借鉴国外境外立法质量立法经验 解决诸如立法观念、制度、技术、内容、形式等一系列方面的科学化、现代化问题的成果如果被法定化,被以立法的形式固定下来,成为立法活动必须遵循的准则,则对于提高立法质量更见成效。在今日世界,差不多各国都有详略不等、程度不同的关于立法观念、制度、技术以及立法内容和形式方面的立法规定。研究这些规定,从中国实际情况出发借鉴这些规定,对提高中国立法质量,无可置疑是深具现实意义的。在中国立法经过20年的较快发展并需要向现代化方向进取的情形下,一方面注意总结自己的经验,使其成为提高中国立法质量的重要动力;另一方面又注意研究和借鉴国外、境外的经验,从中汲取有用的成分,而不是拘泥于本土资源,无论如何都是大有益的。
立法质量立法的类别和本文的任务 关于立法质量的立法,大体可分两类。一是与立法质量直接相关的立法。这种立法专门地或在相当程度上设定了关于立法质量的法定制度,或是设定了与立法质量直接相关的法定制度。中国大陆的《行政法规制定程序暂行条例》、《法规规章备案规定》、《关于地方性法规备案工作的通知》,便是在相当程度上设定了与立法质量直接相关的制度的规范性法文件;台湾的《中央法规标准法》、《行政机关法制作业应注意事项》,前罗马尼亚的《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》,美国统一州法典委员会的《统一和标准法起草规则》,也都是专门设定与立法质量直接相关的制度的立法表现形式。二是与立法质量间接相关的立法。其表现形式主要是各国议会的议事规则、宪法和宪法性法律中与立法质量有这样那样关系的规定。研究和借鉴国外、境外关于立法质量的立法成果,需要注意这两方面的法律、法规和规章。
这两方面的法律、法规和规章中,涉及到的立法观念、制度、技术以及立法内容和形式方面的问题是非常之多的,可以说,一切有关立法的观念、制度、技术以及立法内容和形式方面的问题,都与立法质量有直接或间接的关系。在这些问题中,从立法实践和各国实际的立法规定看,有些环节与立法质量关联更为紧密。本文的任务,便是研究这些环节或方面的国外、境外立法的某些规定,以图从中提炼若干对提高中国立法质量或可有益的成分。
立法原则对立法质量的作用 立法一般总是在一定的原则的作用或支配下开展的。立法原则是立法主体据以开展立法活动的重要准绳,它反映立法主体在立法过程中特别注重什么。立法原则对于立法质量的作用主要在于,坚持一定的立法原则,有助于使立法在经过选择的思想理论指导下沿着立法主体确定的方向或代表的基本倾向发展;有助于立法主体既注重从大局上把握立法,将整个立法作为一盘棋来运作,又注意集中地、突出地、强调地体现立法主体的某些重要意志;有助于立法主体统一立法的主旨和精神,使各种立法活动以及立法与它的调整对象之间,有一种一以贯之的精神品格在发挥作用;也有助于实现立法的科学化,使立法活动按规律进行。
制度形态:立法原则作用于立法的一种基本方式 立法原则对立法发生作用的方式,通常有两种。一是作为一种观念形态,通过对立法者或立法参与者的立法思维发生作用而对立法实践发生作用。二是作为一种制度形态,通过直接对立法者或立法参与者的行为发生作用而对立法实践发生作用。
以立法的形式将这些原则确立下来,或是以立法主体内部所要实行的规则的形式将这些原则固定下来,则是这些原则作为制度形态对立法发生作用的基本形式。一般说,在立法制度比较完整的国家,不仅注意将这些原则作为所要坚持的立法观念而在立法实践中贯彻推行,而且往往更注重以制度的形式体现这些原则,保障这些原则在立法实践中得以一体遵循。
当然,以立法的方式对立法原则予以规范的情形,比之以立法的方式对立法的其他种种环节予以规范的情形,在这些国家的整个立法制度中,相对较少。另一方面,在立法中以专门的条文,集中完整地规定立法所要坚持的原则,这种做法较少;在有关条文中涉及规定立法原则的情形,或是所规定的内容可视为也确定了立法原则的情形,往往更多。这或许是因为,同其他方面相比,立法原则得以实行的途径和动力,更主要更经常的是在观念方面,制度的作用在这里处于第二位。
现代立法的基本原则主要有哪些,无论人们怎样见仁见智,但大体上都认同,法治原则、民主原则、科学原则,是立法不能不坚持的原则。以立法的方式确定立法原则,首先和主要的就是确定这几方面的原则。而这些原则的具体内容在不同国家的立法中,既有共同之处,亦有不尽相同的表现。
(一)关于法治原则的立法规定
法治原则与立法质量 立法的直接目的是为一定的社会关系和社会主体提供法定界限。立法的这一目的要得以实现,首先要求立法自身遵循法定界限,做到合法化或不与法相抵触、相违背,亦即立法自身要遵循法治原则。立法不合法,立法质量就无从谈起。所以,坚持法治原则不仅是其他广泛领域所必须,更是立法领域所必须。立法要有质量,首先需要确立和坚持法治原则。另一方面,确立和坚持这一原则,可以有效地避免和抵御个人意志、主观擅断以及其他此类因素对立法发生负面作用,这种负面作用往往是同科学立法相悖的,因而可以直接、间接地危及立法质量。
法治原则与立法的法定化 法治原则在立法领域是同立法主体、立法权限和立法运作程序以及立法的其他种种方面的法定性相通的。确立和坚持法治原则,就要以立法的形式明确规定立法的主体、权力和基本运作程序以及立法的其他种种方面应是法定的。瑞士宪法关于宪法修改的规定是为一例:瑞士联邦宪法的修改"必须按照联邦立法规定的方式进行。"(129条)前罗马尼亚的《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》第1条的规定也是一例:"国家的法律规范由宪法和法律特别规定的机关制定。"(第1款)台湾《中央法规法》第1条的规定同样是一个例子:"中央法规之制定、施行、适用、修正及废止,除宪法规定外,依本法之规定。"
法治原则与立法的协调统一 法治原则在立法领域,也是同立法规则的统一性、立法体系和法的体系的协调统一性相通的。确立和坚持法治原则,就要以立法的形式肯定这种协调统一性。台湾的《中央法规标准法》第11条规定:"法律不得抵触宪法,命令不得抵触宪法或法律,下级机关订定之命令不得抵触上级机关之命令。"前罗马尼亚《立法技术总方法》第2条规定了立法要遵循统一的立法规则:"为了实现党和国家的立法政策,立法的制定和系统化必须根据本方法规定的规范进行。"《立法技术总方法》第4条又规定立法要坚持法制统一和法的体系的协调一致:"每一项规范性文件草案都必须同与其有关的其他规范性文件相一致,并成为整个立法体系的有机的组成部分。"(第1款)"对于一定活动领域的同一类社会关系,通常应以一项规范性文件加以规定,以避免分散规定。"(第2款)
立法与法律至上 在立法领域实行法治原则,毫无疑问应将法置于十分突出的地位,甚至置于至上的地位。没有这种地位,法治原则在立法领域便无以贯彻到底。一些国家的立法对此作了明文规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》第3条在规定法律至上原则方面,确立了这样的制度:一是明确规定"负责制定规范性文件的机关实行法律至上的原则",以使立法主体的立法活动得以在法治环境下开展;二是明确规定立法主体"必须根据宪法的规定,注意有关国家、经济和社会活动的一般措施应由法律和具有法律效力的法令加以规定。"这就确立了关于国家生活、经济生活和社会活动的一般措施亦即这些方面的基本制度应由法律、法令确定的制度,以便国家和社会的基本方面以法为规范,而这正是法治国家、法治社会得以建立、存在和运行的基本条件;三是明确规定"任何其他规范性文件都必须根据并为了执行法律而制定,或者相应地根据并为了执行具有法律效力的法令而制定。"这就进一步从立法的角度确立了法律之外的其他规范性文件的制定,都必须以根据并执行法律、法令为依归,从而保障整个法的体系得以全面贯彻法治原则。虽然当时罗马尼亚的法治化程度由于种种原因并未能达到比较理想的或现代化的状态,但这些制度的确立,却是一国立法实现法治化的有益的、重要的因素。
(二)关于民主原则的立法规定
民主原则与立法质量 确立和坚持民主原则,是民主政治对立法的基本要求,也是保障立法质量的基本要求。在现代社会,立法要充分反映民意,充分反映以市场经济为主导的各种经济的发展规律,才能算作有较高质量水平的立法。达到这种质量水平,非坚持民主立法的原则不可。而要坚持民主立法的原则,行之有效的一个办法,便是首先将这一原则法定化、制度化。
民主立法原则贯串于许多国家的整个立法制度 民主立法原则的法定化、制度化,其范围和程度,在不同国家自然有种种区别。形成这些区别的原因,主要在于国情尤其是经济、政治、文化发展水准以及由其所规定、与其相伴随的法制和法治的水平存在差异,或者说主要在于国情先进程度或国家发达程度的区别。在比较发达的国家,民主立法原则的法定化、制度化的范围和程度,比之落后国家要先进得多。
民主立法原则的法定化、制度化,贯串于许多国家的整个立法制度中。在立法主体、立法权限、立法运作程序、立法监督以及立法制度的其他方面,法治发达国家一般都以立法的形式将民主原则贯彻于其中。美国宪法修正案第1条就规定:国会不得制定关于确立国教或禁止信教自由的法律,不得制定关于剥夺言论自由或出版自由的法律,不得制定剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利的法律。在这条规定里,我们可以看到以禁止性规范的形式,从一个侧面在立法范围方面直接、具体地确立美国国会立法的民主原则的情形。这种以立法形式在设定立法制度的同时也贯彻民主立法原则的情形,我们在许多国家和地区的立法中经常可以见到。此类宪法规定或法律规定,对保障人民不受立法侵犯,其意义是明显的。而立法不侵犯人民的权利,只保障人民的权利,这种立法便在一个非常重要的角度具备了可以保证质量的条件。在这个意义上,也可以说法定化、制度化了的民主立法原则,是法治发达国家立法制度本身的一个重要组成部分。
民主立法原则与国家和社会的民主原则 在上述制度之外规定民主立法原则的,还有体现在宪法或宪法性法律所确定的整个国家和社会的民主原则中。这些法定化、制度化了的民主原则,也包括了立法的民主原则。这方面的民主立法原则,比较集中地反映在关于人民主权、分权制衡和维护基本人权的规定中。例如,法国宪法载明:法国人民庄严宣告,他们热爱1789年的《人和公民的权利宣言》所规定的,并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。(序言)共和国建立在人民平等和团结的基础之上。(第1条)法兰西是民主的和社会的共和国。它保证所有公民,不分出身、种族或者宗教,在法律面前一律平等。共和国的口号是:自由、平等、博爱。它的原则是:民有、民治、民享的政府。(第2条)国家主权属于人民,由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家主权。(第3条)各政党和政治团体可以自由地组织并进行活动。它们必须遵守国家主权原则和民主原则。(第4条)在法国宪法所载明的这些民主原则中,自然也内含着民主立法原则的内容。由于包括立法在内的整个国家生活和社会生活贯彻着宪法所确认的民主原则,人民和各有关社会力量在立法活动中都可以发挥和表现自己的智慧、作用和责任感,立法质量亦自然在这种民主的制度、民主的氛围中,得到很重要的保障。
