论宪法与国际人权法的关系

宪法在国内法律体系中具有绝对的根本法地位和最高法律效力的权威，它最重要的价值功能在于限制国家权力，保护公民权利，因此，宪法通常被称为国内“人权保障书”。国际人权法是国际法上调整缔约国在尊重、促进、保护和实现人权方面的国际法原则、规则和规章制度的总称。国际人权公约是国际人权法最主要的表现形式，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及其附加议定书，以及《经济、社会和文化权利国际公约》构成了国际人权法的主线，它们被共同称为“国际人权宪章”。由于均以保障个人充分享有人权为最高目标，宪法和国际人权法之间不可避免地要产生一定的联系。宪法和国际人权法的关系不仅是一个涉及到宪法作为根本法的法律规范特征的重要的宪法问题，同时也是一个有关国际人权法如何在一个国家内部有效适用的国际法问题，更是一个重要的人权保护问题。

一、宪法与国际人权法在起源上的关系

宪法和国际人权法分别属于国内法和国际法的范畴。一般认为，从第一次世界大战以后，人权问题开始从国内法领域进入国际法领域。但在第二次世界大战之前，人权问题基本上是被当作纯属国内管辖事项来对待的。只是在保护少数者、禁止奴隶贸易和保护劳工权利方面存在一些国际条约和实践，这些条约尚不能构成真正意义上的国际人权法。因为这些条约不仅在形式上相对零散、缺乏系统性，而且适用范围比较窄，并缺少制度化的人权保障机制。因此，国际社会起初对人权的保护主要是依赖于以宪法为核心所建立起来的国内法律制度。

（一）宪法是国内人权保障书

作为国家根本法的宪法并不是随着人类社会法律的产生一道产生的，而是人类社会的法律文明发展到一定阶段的产物。“现在一般说的宪法是社会发展到近代阶段的产物”，[1] “作为国家根本法，（宪法）是资产阶级革命胜利的产物”[2]。英国1215年的《自由大宪章》是实质性的具有限制王权和保障权利作用的宪法性文件，是近代宪法的萌芽。“该宪章针对国王的权力进行了必要的限制，同时还保护中世纪各个阶层基于他们自身的需要而应当享有的权利”[3]。 继《自由大宪章》之后，英国又通过了一系列体现近代宪法限制王权、保障公民权利的宪法文件。这些法律不仅形成了英国独特的不成文宪法体系，同时其宪法所体现的限制王权、保护公民权利的思想在17、18世纪资产阶级反对封建专制的过程中逐渐形成比较成熟的宪法思想和宪法理论，并在19世纪和20世纪在世界其它国家得到了蓬勃的发展。美国独立战争的胜利诞生了人类历史上第一部成文宪法——美国1787年宪法。该宪法第一次明确以三权分立学说为基础，建立资产阶级性质的共和国。在此后的200多年间一共产生了27条修正案，并在成文法之外，以联邦最高法院的判例为基础形成了一套宪法判例法。特别是1803年的马伯里诉麦迪逊(Marbury V. Madison)一案开创了人类社会违宪审查制度的先河，在人权保护历史上具有十分重要的意义。在法国，1789年爆发的资产阶级革命的重要结果就是通过了法国的第一个宪法文件《人权与公民权宣言》。该宣言在1791年法国通过的第一部宪法中成为该宪法的宣言，其主要精神至今仍是解释法国宪法制度的基本原则。除了上述几个主要国家外，伴随着宪政理论和思想的发展，各国相继根据本国具体情况制定了宪法，一个国家内部的宪政体制成为人权保护的最主要保证。

（二）国际人权法是人权保障事业发展的必然要求

第二次世界大战彻底暴露了仅靠国内宪政体制保护人权所存在的不足。二战所造成的对人权的极大践踏让国际社会清醒地认识到：人权保护问题不仅仅是一个国家的内部问题，而且是一个国际性的问题。造成二战爆发的原因是多方面的，但一个重要原因就是战争的挑起者法西斯德国的国内宪政制度在人权保护上的不足。

