三种选择。他们不注意去区别自由和民主，而是将自由问题混同于民主问题对待，结果如同孙中山和毛泽东一样，要末将宪政等同于民主政治，要末将宪政等同于极权专制。在理论上只看到民治和专制，在现实中又必须面对立宪需要。一旦从理论走向实际，计论起立宪问题时，就只知道现实立宪所能达到的目标还是极权专制，不过是披上法治或宪法外衣的集权专制罢了。而选择极权专制或一党专政的理由不外乎是经济落后、人民素质过差等等推辞。

本来钱端升、丁文江等人提出的问题还是值得探讨的。如果能够变换一个角度，抓住自由人权问题不放。将保障自由人权作为宪政的核心任务。将发展经济同发展自由结合起来共同作为改革的目标，那么，此种讨论会更有启蒙意义。然而，无论是主张新式专制的钱端升和丁文江，抑或是反对新式专制的胡适和张熙若，都没有将关注的焦点放在自由度的提高上，而是一味陷于民主政治问题的争论，甚至陷于关于专制者与被专制者的素质和能力问题的争论。结果越争论，问题越是不清楚。徒费许多口舌，枉费许多笔墨，例如，胡适在反驳钱端升的理想专制或开明专制主张时极力论证在中国没有“能专制的人，或能专制的党，或能专制的阶级”。胡适有针对性地写道：“我不信中国今日有什么大魔力的活问题可以号召全国人的情绪和理智，使全国能站在某个领袖或某党某阶级的领袖之下造成一个新式专制的局面。”[15]关于中国有没有一个能专制的领袖、政党或阶级问题，本不应是理论关注的重点。在主张新式专制的钱端升一派看来，鉴于民众素质的低下，应当造成新式专制以促进经济发展，从而改造国民条件。在反对新式专制的胡适一派看来，中国没有一个能够推行新式专制的领袖、政党和阶级。就号召全国人民的情绪和理智而言，中国的“文化大革命”堪称登峰造极，新式专制的结果是经济落后、文化贫困、国民素质下降。可见，发展经济与搞集权专制并没有必然的联系。搞民主制的国家经济没有成功的有之，搞集权专制的国家经济没有成功的也有之。然而，经济成功的国家有一点是共同的：这就是不断开放自由度，关于这个问题，不仅钱端升、丁文江、胡适等人在三十年代没有重视它，而且八十年代的新权威主义的提倡者们也没有注意它。对自由度和民主度不加区分，看重民主轻视自由的现象在十二世纪的中国思想界是普遍存在的。结果，不仅是民主没有实现，自由度反而每况愈下。专制却披上各种新式外衣横行无阻。无论是旧权威的专制，还是新权威的专制，它们在本质上一脉相承，不仅不要民主，而且不要自由。专制每翻新一次花样，人权自由就随之受一层剥夺，能专制的领袖、政党和阶级是形成了。而人民却一无所有，此中的理论症结应当引起讲专制或讲民主的人们认真反思。

钱端升在人权自由问题方面拥有这么多的知识和见解，然而，在联系中国实际、探讨前进道路时，他却选择了专制的方面，并认准这一方面走了下去。其中原因固然很多。但仔细考察起来不外乎有两个方面。一方面，他在思想认识的深处早已接受了社会主义学说，特别是苏联极权抱有一种憧憬和幻想。另一方面，是抵挡不住功利的诱惑。无论是在旧中国提倡新式专制，还是在新中国乐于参加新专制的建议，渴求被御用和贪图名利的心理始终没有减弱。此种心理在但凡倡导新式专制的人们之间，恐怕是共通的现象。应当说，还是新中国知识分子特别是官僚知识分子的通病。正因为此，新专政发动的每一次新式权威运动时，总有那么多的人们踊跃参与，无论是整人的，还是被整的，事后欲不接受教训，再有机会，照样参与。钱端升不过是新旧中国几代知识分子特别是官僚知识分子的代表。但求参与，不问参与之道，此种参与意识应当休矣。