(三)关于科学原则的立法规定
确立科学立法原则的三种形式 如前所说,在现代社会,立法质量问题主要就是立法的科学化、现代化问题。提高立法质量,主要就是实现立法观念、制度、技术、内容、形式的科学化、现代化。以法定化、制度化的方式确立和坚持科学立法原则,基本的表现形式有三种。一是在整个有关立法问题的规定中贯彻或体现科学立法的要求;二是在有关法律、法规中以某些条文比较集中地规定科学立法的原则或要求;三是以专门的法律、法规规定科学立法制度或主要规定科学立法问题。第一和第二种情况,我们在一些国家的宪法或宪法性法律中经常可以发现。第三种情况迄今并不多见,但在有些国家或地区也不难看到。实际上,专门规定立法问题的法律、法规,诸如前述中国大陆的《行政法规制定程序暂行条例》、《法规规章备案规定》、《关于地方性法规备案工作的通知》,台湾的《中央法规标准法》、《行政机关法制作业应注意事项》,前罗马尼亚的《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》,美国的统一州法典委员会《统一和标准法案起草规则》,一般都可以视为包括规定科学立法制度的法律、法规。
以立法要求立法具有社会根基 一定的立法活动,应是一定社会关系存在和发展的一种内在要求的产物。正是在这种意义上,我们可以说立法者不应是法的创造者,而应是法的表述者。这是立法的规律。遵循这一规律立法,立法者在立每一个法的时候,需要认清立法的必要性和可能性,使所立之法有现实的社会根基,能有效地贯彻实施,因而也能真正实现立法的目的和价值。以立法形式规定的科学立法原则,其主要内容之一,就是将这一认识法定化,使立法者必须遵循这一立法规律立法。前罗马尼亚《立法技术总方法》第5、40、41、44条中,就包含有确立这一制度的内容。
确立保证立法臻于科学化的具体制度 以立法形式规定科学立法原则,更多的是确立一套可以保证立法臻于科学化的具体制度。这方面的制度包括较多的内容。以前罗马尼亚《立法技术总方法》为例,它所确立的这方面的制度,主要有以下内容:
第一,要求立法主体注意运用立法技术。第69条规定:"起草规范性文件的机关利用立法技术方法和手段,以保证社会关系得到正确的法律规定。"
第二,要求同一个法采取统一的观点、统一的结论。第9条规定:"为了保证制定规范性文件的工作卓有成效和简便易行,必须采取统一结论意见的办法,即一切有关机关以及立法委员会在一个文件上应反映共同的观点,并在有分歧时说明自己的意见。"
第三,要求以合理的逻辑顺序来安排规范性内容、安排实体法和程序法。第76条规定:"如果一项规范性文件的内容中规定各种不同形式的活动,则在规定中必须注意它们的逻辑上的顺序。其中,实体法的规定必须先于程序法的规定,而关于刑事制裁或行政制裁的规定必须安排在最后部分。"
第四,要求主件与辅件、此件与彼件协调、配套。第51条规定:"如果规范性文件规定,为了执行该项规范性文件,必须制定其他从属于法律的规范性文件,则这些文件必须与主要的规范性文件草案同时起草。有些规范性文件由它们所规定的客体紧密地联系在一起,因此,通常必须同时起草,以免各项规定互不协调或缺少完整性,并防止出现重复现象。"
第五,要求将立法与法的实施结合起来。第11条规定:"在制定规范性文件时必须周密考虐其运用的过程,以保证经常不断地观察新的法规是否符合社会生活要求,并应使适用法规的实践成为检查立法效果的基本标准。"
第六,定期分析立法状况。第12条规定:"责成立法委员会会同各部和其他有关机关定期分析立法状况,并向国务委员会提出关于对现行的规范性文件进行简化和系统化的建议,以及关于废除过时的规范性文件和废除不必保留的规范性文件的建议。"
在注意以立法的形式确立这些制度的国家,其所确立的具体的保证立法臻于科学化的制度,在特色上、详略程度和科学化、现代化程度上,颇有差异。集中地研究这方面的制度以作为借鉴,应是我们的质量立法所要注重的工作。
健全的立法制度与好的立法质量 比之立法原则,立法制度对立法质量的作用,更具实在性。比较健全的立法制度和比较好的立法质量,是一个问题的两个方面。
在立法制度这一整体中,立法权限划分体制、立法主体设置体制和立法运作体制,是更基本的制度,它们的特点和完善的程度,对立法质量有直接影响。
立法要有好的质量,需要有好的立法体制。在这种体制中,立法权限的划分,尤其是中央与地方,权力机关与政府,中央、地方、权力机关、政府各自内部的各层次之间的权限划分和立法范围的确定,应是合适、合理的;立法主体应是国家机构中具有实在职权的地位更高的机构,应是由高素质的立法者和立法工作人员所组成;立法运作过程中的准备阶段,由法案到法的阶段,立法完善阶段等方面制度,应是完善的;立法与政党、与行政、与司法的关系,还有立法监督机制的设置和运作,应合乎法治、民主、科学原则。
然而,迄今我们对中国国情中正负两方面的因素与立法体制的联系,并无说得过去的研究,立法体制建设多是从眼下的具体情势出发,未能自觉地经常地根据国情中具有内在规定性的要求从事立法体制建设的问题仍然存在。立法主体特别是立法机关在国家政权体系中的地位和作用,需要继续经历由法律上的既高又大向法律上和实践上都既高又大的方向转变。旨在增强立法者和立法工作人员素质的训练工作,应受重视并应列入立法建设的重要日程。各方面立法权限划分和立法范围确定,应法定化、明确化、具体化。立法运作过程的各个阶段,立法体制中的各种重要关系,立法监督机制,都应朝现代化的方面发展。没有这样一系列的努力,不在这些方面采取积极有效措施,中国立法难能健康地高质量地发展。
鉴于立法运作、立法监督这类问题,在国外或是有甚多的立法规定因而需要有专文予以阐述,或是其内容究竟可以在多大程度上为我们借鉴尚需进一步斟酌,这里主要就立法制度特别是立法体制中的立法权限和立法主体与立法质量的关联问题,作一阐释。
(一)关于立法权限的立法规定
立法体制的核心及其与立法质量的关联 立法权限是立法制度特别是立法体制的核心。立法权限问题,主要是立法权的归属、立法权的范围、立法权之间的关系、对立法权的监督和制约等方面的问题。立法权限的这些方面差不多都与立法质量有程度不等的关联。其中与立法质量关联更直接或更经常的,一是立法权限划分体制,一是立法提案权、拟定权和法案审议权归属体制。
立法权限划分体制,主要是由中央与地方的立法权限划分体制和议会与政府、司法机关以及其他方面的立法权限划分体制所构成。立法权限划分体制与立法质量之间具有实在的关联性。集权过甚和分权过甚,与立法质量均为不利。集权过甚,容易甚至必然妨碍有效的立法监督;分权过甚,对法制统一、立法统一和法的体系统一,容易甚至必然带来弊病。而立法监督受损,统一性受损,不消说,会使立法质量蒙受负面影响。
立法权限划分体制的基本模式 在中央与地方的立法权限划分体制方面,国外基本的模式有三种:中央集权模式;地方分权模式;中央与地方分权而以中央为主的模式。在这些模式或制度中,中央与地方分权而以中央为主的模式,对我们来说,借鉴的价值更大一些。在议会与政府、司法机关的立法权限划分体制方面,国外基本的模式主要有两种:以美国为典型的分权与制衡模式;以英国为典型的议会与内阁制模式;还有以瑞士为典型的议会与委员会制模式。这三种模式中各有某些因素,也是值得我们研究以至借鉴的,但要从国情出发。
立法提案权、拟定权和法案审议权归属体制,在中国立法理论与实践中,至今不为人们重视。这是有失偏颇的。这方面的体制也事关重大,对立法质量也有重要意义,因而需要多作一些研究。
立法提案权 立法提案权的归属应具有确定性,既是立法的法治原则所要求的,也是避免立法提案受到不必要的干扰,从而保障立法质量所必要的。各国差不多都在自己的宪法或宪法性法律中规定了立法提案权的归属。有的国家也在立法法之类的法律、法规中专门规定这方面的制度。前罗马尼亚《立法技术总方法》便设定了这方面的制度。这个制度可以肯定的因素主要在于它的系统性,它不仅规定了有权向立法机关(大国民议会)提出法案的主体有哪些,也规定了有权向政府(部长会议)提出法案的主体有哪些,还规定了有权向部长和中央国家管理机关其他领导人提出属于他们职权范围的法案的主体有哪些。其一,向大国民议会提出立法案的权力属于8个方面:罗马尼亚共产党中央委员会;罗马尼亚社会主义共和国社会主义团结阵线全国委员会;国务委员会;罗马尼亚最高经济和社会发展委员会;部长会议;大国民议会常设委员会;大国民议会任何35名以上的议员的联名;法律所规定的其他机关。(第18条)其二,向部长会议提出规范性文件草案的提案的权力属于下列机关:各部和其他中央国家机关;县、布加勒斯特市人民会议和它们的执行委员会。(第22条)其三,有关属于部长和中央国家管理机关其他领导人职权范围的指示、命令和其他规范性文件草案的提案,由下列人员和机关提出:对其活动负责的集体领导机关的成员;其活动直接隶属中央机关领导的管理部门极其他组织部门。(第23条)在当时罗马尼亚的这一制度里,共产党中央委员会不仅是立法提案权享有者,而且是众多提案者中的首要提案者,这就使执政党的权力与国家权力的界限消失了,这种制度在当代民主政治的主流倾向面前,显然是过于"有特色"了。后来罗共的失败,与实行此类制度以及实行其他方面的与当代民主相左的制度是相关的。但这一制度比较系统且集中地规定了一个国家各种立法提案权的归属,使各个相关主体可以依据同一个规范性法文件分别地、有秩序地行使自己的立法提案权,是可以借鉴的。
法案拟定权 法案拟定权与立法提案权是由同一主体行使还是分别由不同主体行使,在现今各国立法制度中,并未形成具有普遍适用的定式。多数国家对立法提案权的归属显然更为重视,因为这项权力属于立法权力体系的组成部分,而对于拟定权的归属则往往不作确定。通常的情况是,享有立法提案权的议员,一般也享有相应的法案拟定权。享有法案提案权的政府部门,情况则颇为复杂。有权向议会提案的政府,所提法案可以是自己的工作机构或委员会拟定的,亦可是自己所属部门拟定而由自己认可的。有权自行制定法规、规章的政府或政府部门,提案和拟定两方面的职权,则多由同一主体行使。在这方面,前罗马尼亚《立法技术总方法》规定的制度有这样的特点:其一,明确列举了8个方面的主体是享有提案权的主体,但没有规定它们是否享有就这些提案行使拟定权。其二,规定有的主体可拟定法案,并有权将法案提交有关主体,由后者再向有关主体正式提出法案,而这种提交并不是人们通常所说的提案。《立法技术总方法》第20条即规定:社会经济组织委员会可拟定有关组织和改进国家管理以及经济企业和社会文化机构的法律草案、法令草案和其他规范性文件草案,并将上述草案提交部长会议。其三,还规定有的主体可提出规范性文件建议案和拟定草案,并将它们提交给有立法提案权的主体。《立法技术总方法》第21条规定:群众性社会团体可提出提案和拟定规范性文件草案。按照行使立法提案权的程序,如果该团体是团结阵线的组成成员,可将建议和规范性文件草案提交共和国社会主义团结阵线:如果该团体的代表是政府成员,可将建议和规范性文件草案提交部长会议。"
