[关键词] 高校管理 高校教育权 高校自治权 宪法权利
近几年，我国高校学生管理的立法和实践都发生了巨大的变化，表面上看,这种变化是源于2005年《普通高等学校学生管理规定》的重新修订，但从根本上来讲，这种变化是2004年宪法修正案确定“人权保障”所引起的结果。教育法正一步步地受到宪法的影响，高校管理也从传统的权力本位逐步走向权利本位，学生的公民身份逐步回归。本文试图在宪法和教育法关系的背景下，以宪法权利作为教育法的根本渊源，讨论高校学生管理的性质、目的、规则和救济等问题。
两大法系针对高校管理的事实存在，在历史上都出现过占主导地位的法学理论加以解释和说明，但是，我们不难发现，这些理论都因宪法基本权利的保障发生了变化，或修正或淘汰。
1．大陆法系特别权力关系理论违背法治和宪法原则。一般认为，特别权力
关系是基于法律上特别的原因（法律的规定或本人的同意等），为达成公法上的特定目的，在必要的范围内，一方取得概括的支配它方的权能，它方负有服从义务的法律关系。[1]根据这种理论，公立学校对学生的管理关系就属于特别权力关系，遵循不同于一般行政权力关系的原则：第一，学校对学生拥有概括的命令权和惩戒权，可以规定不同的纪律处分；第二，学校不必依循“法律保留”的原则，即使没有法律授权的情况下，也可以限制学生的基本权利；第三，原则上不能提起司法审查。[2]
笔者认为，从特别权力关系理论产生来看，它不是一种成熟的宪政理论，只是一种权宜之计。事实上它不过是对一种事实权力状态的简单描述，或者说是一种超越法治和宪法原则的针对特别权力的理论注释。学校对学生的管理权，按照特别权力关系理论，只是简单地用逻辑推理，推断学生自愿进入学校就意味着普遍“同意”接受学校的管理来作为该权力理论合理的基础。实际上，我们从法律理论上对“同意”二字更习惯于在民事法律关系中加以适用，那么这种因“同意”产生的权利更应该是一种契约权利，而不应是公权力的表现。而事实上特别权力关系理论产生之后，进一步推动了学校对学生管理的绝对权力，而不去考虑法治和宪法原则所要求的人权保障和宪法至上的内涵，这与我们现代宪政发展的要求是格格不入的。因此，在二战后，为了适应法治和人权保障的要求，有些国家的宪法或宪法判例，对特别权力关系理论加以修正。日本宪法采用“法的统治”原则和“人权保障”原则，要求特别权力关系中对人权的限制必须有法律依据，即使因私人同意而成立的特别权力关系也要允许司法审查。[3]德国联邦宪法法院也通过判例确立“重要性理论”，对于涉及宪法中所确定的基本人权，必须要有法律依据而不能由公权力自行决定。[4]我国2005年《普通高等学校学生管理规定》修订之前，我国高校学生管理的比较随意和混乱，从法律到学校校规对学生基本权利缺少考虑，基本上符合特别权力关系理论所阐释的权力状况。自从2005年上述规章修正之后，突出了学生的权利，专门增设了第2章“学生的权利和义务”， 并取消了勒令退学的处分，允许学生可以在校期间结婚，原来的高校管理权的状况有了很大的改进，而这种改变根本上的原因，还是由于我国宪法在2004年采纳了“人权保障”和1999年采纳了“依法治国”的结果。
2．英美法系“代替父母理论和特权理论”侵犯宪法权利而遭淘汰。在二战以前，美国法院以及法律理论上都援用英国普通法学说，支持“代替父母理论”。此理论认为大学对学生享有几乎不受约束的权力，大学处于父母的地位管理学生，所以大学可以在父母所行使的权利范围之内管理学生。而1913年戈特诉伯里亚学院案（Gott v. Berea College）中法院支持了代替父母理论，肯定了学校的自由裁量权，否定了学生宪法保护的权利。而在1961年在另一案件中推翻了这个理论，法院认为学生和学校之间的关系应该受到宪法的制约，学校并非具有无限的权力来管理学生，学生的基本权利应该受到保护，这些权利不因学生进入大学而遭否定。[5]”代替父母理论”与“特别权力关系”有异曲同工之处，也是对学校这种特权存在的一种假设理论阐释，学校并没有真正得到学生父母的授权，而且大学学生基本成年，不需要父母代为授权管理，同时也享有宪法保障的权利。
