论清代的地方法规

    地方立法在中国帝制社会中早已出现。如在唐代，根据敦煌出土的伯3560号残卷（学者定名为《沙州敦煌县行用水细则》或《唐沙州敦煌地区灌溉用水章程》），可知其是在民间习惯和前代地方法规基础上颁行的地方性水利规范，也是唐代中央法规《水部式》在地方的具体执行细则[3]。宋人判牍中更有援引地方官员制定的"使州约束"作为审判依据的实例[4]。再如徐栋辑《保甲书》中有明清时期许多地方官员关于保甲事务的章程、告谕。明代吕坤《实政录》中有其制定的多种禁约；海瑞的文集中有其任知县期间颁布的《兴革条例》、各种申文、告示、地方则例以及任巡抚时制定的禁约、告示。陆寿名、韩讷辑《治安文献》中也收有明代应天巡抚胡应台、江西巡抚王守仁等人所作条约、批申、公檄和告谕等。清代地方官员们以告谕等形式颁布的地方法规更为多见[5]。

    与前代和当时的告示、公牍或个人所作的简单汇编等各种形式的地方规范性文件相比，清代的省例具有更为突出的地位和特色。清代的省例是以地方性事务为规范对象、以地方行政性法规为主体、兼含少量地区性特别法的一种法规汇编，在各地司法、行政过程中具有重要作用。在制定主体上，省例不是出自一般基层官员之手，而是以地方官员中地位最高的省级政府长官为主要制定者[6]；不是个人进行的作品汇编，而是官方主持的重要文件集成；在形式上，不是只鳞片爪的零星罗列，而是具有相当完备、系统化的载体形式；在时间上，不同于人存政举、人亡政息的其它一般告谕，而是具有相对比较稳定持久的效力；在地域上，其影响力相当广泛，在一省范围内具有普遍的法律约束力；最为重要的是，作为补充律例的一种独立法律形式，省例的地位和效力得到时人的普遍承认。因此，省例是基层政府各种规范中最为重要的一种形式，为探讨地方立法问题上提供了不可替代的重要史料。

    对省例的基本状况，寺田浩明等学者已有较详细的论述[7]。从地方立法的角度看，现存的省例包括《治浙成规》、《成规拾遗》、《晋政辑要》[8]、《西江政要》（分别有布政司本和按察司本）、《福建省例》[9]、《广东省例》、《粤东省例》[10]、《粤东省例新纂》、《江苏省例》（包括初编、二编、三编和四编）、《四川通饬章程》和《湖南省例成案》等十余种[11]。本文拟在有关学者的研究基础上，以省例为中心，进一步探讨地方立法的有关问题，包括地方法规与中央法律的相互关系、各地法规之间的差异及其成因。

     

 

    对现存以省例为主的清代地方法规，以其与中央通行法的关系为线索，可分为三大类：一种是对中央法的简单重申，第二类是以中央法规为前提制定的具有解释意义的实施细则，另一种则是当中央法律没有相应规定时地方自定的处理办法。

    地方法规中，有些仅仅是对中央法的强调和重申，对实质性规范内容基本未作损益。在省级地方法规、即省例中，这类规范相对较少，如《治浙成规》八卷162件法规中，明显属此类的仅有6件。这一现象，恐怕是由于省例主要以省级及其以下基层政府为规范对象，一般情况下，对旧颁中央法的字面意义，地方基层官员们应已有所知；而对新颁中央法，省级官府只需象《福建省例·续编》和《再续》中将中央规定直接转发即可，不必专门自行转述其意。但在基层官府发布的告谕性地方法规中，由于以普通民众为对象，官员们往往愿意不厌其烦地引述"煌煌律典"以加强其权威性，因此这类简单重申中央法、并无实质性新内容的告谕则较为多见。

    各种省例的规定中，还有相当一部分是在适用中央通行法过程中对其中概念或其适用方式所作的解释性规定。如雍正七年中央制定条例："积匪猾贼为害地方，审实，不论曾否刺字，改发云、贵极边烟瘴充军"，处罚远重于一般窃盗，但对适用对象未作进一步明确解释。乾隆三十五年，江西官员指出："查积匪猾贼，律例内并无一定准绳"，因此在当地执行这一法律时，明确规定："嗣后先经犯案、虽经发落，但再犯前后共计四案、三犯前后共止三案者，照积匪例酌减一等拟徒。如再犯前后共计五案，三犯前后共计四案者，照积猾问拟。"[12]《治浙成规》卷七中也有《浙省仿照江南改定办理积匪章程》、《积匪猾贼分别案数定拟亲属相盗及无人看守之物免并计》等类似性质的规定。再如《西江政要》卷一《子为匪窃父母羞忿自尽》："查为子行窃，致父母羞忿自尽，律无作何治罪之文。是以江西历来办理，未能画一，有照窃盗本律计赃科罪者，有于计赃杖罪之外量加枷号者。……凡律无正条，原可比照科断，或比照加减科断。如子为窃匪，其亲因此自尽，诚未便置之不议。惟是子为窃匪，致亲自尽，其情节之重轻各不相同。有父母本系知情，及至败露，畏罪自尽者；有训诲不悛，屡犯匪窃，致亲羞忿自尽者；有一时见小顺窃田野谷麦蔬菜之类，致亲愧赧自尽者。揆情既有重轻，则问罪宜有差等"；因此，乾隆二十五年，江西按察司建议针对不同情况分别采取对策："请嗣后遇有行窃致亲自尽之案，如情节较重者，应比照子贫不能养赡其父、致父自缢例拟流，详情咨结；如情节稍轻者，应比照子贫不能养赡其父、致父自缢例量减一等拟徒；如知情分赃、畏罪自尽，其子止科窃盗本罪。"经江西巡抚批允，成为全省办理这类案件的基本依据。这是对中央法律适用范围的扩大解释。