法案审议权 各国都有自己的法案审议权归属制度。一般说,向立法机关提出的法律案,其审议权多属于立法机关、立法机关的相关委员会或委员会的其他有关方面;向政府提出的法规案、规章案,其审议权则由政府的决策者或决策机构行使。这类制度固然有其合理之处,但往往也有局促之时,特别是审议专业性、行业性较强的法案,由这种制度下的决策机构或有关委员会进行,往往难能胜任。这就需要有补充性的法案审议权归属制度。前罗马尼亚《立法技术总方法》第19条规定的正是这样一种补充制度。该条规定:(1)对于国家经济和社会发展具有特别意义的法律草案,在提交大国民议会批准之前,先提交最高经济和社会发展委员会讨论。(2)属于人民会议事务委员会活动领域的具有特别意义的法律草案和其他规范性文件草案,由向国务委员会或部长会议提出自己建议的机关审议讨论。(3)属于国家财政政策的规范性文件草案,由最高财政监督局受国务委员会的委托审议,并提出自己的结论性意见。
(二)关于立法主体的立法规定
立法主体的含义和地位 立法主体,从广泛的意义上说,是各种立法活动参与者的总称。在当代,它主要包括:(1)议会;(2)行使立法权或参与立法的政府;(3)解释法律、创制判例法、监督议会立法和其他主体立法的司法机关;(4)对立法起实际作用或产生实质性影响的政党及其他社会团体;(5)作为主权享有者因而也享有立法权如复决权的整体意义上的人民或公民;(6)作为立法者的个人。其中最主要的,是作为立法机关的议会。现代立法一般都在诸多主体的合力作用下运行,或是在一定主体的主持下和诸多主体的参与下运行。一切立法的基本问题和立法活动的基本侧面,都与立法主体相关,现代立法更如此。立法主体是立法权的载体,立法权的归属、范围和行使固然是立法的关键,但它们无一可离开一定主体而存在。立法主体是所有立法活动的运行者,立法活动过程的各主要阶段,各阶段的主要工作,都不能离开立法主体而存在,都有赖于主体来努力。立法主体是一切立法理论的实践者,是立法意识、意图和目的的实现者,是立法技术的采纳、运用和实行者,没有适当的立法主体,没有立法主体的适当努力,任何高明的立法理论、意识、意图、目的和技术,都只好搁置一边。如果说立法权是立法之灵,立法主体便是这灵之所附实体;如果说立法理论、意识、意图和目的是立法之精神品格,立法主体便是这精神品格得以物化的物质力量;如果说立法技术是立法之巧慧,立法主体便是这巧慧转化为成果的工匠。立法主体的这种地位,决定了它与立法质量关系的密切程度。
立法主体制度对立法有不菲的意义 国外、境外都注意以立法的形式设定有关立法主体的制度。一方面规定立法机关的组织、选举、职权、活动程序的综合性法律尤其是议会的议事规则,进一步完善。另一方面对议会之外的立法主体,如政府、政府的有关机构和人员、司法机关、社会组织等,参与议会立法活动的有关事项,许多国家也以法的形式作出规定;对这些立法主体自身的立法活动,如政府制定行政法规和根据授权进行立法的活动,不少国家也以法的形式予以规范。这两方面的制度,对保障立法质量有不菲的意义。
代表资格与立法质量 各国立法普遍存在的关于代表资格的限制,对立法质量的意义(包括对保障立法质量的价值),就是明显的。近代以来,作为主要立法机关的议会,通常由选举产生,即由享有选举权的公民,按法定程序选出某些公民组成。从法律上、形式上看,现代国家一般都讲究选举权的普遍性、平等性。但事实上许多国家的法律又对选举资格作诸多限制:一是财产限制。如法国选举法规定,只有交纳1000法朗的保证金才有资格充当候选人。二是居住期限的限制。如美国大多数州规定,只有在本州居住半年或1年以上才有选举权。三是文化教育程度的限制。如葡萄牙规定,不识字的公民没有选举权。四是年龄限制。如意大利规定,只有满40岁的公民才可能当选议员。五是种族限制。如有的国家至今仍限制有关种族的选举权。此外,在有的国家,根据财产和文化程度等差别,规定有的公民只能投一票,有的公民可投两票甚至两票以上。这些限制固然有消极的意义,但其中也有有利于保证立法质量的意义。
立法质量与立法者质量 对上述限制性规定,迄今为止,在中国,人们一般仍然认为是有害的,认为它使选举权和被选举权的普遍性、平等性往往成为空话。实际上,对这些规定,我们需要重新认识。议员或人民代表,没有资格限制是不行的。对议员或人民代表的资格作出立法限制,不仅是无可厚非的,而且是必要的。不是什么人都可胜任议员或人民代表的工作,议员或人民代表的职责以及其他种种因素,决定了需要有资格限制。应当看到,问题的关键不在于要不要有限制,而在于有什么样的限制。我们的任务应是坚持必要的限制,否定不必要的限制(如有些国家的性别限制、种族限制)。如果在理论和实践上不能解决这一问题,我们的立法机关的建设和运行,就难以进入现代化的境地,立法的高质量就只好作为"仙山琼阁"存在于遥远的彼岸。多年来,在我们的立法实践中,如果有许多高质量的人民代表在作必要的努力,我们的许多法律、法规质量怎么可能被质量不过关的立法人员,搞得大成问题呢?
立法机关最主要的工作机构 议会委员会是立法机关的最主要的工作机构。议会作为国家权力机关和主要的立法主体,承担着大量工作。随着社会的发展,许多工作的专业性日益增强,不可能要求普通议员都能精通大量的、各方面的专业性问题;议会有一定数量的人员,随时开会解决问题,多有不便。由于这些原因,有必要在议会中设立若干委员会,分工负责某方面的工作,以弥补上述不足。因此,各国议会差不多都设有若干个委员会。议会的大部分工作、活动,是在各种委员会中进行的。
议会委员会五项基本制度 各国立法关于议会委员会的规定,至少包括五方面的制度:
其一,委员会的规模。各国议会委员会数目、委员会的人数,主要根据形势、工作需要和传统等因素决定。有的国家如法国、澳大利亚、印度等,委员会在10个以内;有的国家如德国、意大利、瑞士、瑞典、日本等,委员会在10-20个之间;有的国家如美国、阿根廷、丹麦、波兰等,委员会在20个以上。从委员会的人数看,有的国家人数较少,如美国参议院中退伍军人事务委员会只有9人;有的国家人数较多,如法国两院中的文教、家庭和生产贸易委员会各有120人;有的国家对各委员会的人数统一规定为多少人;有的国家对各委员会的人数则不作统一规定,而根据各委员会的重要性和工作情况确定。另外,各国委员会的数目和委员会的人数随着情况变化而时有增减。
其二,委员会的组成。委员会多由议员组成。美国、英国多以有专业知识和工作经验的议员组成委员会。许多国家的大部分议员都分别参加某一委员会,如法国就有97%的议员参加某个委员会。有的国家如日本规定,议员最少应担任一个常任委员。在美国第96届国会中,有的议员甚至同时参加4个委员会。也有国家如德国的委员会是由议员、有关专家和其他人员组成。有的国家允许邀请有关专家参加委员会的工作,充任委员会的顾问,协助委员会工作。美国两院各委员会每年邀请协助审查议案和处理日常工作的人员多达千余人。委员会通常设委员、委员长、副委员长或主任、副主任、主席、副主席若干人。有的国家的委员会中还设有理事。
其三,委员会的产生方式。通常有三种:一是由选举产生;二是由各方面主要是由各党派协商选任人员产生;三是由各党派根据本党在议会所占议席的比例选派人员产生。
其四,议会的委员会通常有常设委员会和临时委员会的区分。常设委员会是主要的,议会的大量工作系由常设委员会进行。常设委员会中又有专门委员会和非专门委员会的区分。一般都注意相对于政府的有关部门设立相应的专门委员会,较普遍设立的有外交、财政、国防、法律、文教、工业、农业、交通运输和社会事务等方面的专门委员会。
其五,职能和作用。在总统制国家,政府成员不能兼议员,不能出席参加议会的辩论,只能列席委员会的听证会以表达对议案的意见。这些国家,一般说,委员会是政府和议会间的桥梁,其作用较大,活动范围较广。在内阁制国家,重要议案几乎全部由内阁提出,内阁成员一般都兼议员,有权在议会为政府的议案辩论,有权表决议案,他们实际上支配了议会,因而委员会的作用和活动范围较小。各国委员会一般都有提出议案、审查议案的职能,对政府活动进行检查、监督的职能,工作建议职能。美国的委员会的作用和职能尤为突出,它有权对议案进行大量的甚至是全部的修改,有权将议案搁置一旁。它在大会辩论前是起着隘口作用的关键性环节,在整个审议活动中是尤为复杂尤能反映各种利益集团的较量和妥协的环节。特别是委员会的听证活动对立法和监督政府起着至关重要的作用,听证会经常发生激烈辩论,受到各有关方面以至整个社会的充分关注。它在立法和监督活动中发挥着十分重要的作用。美国国会在相当大的程度上是以专门委员会为中心展开活动的。
国外立法所确立的、实践所存在的上述议会委员会制度,对我们颇有借鉴作用。中国人大的规模很大,更需要有好的委员会制度。有了好的委员会制度,对立法质量的提高和整个立法的健康发展,自当大有益处。
司法机关的立法作用 近代以来,司法机关通常是指以审判和法律监督为职能的国家机关。但实际上,许多国家的司法机关还有相当的立法权,也是现代国家的立法主体之一。它在主要行使司法职能之外,也对立法发生重要的作用。这种作用主要反映在以下方面:
其一,通过司法审查对立法发挥作用。司法审查是法院审查立法和行政活动是否合宪、违宪的专门活动。经审查被认为是违宪的,就是无效的。不少国家的法院拥有司法审查权,它们实际上对立法享有监督权、选择权、废止权。司法审查权有的归普通法院主要是最高法院拥有,有的归宪法法院拥有。拥有司法审查权的法院,有的可宣布议会通过的法律违宪无效,有的既可宣布议会的法律违宪无效又可宣布行政机关的行政法规、行政规章违宪无效;有的居于立法和行政机关之上,有的与立法和司法机关处于相互制衡的关系之中。意大利宪法法院的首要职责,就是监督和裁决法律、法令和其他法是否合宪、违宪和在多大程度上违宪,它实际上位居于立法和司法机关之上。
其二,创制作为法的渊源的典型判例。这一现象发端于英国,后为美国接受,进而成为整个英美法系的一个主要传统。但在美国,判例法从来没有获得它在英国所达到的那种绝对权威性。联邦法律的绝大部分都已是成文法,判例法在联邦法律中只存在于与联邦政府活动直接有关的某些特殊范围。判例法主要存在于州法律中,而州法律中很大一部分也已成为成文法。在诸如税务、市政管理、社会福利、公用事业等现代事务领域,无论是联邦的还是州的法律,一般都是成文法。至于刑法领域,根据法无明文规定者不罚的原则,全部是成文法。
其三,解释法律、法规以申立法之义、补立法不足、代立法之用。有的国家的司法解释,解释主体只能是最高法院或最高司法机关,解释的对象只能是特定的法,解释的目的不超出弥补立法的不足。另一些国家的司法解释则不限于这些。美国的司法解释是一种权力很大的解释。美国联邦法院有权对包括宪法在内的一切成文法和判例法作出解释。
其四,向立法机关直接提出法案因而正面参与立法,以及根据立法机关的委托直接立法。美国国会把制定民事、刑事及上诉程序方面的法律的权力授予最高法院,最高法院曾经而且经常行使这些权力制定和修改诉讼程序法。但司法机关的提案权和授权立法权比之司法机关在以上三个方面的作用和影响,则明显不及。
司法机关作为立法主体,在不同国家所形成的制度颇有不同,这些制度多以立法形式予以确定。完善中国立法主体体制,有必要研究和借鉴国外这方面的制度,使我们的司法机关在与立法发生关系方面,不仅走出仅仅是或主要是侵越立法职权的路径,而且也能发挥对立法的正面作用,包括通过司法审查和法的解释对保障立法质量发挥应有的作用。