虽然，到目前为止，美国高校依然被法律赋予一定的自由裁量权，这是一种种自治权，高校可依据自治权对学生作出休学和开除等方式的处分。而且这种保证高校自治权的实现，在一定程度上排除宪法修正案第8条“不得施加残酷和非常的惩罚”和第14条“正当程序原则”的适用。但是，自治权也有合宪性的要求，只要满足财产和自由上的实际意义，宪法正当程序原则还是要约束这种自治权；而且高校的自由裁量超出了法律范围，如州的《管理程序法》，还是会视为违反宪法基本权利而遭到审查。从历史上美国高校管理“代替父母理论”被废弃的原因看，最终也是宪法起到决定性的作用。
高校管理的传统理论没有给我们提供适合现代宪政发展要求的理论基础，也就无从谈起高校管理的根源和根本属性。但是，从传统理论修正和发展都因宪法发生变化的历史背景中，我们可以厘清一些线索，高校管理的根源和属性要从宪法角度寻找答案，这也是法治原则的要求，带有权力性质的高校管理权必须要有法律上的依据，而宪法作为根本法，应该存在高校管理权的最高规范基础。
1．国家教育权是高校管理权的根源之一，高校管理权是国家教育权的法律延伸。教育权是世界许多国家成文宪法的重要内容，笔者根据《世界宪法全书》一书中所罗列的124个国家的宪法文本进行了统计，发现有80个左右国家规定了教育权。[6]我们以这些国家宪法为样本，考察有关教育权的宪法规范，会发现教育权的宪法主体，除了受教育者外，还包括家庭、社会和国家等。而事实上，学者们对教育权的主体和内涵历来存在争论，我国有学者专门对教育权作了比较研究，主张受教育权完全独立于教育权，而他所指的教育权特指国家教育权力和家长、学校、社会等非国家主体的教育权利，受教育权则指的是学生等主体接受教育的权利。[7]笔者认为将这些形态的权利或权力统归于教育权的概念下也是妥当的，因此，教育权根据主体可分为三种类型：国家教育权、教育权利和受教育权。
国家教育权的产生基于下列几种情况：第一，受教育权作为基本权利，国家有尊重、保护和促进的义务，需要国家教育权以消极不侵犯的方式和“计划、帮助”等积极作为的方式加以实现。厄瓜多尔宪法第27条就规定“国家保障每个人在没有歧视的情况下受教育的机会”。第二，受教育权强调的是实现个人的权利和自由，那么在实现的过程中会与国家利益、公共利益和他人的权利和自由发生冲突，就需要国家教育权对这种受教育权加以合理的限制。西班牙宪法第27条则规定“教育的目的是尊重共处的民主原则和基本原则与自由的范围内，充分发展人的个性”。第三，教育在有些国家宪法中既作为个人权利性质，同时也带有国家利益和社会利益的性质，各国宪法在论及教育的目的时尤其关注这一点。因此，教育需要国家的保障也在所难免。比如卡塔尔宪法就指出“教育是社会进步和繁荣的基本因素，也是每个公民的权利”。
根据各国宪法有关国家教育权的规定，国家教育权属于公共权力，具体表现为国家或国家机关通过立法和行政的途径领导、计划、检查、帮助、监督或管理等方式对教育进行干预的权力。根据干预方式的不同，国家教育权包括多种权力形态，教育管理权就是其中的一种。至于教育管理权的内容，越南宪法第36条的规定就有一定的代表性，它指出“国家统一管理国民教育的以下几个方面：教育目标、教程、内容、教育计划、教员的标准、考试规则和文凭系统”。
而教育管理权从宪法层面转化为法律层面加以实施，反映的是宪法与教育法之间的关系。依据宪法至上的原则，立法机关根据宪法，通过立法把国家教育管理权赋予教育行政部门。比如巴西宪法第176条的第1款就规定“教育由公共权力部门分级管理”。教育行政部门虽然分级管理，但是考虑成本和效益，与受教育者直接发生关系的教育管理事务，又往往通过一定的行政规则授权给有一定资质的学校，由学校享有一定的教育管理权，学校又会根据法律规范制定一定的规则来实施教育管理权。这样，从宪法到法律，再到行政规则，最后到学校的校规，形成了一个完整的教育管理权的规范体系和法律制度，使教育管理权在规范的轨道上有效地发挥作用，而在这个体系中，学校是教育管理权最终和具体的执行者。国家教育权经过转化，通过法律延伸为一种学校管理权。高校（即大学等高等教育机构）是学校教育的高级阶段，高校学生管理权属于学校管理权的一种，因此，宪法中国家教育权的法律转化当然是高校学生管理权的一个来源，其性质和目的与国家教育权是一致的，属于行政权力范围，受行政法的调整和控制。