    当中央立法中没有相关规范可资援引或比照时，地方官可以根据具体需要制定地方办法。这些规定是省例的重要组成部分，主要针对具体行政事宜、民事纠纷处理及风教等问题。关于具体行政事项的省例主要规范政府官吏的行为和措施，涉及面相当广泛。各种地方的行政举措乃至办事细则，无所不包。如《西江政要》卷一《申详文案规式》、《福建省例》一《公式例·公牍内犯名地名勿用土音俗字》和《江苏省例·案牍文字不准杜撰》等均就公文用字作了具体规定。再如为加快驿递公文的速度，福建仿效广东"公设千里马赍递"的做法，规定增加人员、设施等具体举措[13]。又如浙江等省为维护地方治安，制定土政策，每年逢冬季农闲时，将以前曾犯窃盗者加以羁押，其中明确声称"律例内原无必应逐年羁押之文，乃系外省防杜匪窃，不得已而酌行之法"[14]。这些规定都以政府行政措施为对象，弥补中央法律的局限。

    另外，还有一批地方性专门法规以民事、风教等事务为规范对象。基层民事纠纷为数众多，需要有相对稳定的规范加以调整。各地省例中对此有一些具体规定。如《治浙成规》、《西江政要》、《广东省例》、《湖南省例成案》中有关于典铺、染铺失火失窃、向船户、脚夫托运或客店住宿中发生失窃等问题的处理办法[15]，《成规拾遗（续）·典当取息》中对典当行业不同当本的取息和统一的取赎期限等进行详细规范，《福建省例》十六《当税例·开张典当分别本银行息限期》则规定各地当铺根据本银分为大当、小典，确定不同利率和取赎限期，以防止重利盘剥，补中央法之未备。风教与地方官政绩密切相关，也成为省例规范的重要方面。如《江苏省例四编·示禁妇女入馆喝茶》制定于光绪十七年，以六字歌谣形式写成，专门申严男女大防："妇女入馆吃茶，迭经严申禁令。日久视为具文，过市招摇尤甚。同坐不避男女，无耻殊堪痛恨。惟有责成茶馆，务将妇女拦摒。无论年岁老少，一概不准留饮。倘于妇女入座，即属故违谕禁。立提店伙重惩，枷号通衢示警。并饬官役稽查，言出法随宜凛。"另外，为加强地方管理，建立、健全基层保甲和宗族制度是有效的手段之一，几乎所有省例中都包括这方面法规。如《西江政要》中制定于道光二年的《民间选立族正劝化章程》（无卷次）重申乾隆七年前任巡抚选立祠正以约束族众的规定，强调了族正"排难解纷以敦任恤"的职责，即排解、调处宗族内的纠纷，并发给《上谕》、《抚宪告示》和《简明律例》。这些规定主要以义务性规范的形式出现，在不同程度地体现出地方官府作为管理者的特定角色，同时也是对中央立法盲点的有效补充。

    从省例的内容上总体来看，地方法规确实以统一于中央法框架内为基本前提，但同时又是对中央法的补充和发展[16]。

    在清代，以地方法规为主体的省例与中央通行立法的关系，按照省例中的表达："照得律文一定不移，而定例则随时斟酌轻重，以补律文所未及；至于省例则又推广定例之所未备。原系融会贯通，并无彼此矛盾，致有窒碍难行之处也"[17]；"律一成而不易，例随时而变通，省例则尤因地制宜，助部例所不备"[18]；"各直省省例于因时制宜之中，仍应（与）定律并行不悖，方可施行"[19]；"举凡通行部章，因时损益，所以辅律例之简严；通饬省章，因地制宜，所以阐部章之意指"；"大部有通行部章，川中各上宪有通饬省章，皆以达律例之未赅，准情法之特平，求合乎大中至正之归"[20]。清人王有孚的说法更为人熟知："条例是国家令典，天下通行，一律遵办。省例是外省申详事件酌定章程，各就一省而言。"[21]据此看来，有清一代，在时人的概念中，省例的作用在于补充律例所未备，宗旨上应与这些中央立法保持一致；在效力上处于辅助性地位。

    以地方法规为主的省例与中央立法保持一致，是二者关系的主导方面。一方面，制定省例的地方官员由中央任命，权力来源于中央，升迁受制于中央，其切身根本利益也与中央基本一致。在这一体制下，他们不可能有完全的独立自为的意识，公然与中央全面地分庭抗礼。另一方面，中央也在立法制度上对地方立法权加以制约。省例中所体现的地方立法权并非不限层次地下放。制定地方法规性的省例，决定权掌于地方督抚等地方高级官员。一般情况下，县、府、道和藩臬二司等各级官府仅有逐级申上的建议权。其中藩臬二司的权力较大，很多情况下掌握了立法的起草权，但他们提出的草案要一般都要经督、抚两级批准，对于有些特殊事件，还需督学、盐运等官员签署才能生效[22]。各官员之间的互相牵制，使省例的基本精神不可能与中央立法有重大偏离。另外，诉讼制度上重要案件实行逐级审转复核，由地方督抚监督属下，中央刑部监督各省，不仅限制了地方的司法专断，而且使地方单行立法也难随意自逞其是。

    在清代，中央政府极力巩固中央集权，千方百计羁縻、限制地方权力。但大量省例的存在表明，这种限制并非是绝对的。地方在不同程度上享有立法权，并受到中央的默许。这种默许，客观上基于现实的合理性，即中央法律的有限性与地方政务的复杂性之间的矛盾。广义上而言，任何法律适用于具体的对象，都经历了一个解释的过程。中央尽管力图将重大事件、重要案件的处理纳入自己的立法权力下，甚至不惜大量制定地区性特别法[23]，但其这些法律的具体操作仍要靠地方官员主持，由其面对纷繁复杂的具体情势进行解释和适用。由于立法技术本身所存在问题[24]，以及法律解释的客观必要性，由地方官员在执法过程中制定实施细则性的地方法规以注释、补充中央法律，成为不可缺少的环节。同时，中国传统法制中，中央政府的关注点在于以赏和刑为"二柄"的社会管理，民事、程序等方面立法相当薄弱，而这些纠纷和问题又在实践中无可回避地客观存在，只能仰赖于地方官员的处断[25]。中央立法在这些领域出现的空白，由地方法规加以规范，自然顺理成章。地方、特别是省级政权的立法权作为政治权力中不可或缺的一个组成部分，在清代日渐成熟和完善。