任何法都有形式、名称和调整范围问题 法都需要采取一定的表现形式,例如以宪法、法律形式表现,或以行政法规、地方性法规、行政规章形式表现。每一种法的形式又总要冠以一定的名称,比如称为法、律、条例或称为规则、细则、办法。而无论哪一种形式、哪一种名称的法,又都有其应有的调整范围,例如,以刑事、民事、国家机构等方面的事项为调整范围,或以行政管理、经济建设、文化建设之类的事项为调整范围。这些不同形式、名称和调整范围的法,应由不同的立法主体产生,它们表现出不同的法律效力等级,调整不同的社会关系,解决不同的社会问题。它们在一国法的体系中占据自己应有的地位,扮演着不同的角色,从不同的侧面共同担负着法所应当担负的使命。
法的质量与法的形式、名称和调整范围 法的质量问题同法的形式、名称和调整范围问题,有明显的关联。如果一国不同级别、不同层次的立法主体,所能采取的法的形式、法的名称没有区别,它们制定的法在调整范围方面没有必要的界限,则该国法的形式体系和法的部门体系亦即法的体系便是紊乱的。在这种紊乱的情况下,立法者难以清晰、恰当地运用必要的法的形式、名称来解决立法调整的问题,法的形式、名称与法所调整的内容,便可能经常出现文不对题的情形。法律可能经常规范了属于法规、规章规范的事项,法规、规章可能经常规范了属于法律规范的事项,于是上位法越俎代庖地解决属于下位法解决的问题,下位法侵权性地解决属于上位法解决的问题,这种现象就会比比皆是。在这种紊乱的情况下,立法质量不待说是难以得到保障的。
因此,必须看到,为保障立法质量,立法者的重要职责之一,就是要使所立之法获得适当的、科学的形式和名称,调整应当由这种形式和名称的法调整的事项,而不使所立之法采取不适当的形式和名称,解决不适当的问题。完好地履行了这一职责,所立之法才算是合乎应有质量标准的法。正确地解决法的形式、名称和调整范围问题,也因此属于解决法的质量问题的任务之一。目前中国法的质量存在的问题之一,也正在于不少法的形式、名称和调整范围存在弊端。在这方面借鉴国外、境外的有关经验,对我们同样是有必要、大有益的事。
法的形式和调整范围制度的一个范例 国外、境外关于法的形式、名称和调整范围的立法规定,由于国情的差异,尤其是由于立法体制、法律文化传统和语言文字方面的差异,有着明显的不同。法的形式和法的调整范围问题,多在宪法和宪法性法律中作出规定,法的名称问题多在其他法律或法规、规章中加以规定。有的也在相当于立法法之类的法律、法规中设专门条文予以规定。
前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》是比较清楚地确立关于法的形式和调整范围制度的一个范例。《立法技术总方法》在其第三章中设专节规定了关于法的形式及其调整范围的制度,并规定了与法的形式和调整范围相联的有关制度。这一制度的主要内容和特征在于:首先,将法的形式分为五种,即在宪法之下设定法律、法令、部长会议和中央国家管理机关的规范性文件、地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件等几种法的形式。然后依次对五种法的形式的调整范围和它们在立法体系中的地位作出规定。
第一,法律。这是法的形式中仅次于宪法而高于其他法的一种法的形式。关于法律这种法的形式,《立法技术总方法》设定了这样几项制度:其一,法律由大国民议会亦即罗马尼亚共和国的唯一立法机关制定,其他机关无权制定。其二,法律的调整范围表现在:凡是管理和组织一切国务的、经济的和社会的活动的一般措施,以及根据罗马尼亚共产党纲领而规定国家对内及对外政策总路线的一般措施,均由大国民议会通过法律加以规定。(第24条)其三,在什么样的条件下应当拟定法律草案呢?在宪法和法律规定某一规则须以法律规定的情况下,应当拟定法律草案;对于详细规定货币和其他物质权利的劳动报酬或任何其他形式,以及详细规定刑事性质的问题,应当拟定法律草案。(第25条)其四,对于在法律草案中所作的规定,必须保证其具有极大的稳定性。(第26条)其五,在必要时,法律草案中必须明确规定从属于法律的执行性的规范性文件的范围。(第26条)
第二,法令。其中分为国务委员会法令和总统法令两种。在这两种法令中,《立法技术总方法》对国务委员会法令规定的制度更具体一些。按照它的规定:国务委员会根据宪法规定通过具有法律效力的规范时,应当拟定具有法律效力的法令草案。(第27条)国务委员会为了行使宪法或法律所授予的职权,也可以拟定法令草案。国务委员会颁布的法令不须经大国民议会批准。(第28条)对于总统法令,《立法技术总方法》仅规定:总统在合乎宪法和法律规定的情况下,可以拟定总统令草案。(第29条)
第三,部长会议和中央国家管理机关的规范性文件。其中分为部长会议决议、部长和中央国家管理机关领导人具有规范性的指示、命令和其他文件。这是法的形式中数量尤多的法的形式。《立法技术总方法》对这种法的形式规定了多方面的制度。其一,颁布的条件和注意事项。部长会议和中央国家管理机关只能根据宪法、法律或法令的规定,为了采取组织和保证执行法律的必要措施,颁布规范性文件。这些规范住文件不得对它们颁布时所根据的怯律和法令的原则和规定作任何增补或发生抵触。(第30条)其二,拟定决议草案的条件和注意事项。部长会议根据宪法、法律和法令的规定,为了行使其职权,为了实现党和国家的对内和对外政策,拟定具有规范性的决议草案。在部长会议具有规范性的决议草案中,必须指明它们颁布时所根据的更高等级的规范性文件。(第31条)其三,颁布具有规范性的指示、命令和其他文件的条件和注意事项。(1)部长和中央国家管理机关领导人的具有规范性的指示、命令和其他文件,必须根据法律、法令或部长会议决议中所应遵守的规定颁布。(2)在具有规范性的指示、命令和其他类似的文件中,必须指明它们颁布时所根据的更高等级的规范性文件。(第32条)(3)指示、命令和其他类似的规范性文件,必须由部长或相应的主席或中央国家管理机关的其他领导人签署。(第33条)(4)指示、命令和其他类似的文件,必须严格地限于在它们颁布时所根据的文件规定的范围内,严格地限于在颁布这些文件的中央机关的活动范围和领域内。在这些文件中,应当对使更高等级的立法条文更为详细化和具体化的组织性和技术性的措施以及切实执行这些措施的指示作出规定。(第34条)(5)如果更高等级的规范性文件规定要拟定指示、命令或其他类似的规范性文件,则必须及时通过这些文件,以便在执行更高等级的规范性文件时不致造成困难。(第35条)
第四,地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件。《立法技术总方法》规定:其一,根据宪法和法律的规定,人民会议为了行使其法定的职权而通过决议,对若干地方性的活动作出详细的规定。(第36条)其二,人民会议执行委员会或执行局,在拟定必须根据法律和为了执行法律而通过的决议时,应当考虑到这些决议必须遵守最高国家权力机关和最高国家管理机关以及选举该执行委员会或执行局的人民会议所颁布的规范性文件。决议一般地都应当包括组织性和技术性的指示,以及对适用更高等级法律规范和对从属机关、企业和机构的任务具体化的指示。(第37条)其三,在人民会议的决议或执行委员会或执行局的决议不是根据关于人民会议组织和工作的法律,而是根据其他规范性文件颁布的情况下,必须指明其法律根据。(第38条)
台湾关于法的形式、名称和调整范围制度 台湾的《中央法规标准法》在其第一章、第二章中规定了台湾的所谓中央法规的形式、名称和有关法的形式的调整范围。在这个《标准法》中,"法规"指称中央一级的各种法或各种规范性法文件的总称。按照《标准法》的规定,台湾的所谓中央法规除了宪法之外,还有法律、法令两种形式。
第一,法律。法律的名称分为法、律、条例或通则数种。(第2条)法律应当经立法院通过,总统公布。(第5条)应当以法律调整的事项包括:-、宪法或法律有明文规定,应以法律定之者。二、关于人民之权利、义务者。三、关于国家各机关之组织者。 四、其他重要事项之应以法律定之者。(第5条)应以法律规定之事项,不得以命令定之。(第5条
)
第二,命令。各机关发布之命令,得依其性质,称规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则。(第3条)各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令。应当视其性质分别下达或发布,并即送立法院。(第7条)
台湾的《行政机关法制作业应注意事项》对台湾各种法的形式、名称和调整范围则有比之《中央法规标准法》又显具体的规定。这个《注意事项》的名称不大像法,它对立法问题作出规定已属不妥;它作为规定"行政机关法制作业"的一个规范性文件,对只有立法机关才能制定的法律的形式、名称及其调整范围也有规定,自然更为不当。但这些我们都姑且不论。我们这里仅注意它所设定的关于法的形式、名称和调整范围的制度。
《注意事项》也是将台湾的法(在台湾,称为"法规")的形式分为法律、命令两类(除宪法之外)。它指出:何种法律应当称为法、律、条例或通则?何种性质之命令可以称为规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则?法未明定。惟今后订立新法规及修正现行法规时,其定名宜就其所定内容之重心,依下列制度办理。
第一,法律。其中分为4种,它们的名称和所调整的范围或事项为:(1)法:属于全国性、一般性或长期性事项之规定者称之。(2)律:属于战时军事机关之特殊事项之规定者称之。(3)条例:属于地区性、专门性、特殊性或临时性事项之规定者称之。(4)通则:属于同一类事项共通适用之原则或组织之规定者称之。
第二,命令。其中分为7种,它们的名称和所调整的范围或事项为:(1)规程:属于规定机关组织、处务准据者称之。(2)规则:属于规定应行遵守或应行照办之事项者称之。(3)细则:属于规定法规之施行事项或就法规另作补充解释者称之。(4)办法:属于规定办理事务之方法、时限或权责者称之。(5)纲要:属于规定一定原则或要项者称之。(6)标准:属于规定一定程度、规格或条件者称之。(7)准则:鹰于规定作为之准据、范式或程序者称之。
《注意事项》还明确规定下列事项,不应定为法规:(1)无需专任人员及预算之任务编组。(2)机关内部之作业程序。(3)上级机关对下级机关之指示。(4)关于机关相互间处务上之联系协调。(5)不具法规特性之事项。
这里特别需要指出,行政机关的规范性法文件是现代国家法的形式中一种数量很大的法的形式。行政机关的规范性法文件质量如何,直接关系一国立法质量的全局。为保障行政机关的规范性法文件的质量,有必要制定专门的法律或法规予以规范。台湾的《行政机关法制作业应注意事项》,便是专门规范行政机关的规范性法文件的一个范例。这个《注意事项》系统提供了制定行政机关法规的技术规范。按照它的规定,行政机关的规范性法文件亦即行政法规的制定,除须遵照台湾《中央法规标准法》的规定办理外,还应当切实注意下列各点:一是法规案件的草拟;二是法规案件的格式;三是法规命令的发布;四是省(市)单行法规的发布;五是作业管理;六是法规研释;七是资料整建;八是法规及其解释函(令)的整理。
有了《中央法规标准法》关于法的形式、名称和调整范围的规定,又有《注意事项》的补充,台湾政权就以制度化的形式解决了法的形式、名称和调整范围问题。