德国1919年成立“魏玛共和国”后，制订了 《魏玛宪法》。该宪法在许多领域都发展了近代宪法以来所沿袭的宪法传统，体现了资产阶级民主色彩，特别是确立了人民主权原则，规定了魏玛共和国在保障公民权利方面的责任，几乎涵盖了当时各种先进的宪法所规定的各项权利。特别是对公民经济权利的规定，开创了宪法所规定的以政府积极主动的保障责任为基础的经济、文化和社会权利等第二代人权的先河。整个宪法共有181条，约1万4千字，是当时最长的一部宪法。因此，就宪法本身而言，它是一部具有一定历史进步性的宪法，尤其是在人民的基本权利的规定上对后来各国宪法产生了非常巨大的影响，堪称当时各国宪法中的典范。然而，正是这样一部在当时近乎完美的宪法却不仅没有发挥人们所期望的保护人权的功能，相反，它却沦为纳粹政权践踏人权、发动战争的工具。《魏玛宪法》规定总统在认为国家受到扰乱或危害时，有权停止宪法关于公民基本权利条款的效力，使统治阶级能随时镇压劳动人民，这为后来在德国建立法西斯专政开辟了道路。随着希特勒法西斯政权的上台，依据该宪法所建立的资产阶级民主制度事实上遭到了践踏，被法西斯政权通过的一系列法西斯法律所取代，《魏玛宪法》名存实亡。法西斯对内采取践踏人权的野蛮行为，对外则实行侵略扩张的残暴政策，最终导致了第二次世界大战的爆发。战争中，法西斯和军国主义泯灭人性的践踏人权的行为，特别是纳粹德国对犹太人的灭绝种族的行为，“至少在当时向人们证明了这样一个事实：即一国政府对其国民的野蛮行为与对其它国家的侵略之间密切相关，与尊重人权与维护世界和平之间密切相关” [4]，“如果在国际联盟时代存在着一种保护人权的有效的国际制度，这些侵犯中有一些应可以被制止”[5]。1945年英、美、苏三国领导人共同发表的著名的《雅尔塔声明》清晰地表明了国际社会对建立人权国际保护体制的渴求。1945年通过的《联合国宪章》第一次将“人权”规定在这个普遍性的国际组织宪章中，并将尊重全体人类的人权及基本自由作为联合国的一项宗旨。《联合国宪章》开篇即声明“重申基本人权”，并包含了七项涉及人权的条款。[6]这为当代国际人权法的发展奠定了法律上和概念上的基础。以《联合国宪章》为依据，联合国大会于1948年12月10日通过了《世界人权宣言》。该宣言不仅是第一部由国际性的组织所宣布的全面性的人权文件，而且“因为宣言多年所获得的道德上的地位和法律和政治上的重要性，它与《自由大宪章》、《法国人权宣言》、《美国独立宣言》并列为人类争取自由和人类尊严的斗争的里程碑”。[7]此后，为使《世界人权宣言》具体化并将其上升为具有拘束力的人权公约的地位，1966年联合国大会又通过了两个重要的人权公约，《公民权利和政治权利国际公约》（及其议定书）[8]和《经济、社会、文化权利国际公约》，它们与《世界人权宣言》一道成为国际人权保护的核心规范。在此之后，一些专门性和区域性的国际人权公约也相继出台。国际人权保护进入了前所未有的规范发展时期。与此同时，国际人权保护的实施机制也得到了建立并获得了不断地发展，人权就这样从一个主要由一个国家国内宪政制度所保护的对象上升为国际法所保护的对象，国际人权法作为一个新兴的国际法部门伴随着人权保护事业的发展而产生。

从宪法和国际人权法的起源看，由于两者均以保护人权为共同目的，两者在产生上具有联系是不可避免的。宪法作为国家的根本法，它是基于人民主权原则制定的，人民主权和个人权利是现代宪法的根本价值。从价值层面来说，“宪法不是由哪个具体的立法机关或者是哪个具体的法律程序制定出来的，而是基于自然权利观念、人民主权学说以及基本规范等理论假定无条件地成立的，宪法属于‘价值法’，是‘人民’制定的法律”[9]。但是，在现实中，作为价值法的宪法不得不以一定的程序表现为书面的宪法，并通过保障机制来保障宪法的实施。在这一过程中，一方面，难免会出现书面的宪法与作为的价值法的宪法在内容和精神上的不一致，更有甚者，书面宪法完全背离作为价值法的宪法的原则和精神。另一方面，即使书面的宪法在内容和精神上与作为价值的宪法相一致，但是一国政府也有可能不按照宪法的规定来管理国家，从而造成宪法失灵的可能性，而这种可能性一旦变为现实，宪法限制国家权力、保护公民权利的功能都可能成为一句空话。因此，现实中就需要这样一种制度，在人权保护上它与宪法具有相同的功能，但它可以弥补宪法的不足，并且具有超国家的权威效力，监督国内宪法和法律的实施。这一制度对各国产生拘束力的正当性来源于“约定必须遵守”或“国际社会的意志必须遵守”原则。由此可见，国际人权法的产生是国际人权保护事业发展的一种必然选择。如果说宪法的产生基于“人民主权”的道德基础 ，那么国际人权法的产生则是基于人权保护的现实需要。