2．高校自治权是高校管理权的另一个宪法渊源。世界上许多国家宪法都规定了高等教育机构的自治权，比如西班牙宪法第27条第10款规定“在法律范围内承认大学自治”； 立陶宛宪法第40条规定“赋予高等教育机构以自治”；罗马尼亚宪法第32条受教育权中规定“保障大学的自治权”。美国35个州宪法赋予了高等教育机构的自治权。至于高校自治权的性质，它属于宪法教育权中的教育权利，本质上属于高校在法律范围内对学校内部事务的自由裁量权。它的目的是排除公共权力对高校内部事务的干涉。墨西哥宪法第3条第8款就明确指出这种法律给予的自治权是一种自我管理的职权和责任。这种自治权不同于特别权力关系，主要表现为高校自治权不适用特别权利关系理论的三项原则。它在法律上有严格的法律依据加以限制。厄瓜多尔宪法第28条就规定“各大学和技术学校，无论公立的还是私立的，都享有自治权，它们只依据法律和校规行事”。至于高校自治权的内容，综合各国宪法的规定，主要存在学术、科研、经济（财政）、组织（机构的设置等）及其活动、规章和管理等方面。[8]我们可以看出，高校内部事务的管理是高校自治权的重要内容，这种法律规定的管理权在现实中往往转化为学校校规的形式，根据校规中管理规定，高校可以对学生给予处分。
当然这种内部事务的管理权与源于国家教育权的高校管理权虽然都有宪法的根据，但是本质上是不同的，后者是行政权力，必须要遵循法律的严格规定。而前者针对内部事务的管理，虽然有法律规定范围，但是还是有自己行为的空间，这种自由是宪法赋予高校的教育权利，本身受到宪法以及根据宪法制定的法律和校规的约束。对于高校管理权性质的梳理，有助于我们区别对待不同的高校管理行为，以期遵循不同的法治要求和救济途径。
两种不同宪法渊源的高校管理权，都通过法律和校规的方式作用在到学生，但是，无论何种高校管理权对学生权利的不利影响并不应该是它的目的，相反，高校管理权的存在应该以保障学生的基本权利为前提。
1．源于国家教育权的高校管理权是保障受教育权的重要条件。国家教育权透过法律的渠道，通过学校的管理权来实现国家对教育的管理，从而达到保障受教育权的目标。
首先，国家教育权是保障受教育权实现的必要手段。在宪法教育权中，受教育者的权利所对应的是国家的义务，巴西宪法第176就明确指出“教育是全体巴西人的权利和国家的义务”，而这种国家义务又以国家教育权的形式表现出来，因此，受教育权和国家教育权之间是“本和末”的关系，受教育权是目的，国家教育权是手段。
在分析教育宪法规范中，有几种现象能够让我们更加深入地了解受教育权和国家教育权的关系。[9]
大多数国家把教育权作为公民的一项“基本权利”或“人权”加以规定。[10]但是，有些国家在“基本权利”部分，突出规定的是国家教育权，而并没有明确规定受教育权。比如德国和荷兰宪法就是如此。[11]对于这一点，有学者解释，资本主义国家，特别是老牌资本主义国家往往从国家权力角度确立国家教育权和国家对教育的责任。[12]笔者认为，事实上，立宪者在创制宪法时，已经把受教育权作为“基本权利”考虑进去，把它作为宪法教育权的应然前提，即使在宪法中没有明确的规定，也不影响其存在。因此，受教育权也就无须在宪法中多加规定。而宪法中规定国家教育权，就是以这个应然前提为背景，其目的一方面旨在促进受教育权的实现，另一方面也是通过宪法规范对这种国家权力加以限制。
如果说上面所述情况，还需要在逻辑上推导出受教育权和国家教育权之间的关系的话，那么许多国家宪法在对待两者的关系时就要直接的多。它们在宪法中规定受教育权的同时，也规定了国家教育权，而且字里行间清楚地说明了国家教育权对受教育权的保障作用。比如西班牙宪法首先在第27条第1款中肯定了“所有人有受教育的权利”，然后在该条第5款规定公共权力制定教育总计划，保障所有人享有受教育的权利，公共权利保障受教育权的目的十分明显。