立法规划与立法质量 立法是一种活动过程,包括立法准备、由法案到法、立法完善三阶段。 现代立法活动过程中的立法准备,一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,是为正式立法准备条件、奠定基础的活动。一项立法所须进行的准备活动应当包括哪些内容,主要视该项立法的规模、效力等级、调整范围、调整事项的重要程度而定。在这多种多样的立法准备活动中,立法规划的编制和法案起草,尤具实在意义。遵照立法规划立法,是保证立法有序进行,协调立法与它所调整的社会关系,帮助构建完备的法的体系和法制体系,指明立法方向和任务,直接促使立法者做好具体立法工作,从而保证立法质量、使立法臻于科学化的一个有效途径。
《立法技术总方法》关于立法规划的规定 前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》对立法规划作了较为详细的规定。《立法技术总方法》第1条便明文规定:规范性活动根据立法规划进行;立法规划应当根据国家的社会和经济发展计划制定。"尔后,《立法技术总方法》设专章(第二章)规定立法规划事宜,就立法规划的原则、任务、拟定、批准、实施和登记事项,形成一整套制度。这套制度在国外以立法规定的立法规划制度中,是颇具典型性的一种。其内容包括:
第一,立法规划的原则。制定立法规划时,必须使它具有发展和完善社会主义立法及法律原则的前景,并能为有计划地领导全部规范性活动规定范围。(第13条)
第二,立法规划的任务。立法规划应当包括根据全国社会和经济发展计划所规定的下列基本任务:(1)规定一切活动领域需要制定的主要的规范性文件--法律和法令,其中包括:①有关进一步完善社会的一般管理和社会制度、国家建设。整个社会主义民主制度的立法措施;②促进进一步改善社会主义生产关系、发展国民经济、维护社会主义所有制、加强国民经济中的纪律,贯彻党和国家经济政策的立法措施;③加强实现社会主义道德和正义原则以及社会主义共同左活准则的之法措施;④保证维护公民权利和自由、促进全面培植人的个性的立法措施;⑤促进扩大罗马尼亚参加世界经济流通以及提高它在加强国际法制和司法中的贡献的立法措施;(2)规定部长会议根据法律和法令并为了执行法律和法令应通过的基本决议;(3)制定使法律简化和使其合理化的措施,制定使一部分法规集中于统一的规范性文件的措施;制定总结示范章程的措施;(4)参加执行立法规划任务的机关的基本职能和权限。(第14条)
第三,立法规划的拟定、提交和批准。立法规划草案由立法委员会根据中央国家机关和社会团体以及地方机关的建议拟定,并由立法委员会将其提交党和国家的最高领导批准。(第15条)
第四,为实施立法规划而制定年度计划。下列机关根据立法规划中的任务并为了执行这些任务,制定各种措施的年度计划:(1)部长会议就立法规划中属于它的任务制定年度计划,包括制定根据法律并为了执行法律而应通过的决议的年度计划;(2)各部和其他中央国家机关在准备它们活动领域的最高等级的规范性文件草案的工作中,就它们的任务以及根据法律并为了执行法律而应通过的本部门文件制定年度计划;(3)中央社会团体就宫们倡议提出的草案以及它们同其他机关参加起草的草案制定年度计划;(4)地方国家权力机关和地方国家管理机关就自己的各种决议,在所拟定的法律文件的规模和作用必须加以规划的范围内制定年度计划;(5)立法委员会就整个立法的简化、合理化和系统化的工作制定年度计划。各种措施的计划既包括立法规划所提到的规范性文件草案,也包括立法规划未提到的规范性文件草案,其中包括修改、补充、登记或废除现行的规范性文件。立法规划和各种措施计划不包括在必要时每次均按照日常业务管理程序所通过的规范性文件。(第16条)
第五,立法规划的登记。立法规划和各种措施计划,必须根据制定不能预先规定的规范性文件的需要加以登记。(第17条)
(一)关于法案起草准备的立法规定
法案起草的一般准备工作 法案起草是一个过程。这个过程可以分为两个阶段:一是准备阶段;二是正式起草阶段。法案起草的准备工作可以分为两类,即实体性的准备工作和程序性的准备工作。法案起草准备工作具体有哪些内容,由法案的性质、规模、复杂程度和其他有关情况而定,但无论什么样的法案起草,大体上都需要有这样一些准备工作:
第一,弄清与法案相关的宪法规定和法律、法规、规章、政策或它们的某些规定。以便法案符合它们或不与它们相抵触,或是以便搞清楚需要在怎样的程度上设定新的法律制度或变动现行法律制度。这是实体性的准备工作。
台湾的《行政机关法制作业应注意事项》规定法案起草应做好4项准备作业,其中第1项是"把握政策目标:法规是否应修、应订,须以政策需要为准据。"第4项是"检查现行法规:应定为法规之事项,有现行法规可资适用者,不必草订新法规;得修正现行法规予以规定者,应修正有关现行法规;无现行法规可资适用或修正适用者,方须草订新法规。新订、修正或废止一法规时,必须同时检讨其有关法规,并作必要之配合修正或废止,以消除法规问之分歧抵触,重复矛盾。"
第二,弄清需要法案调整的事项或需要法案解决的问题有哪些,弄清法案调整对象的情况并针对所要解决的问题提出好的解决办法。这些办法应当有法的根据或不与法相抵触,应合乎社会经济、政治发展的要求,具有好的社会效果和稳定性。这也是实体性准备工作。做到这些,就要注重调查研究,善于采取包括立法技术在内的现代技术手段。
前罗马尼亚《立法技术总方法》第5条规定:"规范性文件草案根据对作为规定对象的社会现象和过程的科学分析,必须保证提出具有最大稳定性和社会效果的内容合理的解决办法。为此目的,必须进行调查研究,作出具有社会经济、政治和法律论据的规定,并采用现代式的分析和通过决定的方法,以及合适的立法技术程序。"台湾的《行政机关法制作业应注意事项》规定法案起草应做好的另两项准备作业,一是"确立可行作法:法规必须采择达成政策目标最为简便易行的作法。"二是"提列规定事项:达成政策目标之整套规划中,唯有经常普遍选用并必须赋予一定效果的作为或不作为,方须定为法规,并应从严审核,审慎处理。"
第三,拟定提纲、方案或计划。为使法案起草工作有条不紊、行之有效地进行,需要对起草工作作出一个总体部署。作为这种部署的一种有效表现形式,就是拟定法案起草的提纲、方案或计划。提纲应反映所要起草的法案的基本原则、主要任务和实现这些原则、任务的办法。方案应是科学的、便于实施的。这是程序性的准备工作。
前罗马尼亚《立法技术总方法》第6条规定:"对于具有重大意义的法典和其他规范性文件的制定,必须先拟出提纲,提纲应反映此项规定的总的概念及其基本原则、任务和重要的解决办法;在主管机关批准提纲以后,始得着手制定草案。"(第1款)"对于复杂问题提出的解决办法,必须拟定几个方案,并论证每个方案的优缺点,使这些方案具有必要的评价部分。"(第2款)第47条规定:"在准备法典和其他重要的规范性文件草案时,必须根据已写出的研究报告,拟定预备提纲,并说明在起草时提出的原则、新的趋向和解决问题的最重要的办法。提纲在根据立法委员会提出的意见和建议进行最后修订以后,应提交党和国家最高领导批准。在提纲批准以后,被委托拟定草案的机关通过第42条所规定的集体,开始起草草案。"第48条规定:"在起草草案之前应先拟定计划。在计划中,解决办法的基本结构部分在逻辑上的连贯性,以及新的规定所采用的法律范畴,都应十分明确。"
第四,准备必要的相关文件。正式起草法案之前,需要产生一系列文件,为正式起草作好准备。这些文件通常包括:关于立法必要性、可能性的文件;关于立法所要解决的主要问题以及难点所在的文件;关于所立之法与哪些法律、法规、规章、政策有关的文件(包括这些相关的法律、法规、规章);关于所立之法的综合性的和单项的研究报告,等等。根据这些报告开展工作。准备这些文件或报告的工作也是实体性的。
为法案起草准备文件应注意的事项 前罗马尼亚《立法技术总方法》第40条规定:"在起草规范性文件草案时,必须考虑到应加以规定的社会关系的意义和复杂性,以研究报告和其他文件报告为依据,从而保证法律规定符合经济和社会生活发展的要求。"准备这些文件应注意:
其一,要有合法、合理和科学的根据。《立法技术总方法》第41条规定:"为了确定必须按照立法程序批准的设想和方针,文件的准备工作应以有关该项草案所涉及的活动领域和范围的党的决议为依据。"第43条规定:研究报告和其他文件材料,应以对社会经济情报的科学研究工作为依据进行编写。需要通过规范性文件的机关应掌握若干方案。并且必须掌握有根据地选择某一方案所应有的一切材料。
其二,要有适当人员参与准备文件,这些人员应包括有立法经验的人员、法学专家、教学和研究人员、业务专家。《立法技术总方法》第42条规定:研究报告和其他文件报告,由专家和在某项规定的活动领域方面受过训练和有职业经验的人员编写。在编写这些材料的集体中,必须有法学家参加。根据问题的意义和性质,在起草文件材料时,还必须保证有研究该文件中有关问题的学校教师、科学研究所和其他机构的工作人员参加。起草文件材料的集体的组成人员由起草规范性文件草案的机关领导人指定。
其三,要有科学的分析、论证和结论。《立法技术总方法》第44条规定:在研究报告中必须分析现行立法的社会效果、经济效果和政治效果,指出其缺点或不足之处,以及制定新的规定的必要性,并须指出此项决定的预期的效果。在研究报告中必须指出本国和其他国家科学研究工作和法律适用实践得出的结论。
其四,要有民主的工作程序。《立法技术总方法》第45条规定:"为了对研究报告中提出的结论进行最后的研究,在起草文件阶段就必须同根据法律应当对规范性文件草案提出结论性意见的机关进行商讨。"第46条规定:"研究报告和其他文件材料应成为各项新的规定设想的基础。研究报告得出的结论,其中包括为新的规定提出的指导方针和基本措施,应提交集体领导机关讨论,并由该机关就提出的建议发表自己的意见。"
(二)关于法案正式起草的立法规定
正式起草法案应注意的基本技术事项 正式起草法案是立法准备阶段至关重要的一环。 正式起草法案,包括起草法的主案和附案两个方面 。主案即拟提交审议的立法提议或动议,附案即拟提交审议的法的原型。但通常所说的法案起草,主要指起草作为附案的法律草案、法规草案、规章草案,也就是完成法的原型的构造。这种法案起草,其内容主要包括科学地完成下列工作:其一,确定法的结构的类型。法的结构有简单结构、复杂结构和一般结构三种类型。起草法案,首先需要选择所要起草的法案应当采取何种类型的结构。其二,确定法的名称,亦即确定所要起草的法案是采取法的名称,还是采取条例或其他名称。其三,拟就法的规范和非规范性内容。其四,安排法的总则、分则、附则和编、章、节、条、款、项、目。其五,正确使用立法语言文字。有些法的草案的起草所要完成的工作,还要超出这一范围。要完好地完成这些工作,便要注意:第一,构想要周密,使法的结构得以采取完善或适当的类型,其要件的选择和安排是合理的。第二,名称要适当,使所起草的法能名正言顺地解决它所能解决、应解决的问题。第三,内容要完整,规范性内容和非规范性内容都是概括而全面的。第四,体系要协调,相关方面要配套。第五,法意要明确,不仅要把立法意图和目的表述出来,还要表述清楚,使人明白易懂。第六,语言文字要规范。这些应注意的事项,国外、境外有许多立法规定。