二、宪法与国际人权法在内容上的关系

由于“国内社会及其法律制度形成在前，国际社会及其法律制度发展在后，这种历史联系使国际法承袭了一部分国内法的有益经验及一般性规则”。 [10]因此，作为国际法的国际人权法在内容上必然要与各国宪法发生联系。另外，国家既是宪法的制定者，同时也是参与制定国际人权法的主体，因此，能为国家所接受的国际人权规范的内容必然与其国内宪法规范的内容具有内在的联系。此外，保护人权的共同目的是宪法和国际人权法发生联系的最重要的纽带。任何一个国家的公民都属于人类的一员，人类的共同属性决定了人权的普遍性，也决定了宪法和国际人权法在内容上具有联系的必然性。

（一）宪法和国际人权法都强调国家对个人权利的保护义务

总体上看，宪法的基本内容包括(1) 国家机构；（2）国家机构内部权力的性质、范围及划分；(3) 行使这些权力应该遵守的形式和程序；（4）国家机构和公民之间的关系，这种关系经常表现为一份书面的“权利清单”。[11]从宪法的内容上看，宪法的内容主要涉及两方面：国家机构和公民权利。宪法通过对国家机构设立、权限、权力行使程序的划分为国家的行为划定界限，国家在宪法划定的界限内行使权力是国家必须履行的宪法义务，它是确保国家的行为在法治化轨道上运行，防止国家滥用权力侵犯公民权利的保证。另一方面，宪法通过明确公民的基本权利，再一次为国家施加了保护公民基本权利的义务，同时也赋予公民防御遭受国家权力侵犯的权利。由此可见，明确国家对个人权利的保护义务是宪法的一项重要内容。

国际人权法的内容主要包括两个部分：个人的基本权利和权利的国际保护机制。权利的国际保护机制在于监督缔约国履行保护个人基本权利的义务，它要求国家按照国际人权公约的规定履行义务，如提交定期报告，接受相关人权条约机构监督或成为国家间来文的申诉对象等，这是国家作为国际法主体所必须履行的义务。然而，与一般国际法不同的是，国家所承担的这些义务都是形式性的，这些形式上的义务是为国家履行国际人权公约规定的实质性的义务而服务的。国际人权法规定的实质性的义务是缔约国对“在其领土内和受其管辖的一切个人”[12]的具有保护其权利的义务。并且，与一般国际法所确立的缔约国间权利义务关系具有“相互性”和“对应性”截然不同的是，国际人权法调整的权利义务关系并不具有缔约国之间的“相互性”和“对应性”，即一国就履行其对 “在其领土内和受其管辖的一切个人”的人权的保护义务不以其他国家履行同等义务为条件。正如有学者所言：“尽管人权条约是国际公法机制的一部分，但人权条约有突出的特点。因为人权的绝对性质，它们并不在缔约国之间建立关系。除了在程序方面，相对应性在人权体系中并无地位”。[13]可以看出，一个国家在国际人权法上承担的义务在形式上是针对其他缔约国，但实质上是对“在其领土内和受其管辖的一切个人”承担的，[14]国家对国际人权法所规定的基本人权承担承认、尊重、促进和保护等义务。[15]国际人权法中的基本权利就在于为各国设立一个履行国家对“在其领土内和受其管辖的一切个人”的个人权利加以保护的义务的标准。由此可见，无论是宪法还是国际人权法都强调国家对个人权利的保护义务。