其次，学校管理权作为国家教育权的延伸，是保障受教育权的重要手段。教育管理权是国家教育权的重要方面，它从宪法层面转化为法律层面加以实施，反映的是宪法与教育法之间的关系。依据宪法至上的原则，立法机关根据宪法，通过立法把国家教育管理权赋予教育行政部门。比如巴西宪法第176条的第1款就规定“教育由公共权力部门分级管理”；实际上我国宪法第89条和第107条规定了国务院和地方各级人民政府对教育的领导和管理。教育行政部门虽然分级管理，但是考虑成本和效益，与受教育者直接发生关系的教育管理事务，又往往通过一定的行政规则授权给有一定资质的学校，由学校享有一定的教育管理权，学校又会根据法律规范制定一定的规则来实施教育管理权。这样，从宪法到法律，再到行政规则，最后到学校的校规，形成了一个完整的教育管理权的规范体系和法律制度，使教育管理权在规范的轨道上有效地发挥作用，而在这个体系中，学校是教育管理权最终和具体的执行者，也是保障受教育者的直接利害关系主体。国家教育权经过转化，通过法律延伸为一种学校管理权，这种学校管理权，其性质和目的与国家教育权是一致的，因此，源于国家教育权的学校管理权其性质属于行政权力，其目的不是要给作为受教育者的学生某种约束和限制，而是以尊重、保护和促进学生的权利和自由为目的，在宪法和法律规定的范围内对学生给予管理，而这种管理本身也可以说是为了创造更好的条件和机会实现学生的受教育权。
2．源于高校自治权的高校管理不能以牺牲学生的基本权利为代价。高校自治权虽然有别于特别权力关系，但是在理论上脱胎于特别权力关系,因此，在内部管理事务中高校仍然在法律范围内拥有一定的自主裁量的空间,而且这种裁量的空间具有一定的概括性。现实中，高校自治权所形成的法律关系中学校与学生之间是不对等的，学生处于法律上的弱势，是被管理的角色。高校自治权的行使，尤其是惩戒权的行使一般都会对学生的权利带来不利的影响。比如学生处分中，“记大过”会影响学生的声誉权、人格权，还可能涉及贷款、奖学金等福利的获得而影响到财产权，甚至会影响到学生以后的教育和就业机会等社会经济文化权利。但是这种自治权本身是应该受到限制的，对学生的影响也应该在一定的范围之内。
这种自治权的产生的目的是为了在内部管理事务范围对抗公权力的干涉，从而更好的完成自己的教育目标。其中有一点是可以肯定的，宪法中规定高校自治权对抗公权力，并不意味着宪法就允许高校以自治权为理由侵犯学生的合法权利，尤其是基本权利。更何况学生的基本权利受到宪法的保障，仅凭高校自治权不能加以否定，即使学生本人同意也不能放弃。而且，从理论上讲，高校的自治管理权所要完成的目的和学生受教育权实现的目标根本上是一致的，不是公共利益的考虑，自治权的行使不能以侵犯学生的合法权利为代价，而是应该在保障学生合法权利的基础上完成教学管理的目标。因此，高校管理权的自由裁量的空间并不是恣意的空间，同样要受到宪法和法律的约束。
高校管理的法律渊源包括宪法、各种法律规范，以及根据法律规范制定的学校规章。应该说学校的规章是高校管理法律渊源的集中体现，也是高校在处理学校管理问题的经常性的依据，但是我们只要考察我国高校校规存在的历史，就会发现，传统中高校管理的存在状态基本上就是一种特别权力关系，这种状况一直到2005年《普通高等学校学生管理规定》的修改后才有所改观。
（一）传统高校管理规则体现权力本位
笔者收集了2005年前我国43所高校的学生守则，对学生处分条例及细则进行了分类比较分析，发现存在以下几个问题：第一，名称混乱，对纪律处分行为自治权性质认识不清，权力意识浓厚。高校学生纪律处分在理论上应该是高校自治权的内容，大多数学校采用“学生违纪处分条例”的名称是妥当的，但是有的学校用“学生违纪处罚条例”、 “学生（违纪）行政处分条例”、“学生违反治安秩序处分条例”等名称。从中我们看出，纪律处分与处罚、行政处分、治安秩序处分等法律上具有行政权内涵的行为相混淆。事实上，有的高校管理规则里确实有“罚款”的规定，如“私自占用宿舍或留宿，及使用电热设备者等，除处以罚款外，还将视情节给予行政处分”，我们知道“罚款”是行政处罚的一种方式，法律上是一种行政权力，严格由法定的行政机关行使，高校是不具备这种权力的。第二，从学生处分条例的依据考察，宪法和教育法并没有起到良好的引导作用，有违法治的要求。在所考察的43所高校学生处分条例中有83%的学校在条例中规定了依据，但是大多数学校依据的是教育部的规章，如《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生行为准则》、《高等学校学生学籍管理规定》、《高等学校校园秩序管理若干规定》、《普通高等学校学生安全教育及管理暂行》等，只有极少数学校依据《高等教育法》，而《教育法》第28条有“学校按照章程自主管理”的原则规定的。