    省例中除直接重申中央法的谕示外，其它的两类内容都在不同程度上构成对中央法的发展。其中，对中央法的解释虽然并不直接动摇中央立法的权威性，但在法律解释的意义上，省例的这部分内容往往在某些程度上构成对中央法内容实质性的再创造，这在前述省例规定对中央法的解释诸例中得到突出的反映。在现代法律解释学的意义上，法律文本的本意，往往不能、甚至不可能以纯粹客观的面貌由文本的解读者加以把握和"准确"地复原[26]。因此，地方官员在司法和行政过程中对中央法的重新阐释和解说，在相当程度上是一个对实质法律规范的再创造过程，往往可能偏离原有表达[27]。省例中对中央法规有所未备时进行的补充性规定，则直接体现了省例对中央法的补充和发展，这一部分内容的缺失甚至将足以威胁法律体系的完整性和当时政治体制的有效运作。至于对中央法的变通或规避，更足以体现地方立法的相对独立意义和对中央的离心倾向。

     

     

    在个别情况下，也出现了地方法规对中央法作出变通的现象，其中有些变通程度和影响范围相当可观。对典当赃物和贩卖私盐的处理办法，可以作为这种现象的典型例证。

    在清代，对于不知情而典买赃物者的法律责任及该物的权利归属，根据《大清律例·刑律·贼盗·强盗》中康熙九年制定、乾隆五年删并的条例："诸色人典当、收买盗赃及窃赃，不知情者勿论，止追原赃，其价于犯人名下追征给主"[28]，即典买者无刑事责任，但因上手的权利瑕疵承担返还义务。但实践中，如令其无偿返还，典铺的利益往往受到侵害。于是各省纷纷先后自定条规，变通中央法律。

    江苏为始作俑者。乾隆九年，该省按察司拟定："如强盗及始窃终强、拒捕、满贯、抢夺等项，供出当赃，即时起取给主，于犯属名下追本还典，其余一切外结窃案当赃，着捕传同事主赴典认明画押，待于犯属下追本免利取赎给主。如贼属无力，听事主备本赴典免利取赎。如期不赎，听典变卖作本。"[29]这样，如果贼犯无力赔偿，仍将由失主承担主要损失。这一决定很快在当地基层得到切实的贯彻[30]。乾隆四十九年，按察司明确规定：即使定拟徒罪、应咨报刑部的盗案，因其性质与纯粹的内结（由中央审结）案件不同，也照上述规定办理[31]。江西与江苏同属两江总督辖区，亦步其后尘，于乾隆十六年制定相同性质的规定，并明确规定免利取赎的时限为三十个月[32]。

    浙江本是严格奉行中央法律的省份。虽早在乾隆四年，浙江按察司就曾提出"赃分强、窃，盗案之赃照例查起给主，窃案之赃认明储当，追本免利取赎，并定以三年限期，限满不赎，原赃公同估变，除还当本，余给事主"的建议，但被巡抚否决。当地典商于乾隆十年、十七年、十九年、二十年又屡次呈请，要求仿照江苏的地方法规办理，但司、抚均以"他省或有办理不符之处，终与定例有违，似未便仿照而行"的理由不予接受，仅允许向犯人亲属索赔[33]。然而，至乾隆五十九年，根据典商呈请，浙江布、按二司次年作出折衷的地方规定，令失主措备一半本银回赎赃物，经督抚批准，通行本省[34]。

    这些变通性的地方法规中，为避免公然与中央法抵触而遭部驳，其中都明确规定，这种办法仅限于"外结"，即由地方审结的案件。内结者仍依中央通行法律办理。

    在民事纠纷处理上，各省地方法规中存在与中央的立法不尽一致之处，在刑事案件处理中也不例外。贩卖私盐，在明清时期是被严厉禁止的行为。根据《大清律例·户律·课程·盐法》中规定："凡犯私盐（律注：凡有确货即是，不必赃之多少）者，杖一百、徒三年。"此项立法似乎过于严苛，因此顺治十七年曾规定："贫民食盐四十斤以下者，免税；四十斤以上者，仍令纳课"[35]；乾隆元年又重申这一原则[36]，并专门制定条例，允许贫穷的老幼、残疾及妇女孤老者每日赴盐场买盐四十斤挑卖[37]，以为变通之计。但在实践中，容许私贩四十斤的额度仍嫌过少，不少省份都各搞一套，并相互效法、欺瞒中央。

    雍正年间，安徽凤阳道建议："私盐四十斤以上、百斤以内者，分别多寡定拟章程，俾得画一遵循"，雍正十三年得到安徽巡抚的首肯，并制定了实施细则，对这类案犯仅分别情况处以枷、杖，而不依照中央法规定判以徒刑。两江总督责成苏、皖按察使共同商议，最后参照安徽的做法，于乾隆元年颁行于苏、皖等省[38]。浙江亦仿照遵行[39]。至乾隆四十年，中央制定新例，要求各地督抚将徒刑案件逐季上报刑部查核[40]。面对这一变化，江苏按察使建议将省例中规定的这种变通处理的做法向中央刑部说明，遭到两江总督反对："外省办理私盐案件，数在百斤以内者，因系穷民肩挑背负，觅利糊口，情有可原，是以分别枷责完结，并未奏咨有案。如遇有题咨之件，亦系将牵连枷责之人摘出另结，以其本系偶然凑遇，并非同伙也。今该司议将外省例案咨明内部，必干驳查，将来办理殊费周章"；两浙盐运使也认为，"查奉部以徒犯之案季报，内有盐犯拟徒，有百斤以内分别枷责发落者，因未经咨明定例，恐部中查驳，难于登答。……查省例与部例不符，即分别声明咨部，究多未便。"因此，按察使建议依然仿照以前欺瞒中央的做法，将应上报刑部的案件中应照《省例》分别枷责之犯摘出外结，"以归画一，以免牵制"，得到督抚和浙、淮盐运使的一致同意，并移文浙江，要求浙省参与这一攻守同盟，类似案件也依此办理。这一建议经浙江按察使同意，并通饬属下一体遵行[41]。