正式起草法案应注意的其他技术事项 正式起草法案还需要注意一系列技术问题。例如:要注意避免重复,要善于运用引文或援引方式。前罗马尼亚《立法技术总方法》确立了在规范性法文件中一般应避免重复的制度。规定:"必须避免在两个或若干个规范性文件中重复同一规范,避免在单行性法律中规定已在一般性法律中有所规定的犯罪行为,以及任何类似的重复现象。"(第87条)而这种重复现象,在中国立法之中,何其之多!为了避免重复,前罗马尼亚《立法技术总方法》第85-87条确定了在规范性法文件中运用引文的制度,《立法技术总方法》规定,为了避免重复,可运用引文,可援引规范性文件的一条条文或若干条文或整个规范性文件。但是:第一,运用引文不应对理解本文及其适用造成困难。第二,不应援引其本身含有其他引文的规定。第三, 在援引其他文件时,必须指明这一文件的名称、编号和公布日期。在援引该文件的某些规定时,应指明条文的顺序号。第四,如果援引的文件在公布后经过修改过或经过修改后重新公布,则必须指明这一情况。第五,如果为了强调法的教育作用以及便于理解和适用而必须提到某些现行规范,则以一般的表述方法加以援引,所援引的本文可用附注的方法加以转载。
(三)关于征求有关方面意见的立法规定
征求意见应注意的技术事项 法案草稿产生后,接着就要征求有关方面对稿子的意见。征求意见的原因和目的,主要在于了解有关方面对稿子的看法、态度和反映,请有关方面帮助检查、发现稿子的漏洞、缺点和其他问题,以便进一步修改稿子并使其趋于完善,使其易于为各有关方面接受并易于通过。征求意见的对象范围因法案的性质、特点定夺。一般包括:法案决策者;与法案有利益关系的机关、组织和人员;有关专家、学者和教学、研究机构。意见征得之后,便要作分析判断和协调论证工作。在纷纭复杂的意见面前,起草人不能眼花缭乱、无所适从,而应善于识别、判断,善于择善而从。对决策者的意见,一般要遵从;看到决策者的意见有失偏颇,则要善于向决策者作解释和说服工作。为使正确的意见得以坚持或被决策者认可,有必要学会论证正确意见的本领。在利益关系者的不同意见面前,起草人应善于协调。协调既要讲原则,必要时也要有所调和、妥协。当法案涉及到的利益关系者的意见存在重大分歧,起草班子和起草人员无力协调时,需由起草机关或法案决策者出面协调。
《立法技术总方法》规定的征求意见制度 征求意见是法案起草过程中一项十分重要的工作。有的国家对征求意见这一环节的有关方面作出比较具体的规定,形成了较为完整的制度。以前罗马尼亚《立法技术总方法》为例,它所规定的制度包括以下方面:
第一,征求意见的程序和方法。规范性文件草案拟出并得到集体领导机关赞同以后,将草案送交有关机关征求意见。征求意见时应当说明理由。根据提意见的机关的要求,还要将草案中规定所根据的研究报告和其他文件材料送交该机关。(第52条)
第二,征求意见的一般对象。法律草案、法令草案和部长会议决议草案由相应的下列机关提出意见:(一)规范性文件中特别规定有权提意见的各部和其他中央机关;(二)对解决规范性文件草案中规定要解决问题能起协调作用的各部和其他中央机关;(三)草案赋所确定的任务、职责或工作同拟定的规定有联系的各部和其他中央机关;(四)各县人民会议执行委员会和布加勒斯特市人民会议执行委员会(就直接有关其活动的问题)。(第53条)
第三,征求意见的特别对象。其一,在下列情况下,拟定规范性文件草案的机关必须取得司法部的结论性意见。(1)拟定的草案与该部的活动有关,或与各级法院、国家公证处以及各机关和企业的法律处的工作有关:(2)拟定的草案修改由该部协调制定的法典规定,或者删除这些规定;(3)拟定的草案规定刑罚或规定违法行为;(4)拟定的草案涉及关于提供法律帮助的协定、领事协定和任何其他与司法部的活动有关的国际协定。(第54条)其二,在其他中央机关或县人民会议执行委员会和布加勒斯特市人民会议执行委员会想了解部长和其他中央国家管理机关领导人的指示、命令和其他规范性文件草案的情况下,应当将上述草案送交这些机关征求意见。(第58条)其三,如果人民会议决议草案或人民会议执行委员会和执行局决议草案的内容涉及其它中央国家机关和地方国家机关,应当将上述草案送交这些机关征求意见。(第59条)
第四,提意见的方式。其一,提意见的机关主要是从它们所从事的工作的角度对规范性文件提意见。(第55条)其二,与草案一致的意见,用"对草案表示赞同"的词句方式表达,在文件上必须有提意见的机关领导人以及立法委员会领导人的签字。意见的评语填写在附于草案说明理由的一栏中。(第56条)其三,如果同提意见的机关共同讨论草案后在意见上有若干分歧,则在说明理由的一栏中注明这种分歧,或者在问题需要进一步阐述时,予以特别注明。(第57条)
(四)关于审查、修改和批准的立法规定
审查、修改和批准法案草稿应注意的事项 这里所说的审查、修改和批准法案草稿,不是指法案提交立法主体审议期间的审查、修改和批准,而是指法案草稿产生后、提交立法主体审议前,对法案草稿的审查、修改和批准。审查、修改和批准法案草稿,是法案起草过程的一道重要工序。法案之所以需要修改,是因为:其一,人的认识一般不是一次完成的,不是一次就能达到完美的境界;其二,一项法的草案的完成,往往旷日持久,稿子很可能有不连贯、有漏洞之处;其三,完成法案草稿是非常复杂的脑力劳动,一般需要经过反复审查、研究、推敲、修改,才能臻于完善。审查法案草稿的主体,主要是法案决策者,也可是法案起草人自身。修改法案草稿的主体,主要是法案起草人,也可是法案决策者。批准法案的主体只能是决策者和有关特定机关。审查法案草稿,主要是审查:(1)法案草稿是否正确反映了立法意图。(2)法案草稿是否与宪法、法律、法规、规章、政策相抵触。(3)法案草稿的内容是否可行。(4)法案草稿的结构和内容安排是否科学、协调,语言、语调、文字是否合乎要求。(5)法案草稿有无明显的或内在的矛盾、漏洞。经审查发现问题便加以修改。一个法案草稿究竟要修改多少次,主要取决于法案的规模、涉及问题的复杂程度、背景情况和起草人的状况。每次修改,可以是局部的,也可是全局的。还可一次修改斟酌某一问题。修改终止之时,是法案决策者认可或批准法案草稿之日。批准需要履行必要的程序。
法案审查、修改和批准制度 关于法案的审查、修改和批准,不少国家以立法形式作出规定。前马尼亚《立法技术总方法》就规定了法案审查和批准制度。按照《立法技术总方法》的规定:其一,在有关机关提出意见以及法律草案、法令草案和部长会议决议草案最后拟定以后,应将这些得到各部和其他中央机关或地方机关的集体领导机构赞同的草案送交部长会议秘书厅。草案应附有理由的说明,其中包括一致的意见和作为草案基础的全部材料。部长会议秘书厅对收到的草案应进行检查,并准备将草案提交部长会议,对不符合以上规定的全部要求的草案,应退回拟定草案的机关加以补充。(第63条)其二,提交部长会议审议的法律草案、法令草案和决议草案,应事先由各副总理从各自的活动领域角度加以审查,并在尽量消除可能发生的分歧意见以后提交部长会议。(第64条)其三,部长会议决定行使其立法提案权的法律草案或法令草案,应送交大国民议会或国务委员会。(第65条)其四,在某些法律草案或法令草案的立法提案权不是由部长会议而是由其他机关行使时,草案应由提案机关送交大国民议会或国务委员会。(第66条)其五,《立法技术总方法》还特别规定:《立法技术总方法》第七条规定:"规范性文件草案在主管的国家机关通过之前,先按其内容的重要性提交党的领导部门批准。"美国《统一规则》第27条则对法案的修改作出规定:"一个法律草案完成后要进行仔细和严格地修改。先把草案搁在一边,隔一段时间再着手进行修改。保证使用定义的词的意思先后一致。"并强调"时间和彻底弄通是没什么可替代的。"
(五)关于公众讨论的立法规定
三项制度:公众讨论法案制度一例 为保障立法合乎民意,体现立法的民主原则,一些国家设有公众讨论法案的制度。前罗马尼亚《立法技术总方法》就公众讨论法案规定了三项制度。一是关于公众讨论法案的目的和标准。《立法技术总方法》规定:为贯彻劳动人民参加管理国家的原则,保证劳动人民参加规范性文件的起草过程,某些具有特别意义的草案在由主管国家机关批准以前,交由公众讨论。(第10、67条)二是关于公众讨论法案的方式。《立法技术总方法》规定公众讨论草案使用下列方式进行:在劳动人民大会上组织讨论;利用宣传工具(报刊、广播、电视),在从事与草案有关的活动领域的专家和劳动人民会议上组织讨论;能使公民对完善草案作出自己贡献的其他任何形式。(第67条)三是关于对讨论意见的处理。《立法技术总方法》规定:在必要时,讨论中提出的意见和建议由起草草案的机关会同提意见的机关审议。对讨论过程中的意见加以分析所得出的结论,以及关于改进草案的建议,应当通知主管机关,该机关在通过草案时必须加以考虑。(第68条)关于公众讨论法案在什么情况下可以或应当举行,是在法案经有关机关批准之前还是之后,采取何种讨论方式,以及如何处理讨论的意见,这些方面,在实行公众讨论制度的国家并不是没有差异的,事实上差异在有的国家之间还是很明显、很大的。《立法技术总方法》确定的三项制度,只是前罗马尼亚这个颇有特色的东欧国家的立法特色的一种反映。
法的构造直接关联立法质量 法案起草以至整个立法过程中的一个特别重要的环节,是完成法的构造,形成一个理想的或是可为多方面认可的正式的法案稿。立法质量以及所立之法的质量如何,与法的构造科学化程度直接关联。国外、境外对立法所作的规定中,有许多是关涉法的结构问题的,有的还有对法的构造问题加以集中规定的。台湾的《行政机关法制作业注意事项》对法案草拟亦即法的构造就有专条规定,其内容涉及多方面。综合国外、境外关于法的结构的立法规定,可以看出,其基本要求至少有这样若干方面:
(一)关于结构要完善的立法规定
《统一规则》关于法的结构的规定 立法质量是与法的结构的完善程度分不开的。法是由若干部分构成的一个统一整体。构成法的整体的各个部分,称为法的结构的要件。 美国《统一规则》第24 条对法的结构及其要件安排,有具体而规范化的规定。按照《统一规则》的要求:其一,法要为读者安排最实用和最符合逻辑的结构。避免出现理解前面的条款需借助后面条款内容的情况。同一内容的条款应当集中在一起。其二,法的结构可能需要分编或进一步分章、节。篇幅长的法可以分编并应考虑进一步划分。其三,法的结构中的各种要件或条款条款可以作如下安排:(1)定义;(2)适用范围、例外、保留(如有的话);(3)机构和其他有关主体的设立;(4)实质性条款;(5)禁止和处罚;(6)统一适用和解释条款;(7)标题的简称;(8)可分性条款;(9)生效日期;(10)法律的废止或撒销;(11)但书和过渡性条款(如有的话);(12)现有法律关系的适用(如果有的话)。
《立法技术总方法》关于法的结构的规定 前罗马尼亚《立法技术总方法》则规定:"在起草规范性文件草案时,必须采用最适当的法律结构和立法技术方法,使得条文能够准确反映研究报告中就问题实质提出的解决办法。"(第50条)又规定:"规范性文件草案中通常应具有下列部分:名称;必要时应有序言和前言;一般性规则或原则,基本规则;最后条款和过渡性条款。"(第70条)这些规定,都是就法的构造方面的结构安排问题所确定的制度。
(二)关于名称要适当的立法规定