第三，学生处分的结果影响到学生的基本权利，但是没有规定相应的程序和救济制度对学生权利加以保障。一般学生处分条例规定，六种处分方式都要记入学生档案，且不得撤销，这必然影响学生的毕业后的继续教育教育和就业。而且勒令退学、开除学籍按照当时的《普通高等学校学生管理规定》不能获得学历学位，而有的学生处分条例还规定记过、留校察看和勒令退学之间有递进关系，如“若第二次处分应为记过处分的，加重升为留校察看，第二次若应为留校察看的，加重为勒令退学”等，最终也会影响到学生的学业和学位的获得。而根据我国《教育法》和《学位条例》的规定，学业和学位授予权是一种国家教育权，属于行政权的范畴，学校学生处分与国家教育权某种程度上是不可分的，应该允许司法救济，但是在1998年田永诉北京科技大学案之前，对学生处分引起学历学位法律纠纷案件，法院往往以不属于行政诉讼受案范围而给以驳回，本质上把它看作是学校自主权的内容而不予干预。
高校学生管理规则在实际存在中不只是局限在学生纪律处分条例上，每个学校都可能因为自己学校的实际情况而出台具体的管理规则，而最终都会以限制或处分学生权利的方式给予惩戒，俨然兼具立法者和执行者的角色，而对它的监督和控制确是十分有限。诸如学校管理学生引起的争议不时见著报端，是社会时常讨论的话题，而这些话题的背后都是学校有效管理与学生权利保障之间的冲突。比如：学校扣毕业证催还助学贷款，学生签就业协议才能领毕业证等学校管理问题屡见不鲜，其根源是学校混淆两种宪法根源的高校管理权，把自治权当作行政权力来行使，而又基于自治权的性质免除了司法的审查，最终引起对学生权利的忽视和侵犯。
（二）高校管理规则的完善向权利本位转化
高校管理需要从原来权力本位走向权利本位，是现代宪政下法治和人权保障的要求。《普通高等学校学生管理规定》作为规章，是高校制定校规的直接依据。它在2005年修订后最大的变化就是突出了学生的权利，专门增设了第2章“学生的权利和义务”， 并取消了勒令退学的处分，允许学生可以在校期间结婚，等等。各高校在该规章修改之后也适时的地修改了自己的校规，对原来校规中一些不规范或违法的内容进行了清理。比如在校规中都清除了“罚款”一词；还有的取消了“男女不准牵手、挽臂、勾肩搭背同行”等条款。这个变化，归根结底正是我国2004年宪法修正案确定“人权保障原则”的一个积极反映。但是这个变化是局部的，原来高校管理规则中权力本位的现象并没有根除，高校管理中的问题依然存在。所以，我们有必要从高校管理的宪法层面进行反思。宪法是根本法，宪法对教育权起到规范的作用，同时宪法是教育法律渊源的最高规范，宪法教育权的完善才是教育法和校规等高校管理规则向权利本位转化的关键。
1．我国宪法中应该明确规定受教育权。我国宪法第19条、第24条、第89条、第107条和第119条明确规定了国家教育权，涉及国家对教育的责任和教育行政权，但是并没有规定受教育权。我国宪法对教育权的这种规范方式，与前面提到的德国和荷兰宪法的规范方式形式上是相似的，但是在宪政理念上有不少的差距。我国政治体制中有重权力轻权利的传统，虽然我们也肯定和保障受教育权，但是由于受教育权没有入宪，在传统政治惯性下就容易忽视受教育权。而且由于受教育权没有入宪，就无法在宪法中明确宪法受教育权和国家教育权之间目的和手段的关系。另外，受教育权在宪法中明确规定，也能够提醒立法者和执法者在具体实施教育权时能够以受教育权为目的，能够严格以法律限制国家教育权，同时也不要以自治权为理由放任其损害受教育权。还有，受教育权明确入宪，能够带动受教育权性质和救济制度的深入研究，也有利于探讨它与其他基本权利之间的关系，有利于受教育权的保障。
2，我国宪法中应该明确规定高校自治权。我国宪法没有规定学校的教育权利，也就没有规定高校自治权。在我国强大的国家教育权的背景下，在宪法中规定高校的自治权给以对抗是必要的。我国高校自治权最高位阶只在《教育法》和《高等教育法》中加以规定，不足以提供对等的平台去讨论自治权与国家教育权之间的关系，也就不容易厘清高校管理权的两种来源，现实中就会引起两者相互混淆，这是违背法治和人权保障要求的，毕竟它们的性质、规范和救济途径不同。
另外，在宪法中还要明确高校自治权在法律范围内享有，世界各国有关自治权的宪法规定一般都如此。[13]这样的宪法规范说明了高校自治权是有限的，由法律加以限制，而且既然是依法行使，高校自治权也就不能与宪法权利相冲突，它们本质上分属于不同的权利位阶。