    江浙等省的做法也推广到福建、江西、广东等省。乾隆十九年，闽浙总督提出应该仿照"江浙现行成例"处理零星私贩案件；由盐法道通饬福建各属[42]。江西于乾隆五十五年制定条规，对贩私盐四十斤至一百斤者，规定了不同于中央通行法律的处理办法[43]。广东省亦起而效仿。嘉庆十七年，清远县建议仿效《浙江成规》中对私盐的处理规定。经总督认可，由按察司拟定新章[44]。这一规定还编入《粤东省例新纂》，可见至少到编定该书的道光二十六年仍然有效。

    除初犯作上述变通外，对再犯、三犯私盐而情节较轻者，江苏也至迟在道光四年制定了单行办法，对私贩一百斤以下者，区别情节分别处以枷责。浙江按察使、盐运使等地方官建议仿效而行，获督抚首肯[45]。

    当然，上述两例中地方所制定的土政策，都先后被放弃，转而依照通行法规办理。如前所述，对典当赃物，浙江曾经一直不肯变通妥协，而且还于乾隆二十四年条奏严格执行中央法的建议，基本上被刑部采纳，并得到皇帝批准。次年，江西闻风而动，改按中央规定办理[46]。江苏当时的反应虽未形诸明文，但显然至少到乾隆末年，在实践中当地已不再遵行有所变通的地方法规。因为正是他们的一纸咨文使浙江维护典商利益、允许半价回赎当赃的地方法规终告破产。该法规出台六年以后，即嘉庆六年，邻省江苏的典商向本省官员提出模仿浙江处理办法的要求。但这次江苏地方官不但不采纳典商的请求，而且还由按察司咨文浙江布、按二司，要求浙江撤销成议，与中央立法保持一致。当时浙江制定、批允原法规的藩、臬二司、督抚等都已离任，继任者逐项批驳原议的立法理由，并于嘉庆九年撤销原议，统一按中央法律办理[47]。此后，嘉庆二十二年的浙江地方法规中，备述此前规定的变化沿革，再次重申应按照中央统一立法办理[48]。在江苏，尽管经典商要求，同治八年旧事重提，按察司仍立足中央法律全面评价此前历次地方法规，坚持按照中央条例处理，得到督抚批准，并于光绪二年三月札发并编入《省例》[49]。

    私盐政策的命运也不例外，只是在各地通行时间更长一些，到清后期渐被废止。从省例的记载中，江苏的情况较为典型。同治十三年八月，因吴江县援引"省例"处理私贩案件，江苏巡抚指出，省例与国家通行法律存在抵触，显属"故出人罪"；"在乾隆年间江苏省定此章程，或因彼时私贩无多，贫民生计维艰，一时量为变通，以示矜恤之意。特自嘉庆六年以后，因私贩之案结伙持械、拒捕杀伤者有之，船户夹带私盐、闯闸闯关者有之，巡盐兵捕夹带私盐、通同运贩者又有之，以故条例续纂增修至七次之多，办理无不加严。是国家定制尚应体察人情，审度时势，随时续改，岂一省通饬可以永远遵行乎？况现在私枭横行，拒捕戕杀之案层见迭出，江北拿获私贩，均属按例问拟，若江南再牵引远年省例办理，不但一省之中轻重两歧，有违定例，且恐地方更为集匪渊薮也。"一个月后，经江苏按察司、两浙运司合议，由督抚及浙江盐运使批准，正式宣布废止旧例，统一按律例办理，并将此决定载入《省例》[50]。

    掩耳盗铃的权宜之计终被废止，地方政务实践重新与通行法律的要求归于一致。从根本上说，在中央集权的政治体制下，以皇权为核心的中央政府将立法大权假手于地方是有限度的。这种变通性的地方法规与维护中央权威、中央集权的精神相抵触，虽然一度可以掩人耳目，暂时将中央法置于一旁，但除非经中央正式认可[51]，否则其效力就始终处于不稳定状态。一旦时过境迁，或中央法律的合理性、可执行性得到论证，甚至仅仅是地方官的调转，都可能使这种地方法规在中央法的权威和整合下，失去了存在的空间，终被废止。

    从上述两例中可见，地方督抚并非中央的传声筒，而是执掌一方大权的封疆大吏。由于地方的现实情况和利益，地方法规也完全可能背离中央立法。如果执行中央法律可能出现地方官认为不合理的现象，或给他们带来不便，他们将适度调整，酌定自己的对策。如乾隆六十年浙江藩臬二司在呈请中指出，令失主自备半本取赎的办法虽与定例不符，但由于地方官常常不着力查追，差役又百般侵扣，徒有追还之名，并无追还之实；即使起赃到案，层层勒索，取领维艰，反不如权变之计效果理想[52]；嘉庆十七年，对私贩案件的处理，广东按察司引述律例，认为其打击重点在于大伙私贩，零星贩卖情有可原，应有所区别[53]。对于典当赃物的处理办法，是应典商的要求而平衡各方利益的结果；在私盐案件处理中，律典的规定过于严厉，地方官们所藉口的恤刑固然是一方面的原因，但更重要的恐怕是对普遍存在的贩私依律例处理的成本太高。前述广东清远县的建议中即明确指出，《治浙成规》中对私盐的处理规定使地方官得以随时惩戒罪犯，并迅速结案[54]。如果都要逐一"报明验实注册"，或作为徒刑甚至更严重的案件严格法办，必然给各级官府带来很大的负担，因为当时徒刑案件由省级终审，后来还要按季报中央备案，流刑以上案件则由中央终审，地方权力受到的限制很大，而且逐级核转，程序上也更为复杂。若改为枷杖，则县级官府就可作为自理词讼终审、执行，不用叨烦上司，更可免除因处理不当遭到中央批驳的风险。因此，地方法规客观上存在偏离中央法律的动因。