（二）普遍人权是国际人权法对宪法理念的继承和发展

根据传统的宪法原理，国家的全部权力都来源于人民，在理论上都属于人民权利的让渡。正如美国革命家托马斯∙潘恩所说：“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”，“政府如果没有宪法，就成了一种无权的权力”。[16]人民主权和个人权利是现代宪法的根本价值。因此，国家有义务保护授予其权力的人民的权利。由于国家权力与人民权利是对立的，要保护人民的权力就要限制政府的权力。国际人权法承袭了宪法的理念，它为缔约国在保护人权方面施加了广泛的义务，同时，国际人权法还传递着这样一种重要的理念：人权具有普遍性。国际人权法最重要的特点是其所包含的权利主体的普遍性，正如有学者所言：“现代国际人权法与它的历史前任者最大的不同在于，今天的个人是作为一个自然人而不是作为一个特定国家的国民而拥有受国际保护的权利”[17]。与宪法重在对本国公民权利保护不同的是，国际人权法所保护的权利主体是缔约国领土内和受其管辖的一切个人，并且不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。尽管人权是否具有普遍性以及国际人权公约是否是一个被国际社会广为接受的人权标准的问题在理论上还存在争议，[18]但“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的”，[19]人类所具有的共同属性决定了人权具有普遍性的一面。这一点已经被国际人权法确立并现已被广为接受的事实所证明。[20]因此，国际人权法实质上是向国家传递普遍人权的理念，由于国际人权法作为人权标准的地位，这种普遍人权的理念无疑会对缔约国宪法权利体系产生影响，因为“普遍人权被写进宪法，实际上又使宪法的价值内涵提升到了一个新的阶段”[21]。此外，从加强对个人权利保护的意义上，宪法权利应该尽可能地吸收普遍人权的内容，正如人权事务委员会在题为“《公民权利和政治权利国际公约》缔约国的一般法律义务的性质”的一般性意见中所指出的，尽管《公约》第2条并没有规定将《公约》纳入其国内法，从而在法庭上直接运用。然而，在那些《公约》已经自动成为国内法的一部分或者将《公约》的某些部分纳入国内法的国家中，《公约》的保障措施可能会获得更加有力的保护。[22]当然，“宪法权利也不是完全被动的，根据《欧洲人权公约》的规定，缔约国宪法中所保障的人权的水平可以超过公约自身对人权予以保护的水平”。[23]

（三）宪法和国际人权法在内容上的协调

理论上，作为人权标准的国际人权法在逻辑顺序上应该先于各国宪法而产生，国际人权公约中的基本人权应该是各国宪法中基本权利的同类项。但实践中，各国宪法对基本权利的规定先于国际人权公约。而权利问题的复杂性和各国政治、经济、文化等因素的多样性也使得国际人权公约中的权利也很难与各国宪法中基本权利完全相同，这就不可避免地在国际人权法和缔约国宪法之间产生“权利冲突”。实践中，各国采取了不同的方法来解决这种冲突：有的国家在批准人权公约时对公约的部分权利采取保留和解释性声明的方式，以求本国的宪法权利体系与人权公约尽可能一致，如1982年《葡萄牙宪法》第16条规定，(1)包含在本宪法中的基本权利并不排除任何其他基本权利，无论是在国际法的成文规定中还是从有效的国际法规则所产生的，(2)本宪法和法律关于基本权利的规定，应视为并解释为与《世界人权宣言》相一致。有的国家宪法中的权利内容会被动地受到国际人权公约的限制。例如，欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》所做的判决可能会促使《欧洲人权公约》的缔约国修改国内宪法的某些条款；有的国家则主动采取修改宪法的方式，将人权公约中的有关内容吸收到本国的宪法权利体系中，如法兰西第五共和国宪法规定，一项国际协定提交审议后，宣布该国际协定含有违反宪法的条款时，必须修改宪法之后，才可以授权批准或通过该项协定。还有的国家专门针对人权公约制定一部法律将国际人权公约中的权利整合到本国的权利体系中。如英国为了适应人权国际保护的需要，议会在1998年通过了实施《欧洲人权公约》的《人权法案》。该法案附件一明确列举了在《欧洲人权公约》中所规定的，并且为英国所承认并予以遵守的权利和自由，包括生命权、禁止酷刑、禁止奴役和强制劳役、自由和安全权、公平审判权、法无规定不为罪、私人和家庭生活受尊重权、思想良心和宗教自由权、言论自由权、集会和结社的自由、婚姻权、禁止歧视和禁止滥用权利等等。这些规定使得英国现代宪法制度的核心内容与国际社会的基本标准保持协调和一致。

三、宪法与国际人权法在功能上的关系

宪法的主要价值功能表现在宪法是一种“最好的法律”，它以限制国家权力，保护公民权利为立法宗旨。正如布朗戴尔所言，宪法是“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的强制性规范”。[24]国际人权法的价值功能表现在为国家保护个人权利的范围设定标准，通过所建立的国际机制监督国家履行这一标准，以求给予个人权利以更加充分的保护。因此，宪法和国际人权法在功能上具有密切的联系。