有的国家宪法中还规定了学生有权参与学校的管理，通过宪法规范赋予学生参与权来平衡学校与学生在高校自治权空间事实上的不平等。比如西班牙宪法第25条第7款规定在法律范围内，学生参与所有以公共基金维持的学校的控制和管理，还有葡萄牙宪法第77条规定大学师生均有权参与学校的民主管理。这些宪法规范说明在高校自治权的空间，学生不仅仅是被管理的一方，学校和学生之间也不再是简单的不对等关系，实际上更倾向于一种契约关系。这种契约关系以学生自愿进入学校为前提，以参与管理为条件，还以高校学生一般为成年人为主体要件，这也可能是自治权的主体只限于高校的原因。在我国高校中也已经有所尝试，比如有的高校管理规则就命名为“学生管理与学生自律协议书”。确立这种高校自治关系有利于学校管理中一些问题的重新定位和解决，比如原来学生处分条例中的“罚款”在某些场合就可以按照契约理论定性为“违约金”。[14]高校管理一定范围内通过契约方式解决问题，高校不必有混淆自治权和行政权之嫌，而且也不会担负侵犯学生合法权利的责任。
3．教育法律、法规和规章要充分体现法治和宪法的要求。只有宪法不足以自行，依据法治的要求，无论国家教育权还是高校自治权都需要通过法律的管道加以实施，就是要依宪法到法律形成的一个完整的教育管理的法律体系。我国的教育法中有关高校管理的规范渊源主要分为两个层面，一个是法律，《教育法》和《高等教育法》；另一个是教育部的规章，如《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生行为准则》、《普通高等教育学历证书管理暂行规定》、《高等学校校园秩序管理若干规定》、《普通高等学校学生安全教育及管理暂行》等，当然还有教育部的命令，如《要求高校新生按班住宿和原则禁止校外租房的规定》等。在我国《教育法》中实际上对学校的自主管理的权利、学校维护受教育者合法权益的义务、学校违法侵害受教育者的法律责任，以及受教育者获得学历学位和维护其人身权、财产权等合法权益等权利的内容都有全面和原则的规定，是一部写满学生权利的法律，但是由于在宪法规范中受教育权和高校自主权的缺失，使教育法中的这些内容没有被执法者很好的遵守执行。这种违背法治原则的现象并不少见，列举几项如下：第一，1995年制定的《教育法》对下位阶法规范的引导迟延。比如1990年的《普通高等学校学生管理规定》直到2005年才修订，1989年制定的《高等学校学生行为准则》也是2005年才修订，我们看到，《教育法》的规范直到10年之后才反映到有关规章之中，而根据原规章制定的高校管理规则对学生合法权利侵犯程度也就可想而知，而事实上，还有一些在《教育法》之前制定的规章到目前为止也没有修订。第二，高校在制定管理规则时，往往依据法位阶较低的教育部的规章，而有些规章主要是一些道德性的规范，没有实际的指导性和可操作性，比如《高等学校学生行为准则》就是一例，这样《教育法》中一些规范内容很难贯彻执行，同时留给学校制定管理规则的裁量空间太大，导致有些高校管理规则法律依据不明。
但是在2004年宪法修正案中确立“保障人权”原则之后，并辅之以1999年宪法修正案中所确立的“依法治国“原则的作用，整个教育法体系发生了明显的变化。2005年《普通高等学校学生管理规定》就是在这样的背景下修订的，在时间上不是巧合，而是宪法引导和作用的结果。这种变化体现在下面几个地方：第一，改变了《教育法》颁布之后10年内都没有成为《普通高等学校学生管理规定》法律依据的尴尬。该规章第1条就规定“依据教育法、高等教育法以及其他有关法律、法规，制定本规定”；第二，该规章在形式和内容上突出了学生的权利保障，与《教育法》的规定相趋近，这个变化有利于高校在管理过程中改变原来单纯管理者的态度，认真对待学生的合法权利；第三，该规章调整和明确了高校自主权的范围，在管理事项和纪律处分方式上的规定更加具体，意味着对学校的管理行为约束更多，而且内容上取消了不属于自治权范围的行为，比如行政处罚和强制不能结婚等涉及基本权利的内容，第三，该规章的修改也引起我国各高校纷纷修改自己的校规。