    当然，必须明确，虽然法制领域的实际情况并非通常理解的那种中央法一统天下的状态，但这也绝不意味着在清代已经普遍出现了地方公然对抗中央的格局、绝不意味着地方享有完全独立的立法权甚至存在自治的倾向。在法制领域，由于各种中央集权机制的共同作用，省例尚不足以构成对中央立法权的挑战，不足以动摇中央立法至上的基本格局。这里强调的是，以省例为中心的地方法规体现出的中央对地方的控制关系，不是静止凝固的命令和被命令状态，而是处于此消彼长的动感状态，呈现出一种"动态平衡"的格局。

     

 

    省例作为中央法律的实施细则和补充规范，总体上与通行法保持一致。但各省例在不悖于中央基本精神的前提下，仍可能存在不少差异。差异的存在，当然首先表现为对当地特有事项的规定，如沿海省份有关于海船的管理、沿海滩涂天涨地的归属等等，这些现象在内地省份不可能出现。有些省内少数民族众多，对此的政策在其它地区则无用武之地。但这些规定既由各省特有的状况产生，它省并无相对应的内容可资比较，故暂可不论。下文的关注点主要在于对各省普遍存在的一般性事务上各省例规定之间的异同。

    对于各种地方性事务，各地省例的规定存在一定的差异。为简明起见，兹以基层官员审理词讼功过、邮驿递送公文责任、各级地方官员回籍路费支给、锢留婢女处罚办法等涉及省份较多、可比性较强的事项为例，列表叙明各地规定的相互差异。

     

    表一、各省例对基层官员审理词讼功过的不同时期规定

据《成规拾遗·自理词讼季报巡道考察详记功过》、《西江政要》卷四《自理词讼务宜速结将谳语录报道府稽查》、卷一百十一《议详各厅州县上批及自理词讼并管押人证按季册报府州核记功过汇详考察分别荐劾章程》、卷一百十六《各州县上控自理词讼延宕一年以上记过章程》（篇名原缺，据内容暂拟）、《江苏省例·分别结案成数予以功过》、《福建省例》二十八《刑政例·各属清理词讼严定考核功过及裁汰白役》、《晋政辑要》卷三十四《刑制·审断五·附清讼功过章程》。

     

    表二、各省例对邮驿递送公文责任的规定

据《粤东省例》卷十六《邮驿·接递公文限期》、《邮驿·请严驿递公文迟延分别出结稽查记过提责咨参由》、《福建省例》二十六《邮政例·闽省铺递公文责成厅县印给循环号簿刊发回照分别妥办》、《西江政要》卷九十四《嗣后健铺递送公文章程》。

     

    表三、各省例对各级地方官员回籍路费支给的规定

 

 

据《治浙成规》卷一《丞倅州县及试用人员病故扶榇在任二年以内者准给路费》、卷三《丞倅州县回籍停给路费》、《试用丞倅州县回籍路费》、《佐杂回籍请给路费章程》、卷四《酌给佐杂勘合路费章程》、《丞倅到任未及半年事故仍给路费》、《丞倅州县病故在到任半年内者分别远近给发路费》、《福建省例》十《捐款例·公捐养廉资助穷员》、十七《恤赏例·试用杂职微员病故酌给资助》、《恤赏例·微员路费如莅任未满五年遇有丁忧病故眷柩实在无力回籍准其给领》、《粤东省例新纂》卷二《户·蠲恤·文员正杂各官周恤路费》、《江苏省例续编·微员路费限制》。

     

    表四、各地方法规饬令及时遣嫁婢女的规定[58]

据刘兆麒《总制浙闽文檄》卷四《禁溺女锢婢》、《治浙成规》卷五《锢婢二十五岁以上照例治罪并许亲属领回不追身价》、《福建省例》二十七《刑政上·禁士民锢婢奸媒开馆》、《江苏省例三编·民间婢女依限择配》。

     

    同时，各省例之间又存在不胜枚举的相同之例。前述对私盐的处理办法即是一例。再如对嫁卖妻子，按律典规定，违法嫁娶不仅应处刑责，且应离异。江苏在处理溧阳蒋连方因贫嫁卖其妻一案中，曾援引律学著作《据会》[59]，判所卖之妻归后夫完聚、免其离异，邻近各省从风而靡。乾隆十三年，浙江会稽毛文魁卖妻案中，浙江巡抚同意仿照江苏成案办理，并通饬所属遵行；八年后，浙江寿昌陈叶氏因贫居丧改嫁，臬司再度要求仿此而行，免其离异，得到督抚批准[60]。乾隆二十五年，江西上饶县发生类似卖妻案件，本县判其离异，但巡抚认为："查贫病卖妻，照《据会》拟以不应，免追财礼，妇人仍归后夫，江浙等省有现行成案"，并备引乾隆十三年、二十一年浙江按察使公牍；江西按察使元某奉命重议，免其离异，经督抚批准通饬各属："嗣后遇有因贫卖妻及因贫居丧嫁娶之案，均按情罪仿照成案妥协拟议"[61]。次年，福建归化县建议仿照浙江处理毛文魁案的方式办理因贫卖妻的案件，经两司拟议获准，并通饬所属遵行[62]。又如对于典铺失窃而产生的典商赔偿责任，乾隆十一年浙江规定以"贯五扣利找赔"，即"将各项货物照当本一两再找一两、扣利找赔"[63]，江苏在此前后也提出这一办法，湖南于乾隆二十四年、福建于乾隆四十六年、广东于乾隆四十九年也纷纷效仿[64]。至道光二十四年，这一原则被中央立法采纳，正式修入条例[65]。此外，如河南归德府知府王凤生在《宋州从政录》中所提出的义仓法，也是仿效邻省安徽巡抚陶澍的做法而拟定的[66]。