（一）国际人权法是对宪法人权保障功能的补充

宪法通过对国家与公民间的权利义务关系做出规定和建立相应的宪法保障制度来实现自身的功能。然而，一些问题可能是单靠宪法本身功能的发挥所无法得到解决的。这些问题包括：首先，如果一国宪法本身并不是一部最好的法律，这样一部宪法可能不仅不会发挥保障公民权利的功能，相反却造成对公民权利的侵犯。例如，1993年以前，南非宪法中包含有大量种族歧视、种族隔离的内容，这样一部宪法作为国家根本法在南非国内有效实施的后果只能是造成种族特权盛行，黑人权利长期受到严重侵犯；其次，许多国家宪法都已经建立了宪法保障制度，如司法审查制度，以此来确保宪法有效地发挥保障人权的功能。但是，有些问题可能单靠国内所建立的宪法保障制度所不能解决。例如紧急状态问题，很多国家的宪法将紧急状态视为政治问题，不在司法审查的范围内，这样，紧急状态就可能成为人权受到侵犯的灰色区域。因为如果政府本身是国内危机的制造者，仅仅依靠政府对危机的处理可能会使国家陷入危机的恶性循环之中，更有甚者，“危机意识”成为国家行使权力的一种传统，导致公民权利长期处于受侵犯的状态之中。例如在阿根廷，从1983年起，当恢复民主政府时，43项基本的紧急状态法律得到制定，另有超过1000项修改法律的紧急状态法令由总统颁发。在1989年至2001年间，银行存款被征用两次。而自从重建民主政府以来，阿根廷并未经历战争和遭受大的自然灾害，所有的紧急状态与经济危机有关，并且几乎都是由政府错误决策所造成的。为了处理危机，政府一直诉诸于紧急权力。这些权力包括，重新就政府合同进行谈判，以非常长期的可支付的债券支付政府债务，冻结公共设施的价目表，征用银行存款。由于这些危机的处理是通过授予政府广泛的限制个人权利的权力，从而造成了这样的结果：存在用更多的紧急权力加以处理的更多的危机，[25]公民权利受到更深地侵犯。

“一个国家内的人权做法，如果情况严重的或由于其他原因以致引起其他国家正当关注的，就不再仅仅是该国的内部事务了”。[26]在上述情况下，由于宪法本身作为国家根本法的地位，惟有建立一项国际制度才可以弥补宪法自身功能上的不足。正如有的学者所言：“对于国际机制的有效性，人们很容易想到客观、公正和果断的问题。在国际义务和政治现实之间存在较大的差异，并且将反对和防止人权侵犯，这一点是一个明显的现象”[27]。国际人权法所建立的超国家性的执行机制，在一定程度上可以发挥这一重要功能。例如，在上述南非的案例中，国际社会对南非宪法中包含种族歧视、种族隔离内容给予了严厉的谴责，并对南非政府给予了长期的制裁，后经国际社会的持续努力和南非人民的不断斗争，包含种族歧视、种族隔离等公然违背国际人权法内容的南非旧宪法最后被1994年4月27日正式生效的保障种族平等的南非临时宪法所取代。此外，国际人权法的产生已经很好地说明了人权国际保护的重要意义，正如人权事务委员会和各区域监督机构的工作和特别报告员的经验所表明，“国际监督不仅活跃起来，而且还得到了加强，恰恰是因为正如事实所表明，由于涉及到各种情况，人权遭到侵犯的危险性更大，因此需要更大的保护。在这一进程中，国际监督的任务无疑已经得到认可，因此更加行之有效”。[28]因此，国际人权法很好地补充了国内宪法在功能上的不足。

（二）国际人权法是对国家实施宪政的一种监督

国际人权法中的权利的实现是通过转化为缔约国国内法来进行的，从最终效果上，国际人权法可以看作是国内立法的一个来源，起到补充国内立法的作用。与宪法权利不同的是，国际人权法所建立的权利保护机制则完全是游离于缔约国之外的，具有超国家性，它实际上对缔约国政府的一种监督。从表面上看，国际人权法设计的保护机制是监督缔约国政府履行人权公约义务的行为，实质上，根据《公民权利和政治权利国际公约》第2条第2款规定：“凡未经现行立法或其它措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其它措施”。因此，如果缔约国已将人权公约的内容很好地转化到国内宪法和法律中，它实际上是对缔约国政府实施国内宪法和法律的一种监督。另外，当一国宪政秩序遭到严重破坏，宪法已经失去其权威性而不能很好地发挥功能时，往往伴随着人权受到大规模侵犯的现象，在这种情况下，如有确凿证据显示出存在连续不断的、大规模侵犯人权和基本自由的情况下，根据联合国经社理事会1503号决议的规定，前人权委员会[29]可以在无须有关国家的接受的情况下接受个人和私人组织的来文，并展开调查。人权委员会可以将最后的调查结果提交经社理事会，经社理事会和联合国大会可以通过一项适当的决议要求有关国家恢复国内正常秩序，遵守《联合国宪章》要求的不侵犯人权的义务。[30]如此看来，国际人权法在一定程度上还具有监督国家维护良好的宪政秩序的作用。由于在当今国际社会，对个人权利的保护主要还是依靠个人所在国的保护，因此，宪法功能的发挥在人权保护中占据着主要的地位，国际人权法的保护功能只是对国内宪法保护的一种补充，当然这种补充作用不仅仅表现为一种被动的救济，如国际人权保护机制中的个人申诉机制，而且具有积极监督国内宪法功能实施的作用，如要求缔约国定期提交国家报告。