法的名称与立法质量 法的名称作为法的内部结构中第一层次的、每个法必备的要件,它的科学化、完善化,对立法、司法、守法以至法学研究的科学化、完善化,都有重要意义,因而是提高立法质量必须注重对待的问题。法的名称是适当的,立法者在立法时容易明确正在立的法有什么样的效力等级、性质和内容;在立法后能明确这个法只有哪个机关才能对其加以解释、补充、修改或废止;还有利于对法进行分类、清理、汇编、编纂及其他法的系统化工作。一个法的名称是否科学,是衡量立法者在这个法的立法过程中是否获得成功的一个标准。法的名称问题解决好了,也有利于对立法资料进行分类、编排、整理和统计,有利于开展法学特别是立法学的研究。迄今尚无关于法的名称的系统的学问。人们还没有普遍认识到法的名称问题的重要程度。现今各国立法在法的名称上还存在许多缺陷。因此,有必要注重法的名称的意义,解决这些问题,实现法的名称的科学化。
国外境外的有关规定 国外、境外的立法对法的名称问题主要有这样一些规定:其一,名称是法的结构中特别重要的要件。其二,名称应当与它所体现的内容相吻合。其三,以一个法修改、补充和变动另一个法时应当准确表述后者的名称。其四,一国法的名称应当是一个效力等级清晰分明的体系。有的对名称问题还有较为集中的规定。台湾《行政机关法制作业应注意事项》将解决名称问题作为法案正式起草应当注意的五个事项之一,规定"名称要适当:何种法律应订明为法、律、条例或通则?何种性质之命令得称:规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则?法未明定。惟今后订立新法规及修正现行法规时,其定名宜就其所定内容之重心,依下列办理。"然后逐一将法律的4种名称即法、律、条例、通则,和命令的7种名称即规程、规则、细则、办法、纲要、标准和准则,各自在何种情况下使用,一一作出规定(详见本文第三部分)。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:名称是确定规范性文件的最重要的因素,必须简短并扼要地反映它所规定的客体。在规范性文件草案修改、补充或废除另一个规范性文件时,其名称必须包括后一文件的名称、编号和公布日期,必要时应说明"经过修改"。(第71条)
(三)关于内容要完整、科学的立法规定
法的内容是法的结构中最主要的要件 法的内容安排同样是与立法质量关联尤紧的一个问题。法的内容包括规范性内容和非规范性内容两个方面。规范性内容即通常所说的法的规范,它规定人们行为的法定模式和法定后果,也包括关于专门概念和术语的解释,关于法的适用范围和生效或施行时间的规定,关于授权有关机关制定变通、补充规定或制定实施细则的规定,关于废止有关法的规定,还包括诸如最后条款和过渡性条款等。非规范性内容即法中关于立法目的、依据和原则的说明,关于通过机关和通过时间、批准机关和批准时间、公布机关和公布时间的标记,以及其他有关内容。
法的内容安排尤其要注意完整和科学 对法的内容安排作出立法规定的国家或地区,尤其强调内容的完整性、科学性,要求法案起草者对内容的安排要有周密的考虑和谋划。法的内容要完整,首先是指规范性内容和非规范性内容两方面要完整、科学,不能只注意一方面而忽视另一方面。其次,指规范性内容和非规范性内容各自都要完整、科学,例如,就规范性内容来说,规定人们行为的法定模式和法定后果要完整、科学,实践中普遍存在的后果模式不健全的问题,应当改变。就非规范性内容来说,各种应当有的要件也都要完整、科学。
台湾《行政机关法制作业应注意事项》将这一点作为正式起草阶段需要注意的首要事项。《注意事项》规定,草拟作业,"构想要完整:法规应规定之事项,须有完整而成熟之具体构想;以免应予明定之事项,由于尚无具体构想而委诸于另行规定,以致法规订立后不能立即贯彻执行。其涉及人民权利义务较广而在草拟阶段无须保密之法规草案,于完成初稿后,得以公开或其他方式征求意见,以期完整并资沟通。"前罗马尼亚《立法技术总方法》第49条的规定,也是设定这方面的制度:"规范性文件草案的规定必须内容完整,对适用规范性文件工作中可能发生的各种适用条件应有估计,并列举可能发生的情况,或以原则性的或指导性的措词作概括的叙述。"
规则和原则 法的结构中规定行为模式和后果模式的规范性内容包括哪些要件,虽然法理上和实践上各国、各地颇有不同,但它主要是一般规则和基本规则(后者亦即各种具体法律规范)所构成,则是人们所能认同的。观察前罗马尼亚《立法技术总方法》可以看出它注重将规范性内容分为基本规范和其他规范两类。其中基本规范主要是由一般性规则或原则和基本规则构成。其一,一般性规则。一般性规则应当规定什么,是个重要问题。《立法技术总方法》规定:一般性规则应当规定对象、宗旨和规范性文件所规定的各种关系的范围,以及包括说明全部规则的指示。除了为理解有关内容的某些规定所十分必需的情况外,一般性规则不应当在草案的其他组成部分中重复,一般性规则应当同其他部分组成一个统一整体。一般性规则也可以作为法的结构中主要编章的一个组成部分。在制定法典或其他内容广泛的法规时,某些在草案本文中占有很大比重的组成部分,本身可以具有用来叙述一般性规则的导言部分。(第74条)在某些特别重要的法规中,可以用整个法规所依据的"一般原则"代替"一般性规则"。(第75条)其二,基本规则。《立法技术总方法》规定:"基本规则从根本上概括作为规范性文件各种客体的各种关系的规定。在分为若干章或其他组成部分的规范性文件中,基本规则可以按照规定的客体分为各个部分,每个部分都有相应的标题。"(第76条)
法的生效、施行和适用 规定法的生效、法的施行和法的适用之类的规范,是法的结构中规范性内容的重要组成部分。国外、境外的立法文件,如前罗马尼亚《立法技术总方法》和台湾《中央法规标准法》,对这类规范有专门规定,其中有些规定可资借鉴。
法的生效。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:如果规范性文件的生效日期与公布日期不一致,应在规范性文件中指明生效日期,指明新文件的通过对其他规范性文件的影响,以及适用这些规则所必需的措施。在临时性的规范性文件草案中,一般都必须指明适用文件的时期或停止适用文件的日期,在这一类文件中不列入固定性的规定。(第77条)
法的施行。规定法的施行制度,是台湾《中央法规标准法》的重要内容之一,该法以4个条文集中规定了4项关于法的施行的制度。其一,法规应规定施行日期,或授权以命令规定施行日期。(第12条)其二,法规应明定自公布或发布日施行者,自公布或发布之日起算至第三日起发生效力。(第13条)其三,法规特定有施行日期,或以命令特定施行日期者,自该特定日起发生效力。(第14条)其四,法规定有施行区域或授权以命令规定施行区域者,放该特定区域内发生效力。(第15条)
法的适用。对法的适用制度,台湾《中央法规标准法》也规定了4项内容。其一,法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。(第16条)其二,法规对某一事项规定适用或准用其他法规之规定者,其他法规修正后,适用或准用修正后之法规。(第17条)其三,各机关受理人民声请许可案件适用法规时,除依其性质应适用行为时之法规外,如在处理程序终结前,据以准许之法规有变更者,适用新法规。但旧法规有利于当事人而新法规未废除或禁止所声请之事项者,适用旧法规。(第18条)其四,法规因国家遭遇非常事故,一时不能适用者,得暂停适用其一部或全部。法规停止或恢复适用之程序,准用《中央法规标准法》有关法规废止或制定之规定(第19条)
最后条款和过渡性条款 最后条款。这是国外法律、法规、规章中表现规范性内容的一种重要形式,通常用来表述那些需要特别予以规定但其内容又显然不属于法的正文的既有各个部分应包括的内容。例如,前罗马尼亚《立法技术总方法》在其最后部分以专章规定了这样几个条文: "文件材料、已通过的规范性文件草案的各种方案和格式,由制订草案或协调制订草案的机关保存,以便了解己通过的规范性文件的全部制订过程。"(第109条)"参加起章和制订规范性文件草案的全体人员,必须严格遵守法律舰定的关手保守职务秘密和国家秘密的条例。"(第110条)"本方法是为规范性文件确定的关于方法和技术手段的规定,它同样适用于制订非规范性的但具有法令或部长会议决议形式的文件。"(第111条)从这几个条文之前的各个部分的内容来看,将这几个条文置于其中任何一个部分,都不妥贴,而《立法技术总方法》制定者又要将这几个条文写进《立法技术总方法》之中,于是便设置专章亦即"最后条款"一章。
过渡性条款。这也是国外法律、法规、规章中表现规范性内容的一种重要形式。《立法技术总方法》规定:如果新的规定涉及旧的规定所引起的各种法律关系和情况,而旧的规定的影响在新的文件生效日期前没有完全实现,则在新的文件中必须有相应的过渡性条款,说明不同于新的规范性文件规定的旧的规定或其他任何规定今后对这些关系或情况是否适用。在适当的情况下,过渡性条款可以同最后条款用"最后条款和过渡性条款"的标题合并为一个部分。(第78条)
但书、限制条款和例外条款 法中的但书,是对法的条文中主文的一般规定作出特别规定,用以规定例外、限制、附加等内容,与主文相反相成,以"但"或"但是"所引导的一种特殊的法律规范。与其他法律规范一样,但书也具有完整的结构和明确的、肯定的表现形式。 国内尚无关于但书的立法规定。国外立法对但书的规定则并不鲜见。由于对但书的研究还不充分,国外关于但书的含义仍然有不同的界定,其立法中的但书与我们所说的但书,在范围上往往是有出入的。例如,美国《统一和标准法案起草规则》将限制条款和例外条款当作但书以外的规范。因此这里介绍国外例如美国关于但书的立法规定,不包括对限制条款、例外条款的规定,而将它们作为与但书密切相联的两种规范另行介绍。
但书。美国《统一和标准法案起草规则》第19规定:制作统一或标准法案,必须确定法案制定后有关现有的权利、责任和程序的效力问题。起草任何但书或过渡性条款必须对此作出合适的规定。如果现有的权利是受保护的,那最好在法案生效后很短的期限里内确定有关事宜。该条还指出:恰当的但书和过渡性条款,可以使法案生效时与现有预期的利益和责任自然衔接起来。起草这些条款时必须格外谨慎。如果但书条款中有一个很短的时效规定,应考虑用另一个时效规定来说明已废除了的诉讼理由不再有效,或用来否认现存的诉讼理由。
限制条款和例外条款。美国《统一和标准法案起草规则》第13条对限制条款和例外条款有较为具体的规定。其一,涉及整部法案的限制和例外及该法案适用的条件,应当置于法案的第一部分。如内容比较多,应当将提请注意其存在的提示置于法案的第一部分,其具体内容则在后面的法案中分别陈述。其二,如果一个条款的运用有限制、例外或先决条件时,为了使该条款更清楚明白,一般将限制、例外或条件或有关其提示置于该条款的开头。其三,如果法案的某条款的适用受限于某个可能不会产生的假设条件,用"如果"引导这个条件从句,不用"当……时候"或"在……地方"来引导。用"当……时候"表示特定的时间。用"在……地方"表示特定的地点或一系列情况。其四,不用"万一"或"无论怎样",或相似的但书语言。用"但",不用"除"。该条规定还提出,应将限制条款和例外条款置于在法案中容易被注意的位置。认为统一将这些内容放在法案或条款的开头可免生疑义。