    可以看出，清代的各地方法规之间呈现着异同并存的格局。在其差异性和趋同性的背后，隐含着地方立法的出发点和基本依据。

     

     

    根据常识性的推测，地方法规应当是地方社会风习的反映。《粤东省例新纂》中广东巡抚黄恩彤《序》称："各省吏治民风不免互异，官是土者不得不乘势利导，束以科条，于是有省例之设，以佐部例之所不及。"清代名吏陆陇其也曾以"民情土俗，万有不齐；立法更制，随方便宜，随时润泽可矣"为理由反对各种"通行"的统一性规范，为地方的立法权张目[67]。

    然而，前述各地方法规的趋同与差异形成强烈的反差，因为因贫卖妻、典铺失窃，并不比表中所列基层官员审理词讼功过、邮驿递送公文责任之类的事件更缺乏地域特色、更应该适用相同的法律来处理。例如，江西官员明知当地素有卖妻之风，但也只不过强调必须确系贫困、两相愿离方准援引承认后一婚姻关系的成案，并未否认其效力[68]；浙江也有典妻之俗[69]，而官员们则未予理会。而面对同样普遍存在的积案问题[70]，在同治时期，山西对一案迟延两月者就予以记大过，而在江西则为一年以上；福建每季二十件以上全结即予奖励，山西则需每月二十案件以上全结才记功，江西只需审结过半即可，全结者可记功两次；福建基层官员因此记过三次即撤任，而江西则需等记大过八次以上；差异之大令人咋舌。再如对一田两主的民间习惯，乾隆二十八年浙江地方法规中重申承认这一"土俗相沿，到处皆有"的习惯[71]；在江西，雍正末、乾隆初，江西按察使凌焘曾认可该省田皮出卖的行为，认为田皮、田骨之习相沿已久而难以移改[72]，但到乾隆十六年又宣布通饬禁绝[73]；在福建，雍正八年藩司针对汀州府、乾隆二十七年针对福州府的一田两主现象，通饬各属严行禁止；乾隆二十九年再次通令各地勒石永禁[74]。一准一禁，其间的差别显然也并不在于这一习惯在三省的流行程度不同[75]。

    显然，从前述各例的比较来看，在很大程度上，各地方法规之间的异同并不直接反映"民情土俗"的异同。换言之，地方法规的根本立足点恐怕并不在于当地的民间社会风习。

    在当时的政治理念和立法机制下，官员们并不重视当地民间社会状况、特别是其中民间习惯的意义。在他们看来，所谓习惯不过是一种融汇在"情理"之中的东西；"体问风俗"或"就俗尚之所宜"并不意味着对当地流行的习惯都无条件地加以肯定和接受，在表达上，地方官常常从正统立场出发对一定地域的风习作出评价[76]。面对各种民间习俗，官员们往往以移风易俗工作的主持者身份出现。根除地方恶习，使民间惯行规范化，是其立法中的主要责任。《福建省例》、《江苏省例》中有"严禁闹丧"、"速葬棺柩"、"严禁掷石卜兆"、"严禁闯神并装扮鬼脸奇形异状"、"禁迎神赛会"等各种禁饬民间"陋俗"的告谕。除省例外，其它形式的地方法规中也有不少这类事例，如刘兆麒《总制浙闽文檄》中有禁止交易不动产找贴的规定[77]，戴肇辰《从公续录·禁止骨罐示》是禁革广东合浦地区殡葬旧俗的谕示，《从公三录》又有"严禁演唱土戏示"等禁谕。不仅如此，对现有的、形式上也较"合理"的民间惯行，官府也抱持不信任的态度。乾隆二十七年十二月，江西地方官在对玉山县客店失窃一案的处理及由此制定的地方法规中指出："此案议令店主聂胜有先行赔偿之处，该县虽称并不以为常例，但玉山夫行客店既向有公议赔偿之事（据县禀称），则可知行主先赔贼赃已为该处行户通行公议，遇事必行矣。然若听其私赔，其中洵难免抑客报窃、以多还少、并或有阴串匪徒肆窃、和同勒客少赔情弊；况是案既经店主赔偿，将来设再有失窃之案，亦未便办理稍岐，致客有向隅，政不画一。应请嗣后客商在玉邑行家被失，勘明失窃情形果实，均照此案，先行赔还客商失物，俟获贼追抵还店。"[78]显然，政府认为，由其立法和介入能减少"私赔"的弊端，更好地解决纠纷，胜于"该处行户通行公议。"

    由于当时信息传播条件的限制，为防止臣下结党营私和自立一方、维护中央集权体制所进行的官员调转制度，某种程度上也对他们了解地方风俗民情产生一定的局限。从清康熙时始计，作为地方法规主要立法建议者的布政使，江苏等省平均2年就要更换一位；另一主要立法建议者按察使，从清初始计，平均任期都在1.6年左右[79]。巡抚和总督的平均任期相对略长，苏、浙、赣、闽、粤各省巡抚的任期平均在2.2－2.4年，闽浙总督、两江总督和两广总督的任期平均在2.8－3.2年[80]。当然，仍有些地方官任期较长，远远超过平均值，而且有些情况下，藩、臬官员是在本省内迁转，但在当时的交通、通讯等条件下，作为一省甚至多省长官，本来在主观上对民间习惯就不抱有积极探知并加以利用的热情、而是采取高高在上的轻视态度，客观上在相对短暂的任期内又不可能因耳濡目染而感知有关信息，自然很难苛求他们制定的地方法规建立在民间社会的基础上。