四、宪法与国际人权法在效力上的关系

宪法和国际人权法在效力上的关系实际上是国内法和国际法的关系问题。这一问题无论在理论上还是在实践上都是一个很复杂的国际法问题。传统国际法一元论和二元论学说对两者关系的分析并没有很好地认识两者对立统一的关系，正如学者所言：“任何事物都是对立的统一，国际法与国内法的关系也不例外。法律一元论忽略了两者的 ‘对立的’一面 ，而法律二元论则忽略了两者‘统一’的一面”[31]。一般情况下，国际人权公约只有经过一国批准才对该国发生法律效力，“一个在国际上已生效的条约，其规定在有关国家内得到执行，是以得到该国国内法的接受为前提条件的”[32]。因此，分析作为国内法的宪法与作为国际法的国际人权法的效力关系应当分两个方面进行，一方面是一国宪法与该国未批准的国际人权公约之间的关系；另一方面是一国宪法与该国已经批准的国际人权公约之间的关系。

（一）宪法与一国未批准的国际人权公约之间的效力关系

在一国宪法与该国未批准的国际人权公约之间，由于国家不受该人权公约的拘束，体现国家主权特征的宪法当然具有绝对高于国际人权公约的效力。然而，有些国家在尚未批准人权公约或尚未按照宪法规定将人权公约纳入到本国国内法的体系之前，也自愿在本国的司法实践中使用公约来解释本国的法律。如在加拿大最高法院审理的“贝克案”中，当事人以《儿童权利公约》的规定为由要求加拿大联邦法院对移民局的决定进行司法审查。根据加拿大的宪法制度，该公约因缺乏立法机关的纳入程序还不能在加拿大法院直接适用。而加拿大最高法院认为，虽然《儿童权利公约》不能直接适用，但可以用来解释加拿大有关法律。[33] 此外，如果国际人权公约中的一些规定已经发展为国际习惯法或强行性规范，在这种情况下，即使国家没有批准该公约，也应受这些规定的约束。[34]此时，国际人权法中的习惯法和强行法规则具有高于国家宪法的效力。如国际人权公约所确立的紧急状态下基本权利的不可克减的原则被认为已经具有国际习惯法的地位，[35]因此，无论一个国家是否是国际人权公约的缔约国，无论该国宪法是否有类似的规定，它都应该受该原则的约束。对于强行性规范，联合国国际法委员会起草的1969年《维也纳条约法公约》53条规定：“一般国际法强行性规范指国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范” 。强行性规范禁止的行为一般是严重威胁国家和人民的生存，危及最基本的人类价值以致整个国际社会都无法容忍的行为。国际法委员会有关《国家对国际不法行为的责任条款草案》第26条中对这些行为做了规定，这些行为包括已被明确接受和承认的强行性规范，包括禁止实行侵略、灭绝种族、奴役、种族歧视、危害人类罪行和酷刑以及自决权。上述已经被国际法院或国际法委员会明确指出的一般国际法强制规范，几乎都属于国际人权公约所规定的人权保护范围。任何国家，无论是否批准有关的国际人权公约，自觉遵守这些强行性规范是一项强制性的国际义务。