教育法的这个变化，本质上反映的是宪法对教育法的作用和引导，说明教育法中高校管理的内容正在一步步地受到宪法的约束，学校管理作为一种传统管理权力，正在宪法权利的影响下一步步地改变。但是我们也可以看出，这种变化还只是局部和有限的，尤其在保障学生权利救济方面还是十分有限，这有待于我国宪法教育权的进一步完善。
对于我国高校管理中学生基本权利的保障问题，要区分两种不同性质的高校管理行为，建构相应的法律保障制度。
首先，在我国《教育法》中第二章“教育基本制度”和《高等教育法》的第二章“高等教育基本制度”中规定了国家教育权，而在这一章里有关高校学生受教育权的内容，主要包括颁发学历学位的问题，由法律授权一定资质的高校承担此项职权，从性质来讲，这是一种行政权力。如果高校管理中引起的法律纠纷是有关学历和学位获得的问题，就可以行政纠纷处理。可以说，涉及学校和学生之间的法律关系存废问题，最终都可以归结到学历和学位获得的问题，也就可以纳入到行政法律关系中考虑。有德国学者认为这是学校和学生之间的基础关系，是一种外部关系，区别于学校内部的管理关系。[15]对于这种高校管理权而形成的学校和学生之间的行政法律关系完全可以由行政法进行调整，法律上也应该允许学生对此引起的受教育权纠纷诉著司法解决，我国也有相对完善的行政诉讼制度加以支持。
其次，对于高校自治管理权，《教育法》中第三章“学校及其他教育机构”和第五章“受教育者”，以及《高等教育法》的第四章“高等学校的组织和活动”和“高等学校的学生”中规定规定了高校的自主管理权和学生的权利。法谚说的好，“有权利，就有救济”，反过来“有救济，才有权利”同样是说的通的。在高校管理中虽然现在的法律规范越来越重视学生的基本权利，但是没有合理和完善的保障制度，学生的基本权利的实现还是有一定的困难。但是，毕竟高校管理中属于高校自治权的部分一般是排除司法审查的，这也是世界各国通行的做法。但是随着现代宪政观念中保障人权思想的深入人心，各国在对待高校自治权的可诉性上有了很大的改变。有学者就认为诉权是现代法治社会中第一代人权，这种权利相对于其他法律上的人权而言是基础性的，也是绝对的。如果一种法律制度不能绝对地保障公民提出保障人权的权利，那么，法律上所确认的人权也就不具有实然性的价值。[16]在高校自治权中否定学生的诉权，也就一定程度上否定了学生的基本权利。
高校自治权完全纳入司法审查的范围，就有司法权干涉高校自治权的疑虑，而且也有违宪法中规定高校自治权对抗国家权力的初衷，也就是司法审查不能以损害高校自治权为代价。那么高校自治权在多大的范围允许司法审查的存在，这需要仍然要从宪法中寻找正当性，这个正当性的根源就是学生宪法基本权利的保障，自治权能够依据宪法和法律对抗国家权力的干涉，但是不能对抗受宪法保护的学生的基本权利。在各国的司法实践中也确实如此。
美国高校的自治权虽然可以免除一些宪法条款的适用，但是如果学校管理涉及到的学生权利，已经从量到质的转变，有了实际的损害，比如学校的处分已经影响到学生受教育权、获得就业机会权或者财产权等基本权利，就要受到宪法修正案第14条“正当程序”的审查。而学校的自由裁量行为可能受到司法审查的一般正当程序原则是：第一，至少在剥夺生命、自由或财产的处罚时，与案情相适的告知和听证机会必须先行；第二，告知的时间、内容、听证性质，将在协调各方利益冲突的基础上决定；第三，告知和听证应尽快进行，没有延搁。即使事先通知和听证不可行，比如学生的存在危及人权和财产的安全或扰乱学校进程，可采取立即开除的办法，但告知和听证义务应尽可能得到补充。[17]美国主要从对学生基本权利的实际损害和正当程序原则等方面对高校自治权进行限制和审查。而德国“重要性理论”则把学生比照普通的公民，对学生基本权利的限制，即使学校内部管理关系中只要涉及公民基本权利的重要事项都必须纳入法律的规定，而不能概括授权，也不能排除司法审查[18]
从上面典型国家对待高校自治权的态度和做法，对于我们国家高校自治权中学生基本权利的保障和救济实有可借鉴之处。
第一，在高校自治权领域应该尊重学生作为公民的基本权利，即使确实必要对学生基本权利进行限制，也必须遵循法治原则。
第二，高校对学生的处分要遵循正当程序原则，促进高校自身对自由裁量权的约束。我国在教育法的完善中，改变申诉制度改为听证制度实有必要，因为考察我国现在的申诉制度实际上有行政权干涉高校自治权之嫌，而听政制度中听证委员会的组成可以由师生组成，正如有的国家宪法所规定的学生可以参与学校的管理，这样的听证结果会最大程度让学生接受。