    从省例的立法机制和过程来看，各地方法规之间的异同与其说是当地社会的客观反映和需要，不如说更多地体现了各地官员们的利益和经验，反映着他们管理中的主观差别。

    在规范内容上，省例以行政性法规为主，绝大部分规范中，政府始终作为法律关系的一方、作为主导性的管理者活动于其间。因此，省例的规范带有浓厚的行政色彩。在制定及修改的程序上，除极个别由民间议请外，绝大多数是因政府在管理、审判中的弊病、疑难，或应中央的要求，由各级官员提出制定或修改的建议。在这种政府立法的机制中，作为立法主体的各级官员，必然从有利于官府管理的角度出发。因此，即使少数情况下对客观地理因素有所顾及，也更多是出于便利政府管理的主观需要。如《福建省例》二十八《刑政例（下）·捕役获贼计赃加三奖赏》中强调当地加强治安管理、制定单行地方法的理由："闽省为山海岩疆，台湾一府尤属孤悬海外，弭盗安民，更为急务。"再如上表中《粤东省例新纂》对崖、陵、昌、感四州县的官员病故不论年限发给较多周恤银的规定，显然是作为对官员任职该地的鼓励措施。而来自民间、反映地方客观状况的立法建议，如果与官府的利益相抵触或影响其管理的便利，要取得官府首肯也颇有难度。乾隆十六年[81]，当时规定广东渔民出海以五日为限。经归善、海丰二县渔民请求，按察司依据当地渔汛的特点要求予以适当延长，被巡抚驳回；经臬司再度据理力争，认为这一期限与有违民情，使渔民生活受到极大影响，因此很难切实执行，要求将期限改为半月，才暂时获得批准[82]。但在《粤东省例》乾隆三十一年的规定和道光年间编定的《粤东省例新纂》中，又改以船只大小为标准确定出海期限，最多仍不过十日[83]。前述对一田两主现象各地政府的态度差别，也是由于浙江官员看到听其自然、相安无事给官府带来的便利而姑且承认现状，江西、福建地方官们则因其导致的"强佃藉有田皮、小业，霸佃抗租，田主每受其害"、"佃民再藉田皮、田根等项各色私相顶售逋租，或田主额粮勒加，生端召佃，到官控争"等事端扰烦官司而感到深恶痛绝。

    在地方法规的制定中，除非当民间风习与官员们的切身利益出现紧密联系时，他们才会将其作为立法时参考的要素。如根据当时法律，盗墓为重罪，掘至棺椁即处杖一百、流三千里，见尸者处死刑[84]；当地官员也不能脱干系，如属内发生掘墓之案，分别情节照命案等处理办法限期侦破，否则将有参革之虞。但如盗窃未殡未埋的棺椁且未见尸，仅处杖一百、徒三年，官员的责任也相当轻。浙江有停棺的风俗，似葬非葬；出现盗窃这类浮厝的案件，对承办官员处理方式并不统一，有的地方官被题参缉捕不力、受到处分，有的则被开脱幸免。因此，在嘉庆九年，基层官员提出，这类案件应与盗挖已葬的墓冢有所区别，按照未葬之棺对待，并以直隶和本省的成案为据，要求免除其可能被查参的责任。经反复讨论，最后经督抚批准的处理办法是："浙西杭嘉等处每有用砖瓦砌成低屋，将棺木暂蔽风雨，名曰'砖圹'，并有砖瓦砌成高屋安储棺木，名曰'享亭'，又曰'殡屋'。此俱因尚未安葬、暂时停厝，皆谓之'浮厝'，俱系将来仍须改葬、尚未成冢，俱谓之'未葬'，应请一概免参；又如卑府所属（指绍兴府）有用石板周围砌郭、将棺纳入、上面盖土，名曰'石郭葬'；并各处有未用砖石而将棺埋入土中成冢，名曰'土葬'。此石郭葬与土葬，并有用砖砌穴、将棺纳入、外面淋土，此皆成坟墓，毋庸再行改葬，俱谓之已葬。如有盗掘，应照发冢开参。"[85]充分重视当地复杂的实际情形，是与官员们的切身利害密切相连的。

    在从其利益和角度出发制定地方法规的过程中，官员们依据的往往是其个体或作为官僚集团的集体的经验。一般而言，个体化的经验判断及其随意性是各地官员们对同一情势下相同的规范对象作出不同立法规定的原因。另一方面，由于当时地方官迁转体制作用，使某地、某官员提出的行之有效的规定能够不断推广。从《清代职官年表》中可以发现，各地方官员除少部分免职、亡故或升迁本省及中央外，大部分都迁转它省，继续担任地方要职。有不少地方法规的制定是通过官员调转推广到它省的，如乾隆四十六年噶尔弼善由浙江杭州知府迁任福建后，呈请将在杭州采用的奖励捕役缉盗的措施推行于闽省，得到巡抚首肯[86]。再如乾隆四十一（二）年，德保由广东巡抚迁任福建巡抚，经其批饬，由臬司参照其原在广东处理窃盗案件的办法，拟定了福建的地方法规[87]。官员的个体经验借助于特定体制又取得了使地方法规趋同的效果。

    同时，各地官员对有关事项采取模仿它省通例、或共同议定方案的做法，这种官僚集体经验在地方立法中的作用使省例的部分内容进一步体现出趋同性。总督体制给这种移植的立法方式带来很大便利。如某总督兼辖两、三省，则其中一省经总督批准制定的法规，在它省只须经同一总督再度首肯便可饬行。有时该总督会主动要求属下仿照邻省法规办理，如前述福建私盐案件的处理办法，就是应闽浙总督的要求、按邻省成例制定的。除与中央法律相抵触或其它个别特例外[88]，一般抵制移植的情况是很少的。对有关多省的事项，有的省份将本省拟就的法规直接以咨文形式发往相关各省，建议其协作办理。如《四川通饬章程》卷一《递解军流人犯分五名一起》是直接将湖北巡抚的咨文通饬遵行，《治浙成规》中直接将这类咨文编入的有4件，《福建省例》中有3件。另外还有不少根据邻省咨文制定的本省规则，如《治浙成规》卷六《办案规则》即根据闽省咨文制定。再如乾隆五十三年，广东巡抚就递解罪犯、备置木笼的事项咨文邻省；江西于嘉庆十五年重申该事项，要求对上站不置备木笼解送者予以查参，并咨明粤、闽、浙、湘、鄂等省一体遵行[89]。这种做法，对各省规范的整合、统一起了直接的积极作用。还有些地方法规本来就是数省合议的结果，如嘉庆二十二年赣、鄂议定的合作巡查章程等[90]，自然是在相关省份都具有同样通行效力的地方法规。