（二）宪法与一国已批准的国际人权公约之间的效力关系

一国在批准国际人权公约时，必然首先本着维护国家主权原则通过“保留”或“解释性声明”尽量使所批准或加入的国际人权公约与自己本国宪法的内容和功能相一致，这时候的国际人权公约的效力则完全取决于一国宪法的规定，因为“国际法通常并不致力于它的规范的形成 ，而把它的实施委诸义务国”。[36]因此，“从问题的性质来讲，国际法与国内法的关系并不是一个国际法问题，而是一个国内法中宪法性的问题”。[37]在实践中，已批准或加入的国际人权公约的法律效力取决于一国宪法对国际公约的适用是如何规定的。实践中一国依其主权采取不同的方式使条约得到适用。一种是“采纳”的方式，即国内宪法规定，条约一经批准或加入就成为国内法的一部分。“采纳”是直接适用公约的方式，这种方式又有两种形式。一种形式是在宪法中直接规定国家批准或加入的条约是本国法律的一部分，如美国宪法第6条规定，根据美利坚合众国的权力缔结的一切条约，与本宪法和依据本宪法所制定的合众国法律，都是美国全国的最高法律，每个州的法官都应受其约束。另一种形式是在宪法中规定，条约须经立法机关的批准或认可，一经公布即具有本国法律的效力。如法国宪法第55条规定，该国依法批准或者认可的条约或者协定，自公布后即具有高于各法律的权威。与“采纳”相对应的是“转化”的方式，它是一种间接适用条约的方式。采用这种方式的国家的宪法一般规定，已批准或加入的条约必须通过一定的立法程序转化为国内法律才能适用。如在意大利，宪法规定，议会授权总统批准条约和议会命令执行条约是两个不同的立法行为。条约经议会许可总统批准后，发生国际法上的效力；只有经过议会命令执行，条约才被接受为意大利的国内法，可被法院适用。至于说国际条约经过 “转化”或“采纳”以后最终以一种国内法的方式在缔约国适用的法律效力，则取决于宪法的规定或批准机关的地位。就国际人权公约而言，这种法律效力实际上就是公约中的权利在一国权利体系中的地位。一般分为两种情况：一种情况是缔约国批准的国际人权公约所保护的权利在缔约国中只相当于批准机关依据宪法所制定的法律所保护的权利的地位，这样的权利在缔约国国内法上所受到的法律保护在宪法权利位阶之下。第二种情况是，缔约国通过立法将所批准的国际人权公约中的权利提升到宪法权利的高度加以保护，此时这些权利就具有了宪法权利的最高效力。但是从法理角度分析，由于国际人权公约中所规定的权利是以自然人为主体的普遍权利，在第一种情况中，就会出现普遍权利在权利位阶上低于一国宪法权利的情况，如果该国的宪法权利是以自然人为主体，就会出现同为自然人为主体的权利在位阶上分等级的情况，而如果该国的宪法权利是以本国公民为主体，则会出现公民特权高于普遍人权的现象，无论哪种情况都有违权利的进化观，与人权保障的基本精神和要求相背离的。因此，对于缔约国来说，对于所批准的国际人权公约，应当尽快采取有效措施将其中规定的普遍权利纳入到国内宪法所规定的宪法权利体系之中。

另外值得一提的是，国际人权公约作为国际法，对它的适用是以主权国家同意为前提的。即使在一国适用已经形成国际习惯法和强行性规范的人权规则时，也是按照一个国家国内宪法或法律所设立的程序。毕竟在当今国际社会，主权依然是对民族国家公民权利的最重要的保障，没有主权，人权也就根本无从谈起。正因为如此，许多国际人权公约都将“事先用尽国内救济措施”作为权利受害者通过国际人权保护机制寻求救济先决条件。作为国家的根本法，宪法无疑是国家主权的一种体现，因此，从这个意义上来说，宪法具有高于国际人权法的效力。

综上所述，正如联合国高级专员所言，“对人权的尊重需要在国内和国际两个层面上建立法治”。[38]宪法和国际人权法作为建立法治，使人权获得充分保护必不可少的两种法律形式，应该相互借鉴，共同发展，共同致力于完成保护人权这一艰巨的历史使命，即将实现每一个人的基本人权“作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准，以期望每一个人和社会机构经常铭念这些基本人权，努力通过教诲和教育促进对权利和自由的尊重，并通过国家的和国际的渐进措施，使这些权利和自由在各国人民及在其管辖下领土的人民中得到普遍有效的承认和遵行”[39]。

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[1] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第73页。

[2] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第28页。

[3] 莫纪宏主编：《宪法学》，社科文献出版社2004年版，第53页。

[4] 龚刃韧著：“国际人权法与比较宪法：兼论中国宪法和国际社会中的人权事项”，载白桂梅主编：《国际人权与发展》，法律出版社1998年版，第85页。

[5] Tomas Buergenthal, Dinah Shelton, David Stewart: International Human Rights, West Group 2002, p.27.

[6] 即第1条（3），第13条（1），第55条，第56条，第62条（2），第68条和第76条。

[7] Tomas Buergenthal, Dinah Shelton, David Stewart: International Human Rights, West Group 2002, p.36.