第三，对于高校自治权侵害学生的基本权利的案件，应该设立诉讼渠道加以解决，可以是法律审查，也需要宪法审查。至于法律审查，在我国《教育法》和《高等教育法》中都规定了学校侵犯人身权和财产权等合法权益可以依法提起诉讼，只是在我国现实中并没有完全把这条规定转化为完善的诉讼制度。对于宪法审查，则需要期待切实可行的宪法审查制度加以解决，同时也要对宪法权利对第三人效力的深入探讨。
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[1]翁岳生著：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第239页。
[2][日]芦部幸喜等著：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第92页。还有陈新民著:《行政法学总论》,自版1991年版,第96页。
[3][日]芦部幸喜等著：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第92页。
[4]陈新民著:<<行政法学总论>>,自版2005年版,第138页。
[5]张维平等著：《美国教育法研究》，中国法制出版社，2005年版，第216页。
[6]这些宪法中译本是以颁布于1997年1月以前的124个国家的宪法文本为依据的。姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。
[7] 龚向和著：《受教育权论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第14页以下。
[8]秘鲁宪法第31条规定“各大学在法律范围内实行学术、经济、规章和管理的自治”；尼加拉瓜宪法第125条规定“高等教育根据法律享有财、组织和行政自治权”；葡萄牙宪法第76条规定“大学依法享有科研、教学、行政及财务自由”；克罗地亚宪法第67条规定“大学的自治受到保障，大学依法独立自主决定自己的机构设置和活动”； 保加利亚宪法第53条规定“高等学校享有学术自治权”，等等。
[9]下列所涉及的宪法文本都以姜士林主编的《世界宪法全书》为根据，姜士林主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。
[10]比如德国、荷兰、瑞典等国家就在宪法的“基本权利和自由”部分规定教育权，而西班牙、俄罗斯等则在宪法中把教育权定义为人权，是“所有人”享有的权利。也有少数国家强调教育的国家利益的性质，规定在经济制度中，如阿联酋宪法把教育放在“联邦的根本社会经济基础”部分规定；也有规定在“国家政策”部分，如菲律宾和卡塔尔宪法；还有的规定在“国家职能”和“社会和国家”部分，如列支敦士登宪法和立陶宛宪法。宪法第23条第1项
[11] 德国宪法第1章“基本权利”下面第7条有关教育的规定中，第1项就规定“整个教育体制受国家的监督”，其余5项没有正面规定受教育权。荷兰宪法也是如此，在宪法第23条第1项中规定“政府应时刻关心教育”，其余各项也未正面规定受教育权。
[12] 温辉著：《受教育权入宪研究》，北京大学出版社2003年版，第6页。
[13]秘鲁宪法第31条规定各大学在法律范围内自治；葡萄牙宪法第76条规定大学依法享有自由等。
[14]罗豪才主编：《行政法论丛（第5卷）》，法律出版社2002年版，第96页。
[15]陈新民著:<<行政法学总论>>,自版2005年版,第137页。
[16]莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第304页。
[17]赵西巨：《学生宪法权利与学校自由裁量权——从美国联邦最高法院历史性教育案例中看学生利益与学校、国家利益的主张和平衡》，《山东省青年管理干部学院学报》2001年第2期。
[18]陈新民著:<<行政法学总论>>,自版2005年版,第137页。
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