    在中央集权的体制下，省例规范的对象并非重要的原则性问题，而更多的属于具体的操作层面，中央也默许督抚大员们在这一层面的全权。一方面是以政府利益为核心的立法机制、频繁迁转的任官体制以及各省、各官员之间的相互制约，另一方面是各省官员具有的在一定限度内各行其是的权力，立法官员们更多地是凭借个体或集团的经验、出于地方政府及其本人的切身利益，而并未充分重视和利用当地的客观条件或考察行之有效的民间惯行。各地方法规之间出现异同并存的状态--因主观随意导致的差别和由于特定机制和集体经验的趋同，正是这种特定体制下的产物。

     

     

    地方立法的广泛存在，足以使我们从法制的角度对传统表述中的"中央集权"这一概念作更深入、全面的理解。在形式上，立法权被严格收归中央，清帝国的中央政府是制定法律的最基本和最主要的机构，在法律体系中，中央立法通行全国的效力和一元独尊的地位；各种事务的处理，都应该遵循中央法律的规定。

    然而，这种严格的一元主义理想并非现实政治生活中的实态。在具体司法过程中，如已有研究所揭示，在一些民事案件的司法审判、即"听讼"的过程中，地方官员得依据"情理"定夺，享有相当大的自由裁量权[91]；甚至对于一些性质较为严重的案件，地方官也具有与中央机构不同的处理方式和观念，呈现出明显的纵向层次性差别[92]。同时，地方政府与中央权力的这种微妙关系进一步在立法上以更固定化的形式展现出来。中央集权体制下的中央法并非无所不包，而是认同地方官府在一定层次上、一定范围内制定中央法框架下的实施细则或自主规范，从而形成各地驳杂多样的、对同一法律的不同解释和对同类事件的不同处理方式。这种多样性借助地方立法的形式而显得更加明确和巩固。在某些情况下，地方政府甚至在立法上公然偏出了中央法的限制范围。当然，这种自主或偏离都时常受到来自中央的干预。中央集权下全国范围内的法制统一性因此呈现出不断调整的动态平衡和相对统一的特色，而非稳定静止和绝对统一。现存省例并非集中出现于国势日衰的清代中后期，而是存在于帝国的各个阶段，则表明中央、地方关系中的这一特点是有清一代的普遍状态。

    在清代，地方政府在名义上、表达上不敢越雷池一步，谨守"与中央保持一致"的谦卑地位，但实际上在执行中央立法、处理地方事务的过程中竭力发挥和伸张地方的相对自主性。总体而言，这一驱动力主要来自官员们自身的权力和利益的要求，而非如其所表达的那样是出于"因地制宜"的需要。在立法过程中，尽管对民间既有惯行的轻视并不等于完全漠视，但地方官员们并未能使其制定的法律与民间风习在基层充分结合。二者之间少数的联结点，如情理的价值取向、官员的个人认知，甚至个别来自民间的明确要求，只能使法律与社会维持着朴素而简单的联系。由于现实利益的驱动，省例的制定更多地体现着地方官员们作为特定利益集团的主观选择，为其管理的便利服务。在当时的政治体制下，官员们将其个体和集体的经验作为地方法规的立法基础，并视之为除中央法以外基本自足的成分，主要依靠官员所具有的权力取得合理性，在个体判断中产生并通过传播、效法而不断推广，维持着异同并现的状况和相当程度上人存政举的性质。

    对省例的探讨和暂时的论断无疑将带来更进一步的思考。从以省例为中心的清代地方法规来看，清代的地方官员们具有区别于中央和民间的利益和权力要求。这一要求的存在，使地方权力在法制上出现了对中央政府和民间社会的偏离倾向。由于特定的政治体制的制约，地方对中央的离心倾向被压制在相当有限的程度内；而对民间社会的要求，地方长官们在当时的体制下则显得相对漠视。这使当时政府与民间的对立显得更为清晰，在某种意义上对国家－社会二元对立的两分式理论分析模式[93]是有力的支持；但同样立足于这一事实，我们有理由进一步对该理论提出质疑或补充。至少，权力的多层性及其间的差别可能使"国家"的面目显得渐趋模糊--尤其是在许多个案情况下--究竟孰为国家的代表：中央的法律制定者？地方的法规制定者？抑或地方各级的法制执行者？本文所揭示的不同层次的国家权力主体之间存在的差异和某种程度上的紧张，有待于在理论范式的意义上作出进一步解释。同时，由于地方法规中体现的中央与地方政府之间的动态平衡关系，使我们有理由进一步推断，在诸多学者已论及的司法领域，在同样的政治机制下，应该同样存在着这种二者之间甚至多重的动态平衡关系，而并非简单的相互分离或一元统摄。当然，这一推断需要从司法机制和法律解释的视角进行更多实证性的探索。

---

[1] 已有学者注意到清代基层司法、特别是民事审判中与中央法制不尽一致的特点，参见滋贺秀三《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载滋贺秀三等《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版；也有学者强调在这一过程中的另外一面，即地方司法审判与中央立法保持一致的特点，参见黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，特别是第四章《处理纠纷的正式系统：大清律例与州县审判》，中国社会科学出版社1998年版。