[8] 同时通过的还有《公民权利和政治权利国际公约》任择议定书。1989年联大又通过了《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二任择议定书》。

[9] 莫纪宏著：《论宪法与其它法律形式的关系》，载《中国法学会宪法学研究会2007年年会论文集》。

[10] 梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1994年版，第42页。

[11] [英]亚力克斯∙卡雷尔著：《宪法与行政法》（第二版，影印本），法律出版社2003年版，第3页。

[12]《公民权利和政治权利国际公约》第2条。

[13] 孙世彦著：《论国际人权法下的国家义务》，载法苑精萃编辑委员会编《中国国际法学精萃》2002年卷，机械工业出版社2002年10月版，第77页。

[14] 同上注13。

[15] 国际人权法与一般国际法的这种本质区别，在人权保护的实践中已得到支持。例如，欧洲人权法院在奥地利诉意大利（Austria v Italy）一案中声明公约缔约方所承担的义务实质上具有某种客观的特征，即用来保护基本的人权不受缔约国的侵害，而非为缔约方创造主观的或互惠的权利。在同一案件中，法院继续说明缔约方加入公约不是基于各个国家的利益而承认相互对等的权利义务，而是要建立一种普遍的欧洲自由民主的公共秩序，目的是保护他们共同的政治传统、理念、自由和法律规则等遗产。参见国际人权法教程项目组：《国际人权法教程》第一卷，中国政法大学出版社2002年12月版，第40页。

[16]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第146，250页。

[17] Tomas Buergenthal, Dinah Shelton, David Stewart: International Human Rights, West Group 2002, p.23.

[18] 如英国学者米尔恩对西方以自然法为基础的所谓绝对的普遍的人权观念也给予了彻底的否定。他认为，《世界人权宣言》所体现的人权的普遍性的观点是错误的。由于经济、政治、文化、文明传统及个人的社会属性的差异性，东西方不同国家的人权呈现出多样性，不能将西方人的权利视为全人类的权利。参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第241-243页。

[19] 《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第142页。

[20] 据来自联合国高级专员办公室官方网站的数据，截至2007年10月11日，《经济、社会和文化权利国际公约》的批准国为157个，签署国为66个，参见http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/3.htm；截至2007年8月7月20日，《公民权利和政治权利国际公约》的批准国为160个，签署国为67个，参见http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/4.htm。

[21] 莫纪宏主编：《宪法学》，社科文献出版社2004年版，第200页。

[22]《人权事务委员会第31号一般性意见：〈公约〉缔约国的一般法律义务的性质》，载《联合国国际人权文书—各人权公约机构通过的一般性意见和一般性建议汇编》，第197-198页。

[23] 莫纪宏，宋雅芳著：《论国际人权公约与国内宪法的关系》，《中国法学》1999年第3期。

[24] 转引自何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第12页。

[25] Ricardo Ramírez Calvo, Emergency powers as incentive for bad government, 第七届世界宪法大会网站www.enelsyn-gr/en/workshops/.

[26] [英]詹宁斯·瓦茨著：《奥本海国际法》第一卷第二分册，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998 年版，第 365 页。

[27] Monitoring Human Rights in Europe, Comparing International Procedures and Mechanisms, Edited by Arie Bloed, Liselotie Leicht, Manfred Nowak and Allan Rosas, Martinus Nijhoff Publishers, 1993.p.14.

[28] E/CN.4/Sub.2/1997/19.

[29] 2006年3月15日，联合国大会第72次全体会以通过决议建立人权理事会以取代人权委员会。

[30] Tomas Buergenthal, Dinah Shelton, David Stewart: International Human Rights, West Group 2002, p.116.

[31] 梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社1994年版，第41页。

[32] 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第380页。

[33] 赵建文著：《论国际法与宪法的效力关系——〈公民权利和政治权利国际公约〉的视角》，载《时代法学》2004年第6期。

[34] 一个国家可以不受国际习惯法拘束的唯一情况是该国在国际习惯法规则开始形成时就反对它，即符合“一贯反对原则”，而在现代国际关系中，符合“一贯反对原则”的情况很难找到。

[35] See Jaime Oraa, Human Rights in State of emergency in International Law, Clarendon Press, 1992.p.227-260.

[36] [奥]阿∙菲德罗斯著：《国际法》上，商务印书馆1981年版，第228-229页。

[37] 朱晓青主编：《国际法》，社会科学文献出版社2005年版，第33页。

[38] 联合国高级专员办公室官方网站http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx.

[39] 《世界人权宣言》序言。