定义 定义是法律、法规、规章以及其他规范性文件中经常使用的一种语言文字现象,由于它是对法的结构中的某些内容,主要是名词、术语亦即概念,加以法定化的界定,通过它所确定的含义,在法定范围具有法的效力,因而它也是一种规范,一种特殊的法律规范。对于法的结构中的定义的使用问题,由此也需要予以规范。美国《统一和标准法案起草规则》认为,谨慎地使用和设置定义,可避免不必要的重复,使法更清楚明白。《统一和标准法案起草规则》第12条对定义的使用,规定了以下可供参考的制度:其一,只在下列情况下采用定义:(1)一个词通常有多种用法;(2)一个词在句中的意思比它的一般用法广或狭;(3)避免词组重复。其二,用"指"表述一个词的广义的含义。用"包括"表述一般用法以外的意思。其三,定义的表述应避免同语反复;其四,定义中不规定实体规范的内容和杜撰的概念。例如,不应规定如下的实质性要件,即把协议需要以书面形式订立,定义成"协议"应是"书面的协议";其五,把对一般概念的定义置于法的开头,按字母顺序排列;其六,用来定义别的概念的字词,其本身不使用定义形式表述其含义,亦即通常不采用定义中套定义的做法;其七、如果某条定义只在某节、章或编中出现,将该定义置于相应的节、章或编的开头。
引用条款 在制定一个法律规定时,有时涉及其他法律规定因而需要或是可以引用相关条款。国内对如何使用引用条款既无研究,更无立法规定。美国《统一和标准法案起草规则》对引用其他条款作了规定。《规则》第16条规定:引用别的编、章、节或条时,不能仅引用编号的字母或数字,除非条文的实质内容在上下文或用说明性语言表述明白。如:"依照第27条(a)(1)(信誉良好的买方)……","具体适用包括第27条(a)(2)的所有规定……"。这一条的评论说:"引用一条或几条条文是很有益的,因为这样在参见被引用的条文时就不必查寻整部法案。但对法案的其他条款过多的引用,会使法案难以阅读和理解。而且,有时条和款的序号数字改变了,但引用的条款中没有修改,从而发生歧义。"因此,既不能对引用条款的方式弃之不用,又要慎重使用引用条款的方式。
其他条款 法的结构中还有其他诸多形式的条款。多这些条款的使用问题,国外、境外也有立法规定。例如,美国《统一和标准法案起草规则》还对程序性条款、目的条款、可分条款等作出规定:
程序性条款。按照《统一和标准法案起草规则》第17条的规定:实体法中不需要规定行政审议、行政复议、法庭审理或上诉等方面的程序问题,只有在为了实现新的立法目的而必须改变有关程序的情况下才可以规定有关程序。《规则》还指出:立法实践已经表明,在实体法中规定程序问题,已经给这些法的实施带来了负面影响。
目的条款。在法律、法规、规章以及其他规范性法文件中规定目的条款,已是中国立法的一个通例。但国外一些立法对于在法中规定目的条款,却采取否定的态度。美国《统一和标准法案起草规则》第22条便规定:不需要规定法的目的和法所确定的事实,除非这些内容对抵制违宪性攻击或任意解释条文有作用。并指出:一个好法,不需要有关其任务的离题的说明,也不需要阐述其制定的理由。关于法的解释中的说明、注释会详细地体现这些内容。
可分条款。使用可分条款这种立法技术,在中国迄无立法实例。但国外对可分条款的使用,每每见诸于法的结构中。不过,对这种立法技术的使用,通常是有较为严格的限制的。美国《统一和标准法案起草规则》第23条规定:只有法存在部分失效的可能性才可以使用可分条款,并需要这样表述:"第×条可分条款 如果本法的某条规定以及它的适用对某人或在某种情况下不产生法律效力,这种无效不影响本法的其他规定和适用,因而本法的条款是可分的。
(四)关于内容安排要合理的立法规定(上)
法的结构中的规范性内容和非规范性内容,需要经过排列、组合等一系列的科学安排才能成为法。而要把法的内容加以科学安排,就需要借助于诸如序言、标题、括号、附件或附录这一系列要件。
序言 序言是法的正文前一部分叙述性或论述性文字。序言有两种表现形式:有的序言前标明了"序言"或"前言"字样,有的则没有这类字样。序言有长有短。序言的内容一般都是说明立法的原因、目的和根据,有的还指出立法的任务、法的性质或基本内容。篇幅较长的序言,还阐述、概括诸如立法指导思想,立法的社会历史背景等。序言不是全部法都具有的。哪些法设序言,各国不统一。如果一个法的确需要设置序言,就应承认它作为法的整体的一个组成部分,具有法的约束力,就要把序言内容真正当作法的内容来写,避免使序言变成没有法的气息的、空洞的、可要可不要的一篇文字。对序言问题,有的国家有专门的立法规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》关于序言的规定,确定了4项制度:其一,序言应当在特别重要的规范性法文件中设置,一般规范性法文件不必设置;其二,序言应当简短,如同一个简短的导言;其三,序言的内容应当是用来强调说明该项规范性文件在社会政治上的理由是必要的和适宜的;其四,序言应准确地援引所立之法所依据的宪法或基本规范性文件的规定。(第72、73条)
标题 在篇幅较长、内容较多,单以条文形式不足以组合法的内容,而需设置章、节甚至卷、编的法中,各卷、编、章、节,有的设立标题,以便人们从宏观上了解、把握和记忆法的基本内容。标题的层次有多有少。有的法设有卷、编、章、节四级标题,如《法国民法典》。有的法设有编、章、节三级标题,如中国的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》等。有的法设有章、节二级标题,如《民法通则》等。有的法则只有章一级标题,如《选举法》等。标题层次的多少,可视法的规模而定。除法的结构中列入目录的标题外,许多国家和地区的法的结构中,法的条文还设有标题。例如《德国民法典》,台湾的许多法,其条文都有自己的标题。条文有标题,可便利人们援用法的条文、把握各个法的条文的精神。为完善法的结构中标题这一要件,立法者应注意:(1)以确切反映和便于读者准确把握法的整体中各有关组成部分的立法目的和主要内容为基本要求。(2)应借鉴别国或境外立法经验,在我们的立法实践中,也对条文设置标题。(3)标题的文字表述应科学、规范,长短应适度,应尽量简洁、明了;标题的字体与条文内容的字体之间,各级别的标题的字体之间,应有区别;标题中间一般不用标点符号,标题后面则不能使用标点符号。(4)同一个法中的标题应尽可能在结构、文字风格以及其他方面相协调。(5)对法的内容作修改、补充时,被修改、补充部分的原标题如不适合新的内容,也应改动相应部分的标题。
中国目前很少有人重视法的结构中的标题问题,但西方谈论立法技术的专著几无不研究这一问题。西方立法实践对标题问题亦同样重视。在美国,据《统一和标准法案起草规则》所称,每个州都有关于法案标题的设置标准和一贯作法,其中不少由宪法明文规定。《规则》第26条设定了包括以下两项内容的关于标题的制度:其一,标题应以叙述性的文字简要撰写。如果用完整的标题,必须用准确、概括的词,使之和立法目的相符。其二,标题应遵循统一格式设置,例如统一法以"统一"开头,以"法"结尾;如不便这样表述,可表述为"关于……统一法";标准法应以"统一法律委员的标准"开头,以"法"结尾;如不便这样表述,可表述为"关于……统一法律委员的标准法"。
括号 括号是法的结构中既不可缺少又必须慎用的符号。不可缺少,是指在法的名称下方一般必须设置括号。在括号中标明法的通过时间和通过机关、公布时间和公布机关、施行时间等内容,已是现今立法通例。必须慎用,是指在法的正文中除了用于条文标题之外,一般情况下不能用括号形式。括号用在正文中主要表示说明、注释和补充的意思。在一般文章中,使用括号,用以说明、注释和补充某种意思,可起到使文章某个意思更明确、准确和全面得以表达的作用。但在法的正文中,对某一种意思如果需要加以说明、注释和补充时,应以定义的形式解决,或是另以专条、专款解决。 美国《统一和标准法起草规则》第21条规定了括号的用法:如果一些语句要作使用或省去的选择,那么这些作选择的内容都放在括弧里,这样每个州适用这个法时便可根据各自的用途和要求从中作出选择。一个字、数字和词组或整条条文可以置于括号中,表示括号里的内容是建设性的,可以因符合本州的用法或要求有所改变或表示整条条文是可以选择的。
附件 附件也称附录,是部分法的本文后附加的有关资料的总称。在法的本文后设置附件,目的主要在于通过附件使法或法中有关内容,能得到一定的说明,更好地为人们所理解,并有助于该法的有效实施,也为避免在有关法的条文中出现与其他条文不协调的、占有一定篇幅的引文、图表、图形、说明、数据、名单等。附件是法的附加部分而不是法的本文的组成部分。但由于附件不是随便哪个主体附加在法的本文之后的,而是由立法主体经过选择附加在法的本文之后的,因而它也是法的整体的组成部分,也有法的效力,可以或应作为执法、司法、守法的根据或参考。附件不是所有法所必具的。一个法是否需要设置附件,要看该法是否需要附加有关资料以便使该法得到某种说明,更好地为人们所理解和实施。
中国仍无关于附件的立法规定。有的国家则有这种规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:"数字或统计材料、图表、表格、示意图、计划或其他类似材料解释法律规范内容的附件,可作为本文的补充。该文件所批准的规则,如议事规程、章程、方法性规定或主要内容为技术性的规则,也可作为规范性文件的附件。"(第76条)
(五)关于内容安排要合理的立法规定(下)
排列、组合法的结构中的规范性内容和非规范性内容,使之获得科学的安排,也需要借助诸如卷、编、章、节、条、款、项、目这一系列要件。这些要件使用是否得当,直接关系法的质量。国内目前尚无对卷、编、章、节、条、款、项、目设置问题的立法规定。但国外、境外这方面的规定经常可见。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:"在规范性文件本文中,条文可根据其篇幅并考虑到各项规范之间的有机联系,分为节、段、章、篇。对于法典或其他篇幅较大的法规,可分为册或卷。"(第84条)台湾《中央法规标准法》第9条规定:"法规内容繁复或条文较多者,得划分为第某编、第某章、第某节、第某款、第某目。"
卷、编 卷和编通常在法典中和篇幅长的法律中被加以使用。《法国民法典》就由3卷共35编构成。特别是卷,几乎都出现在巨型的或大型的法典中。卷帙浩繁的法典多出于民法典和混合性或综合性法典中,前者如古罗马的《查士丁尼民法大全》、《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》,后者如《唐律》。这些民法典和混合性法典中,一般都设卷。《法国民法典》设卷已如前述。《查士丁尼民法大全》中的《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总论》、《查士丁尼学说汇编》都是设卷的,分别是12卷、4卷、50卷。《唐律》也设卷,共30卷。就卷和编两者相比,编的设置在法的结构中要多得多,尤其是在现代立法中。在中国,无论是大陆还是台湾,体系庞大的法典,如大陆的《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》,台湾的《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《违警罚法》,都有编的设置。在今日立法实践中,设置卷和编应注意:其一,卷一般应设置于特别重大、篇幅很长的法典中。编一般应设置于重大的、篇幅长的法典和法律中。其二,同一国家或同一立法主体,对自己的一些级别相等、规模相当的重大法典和法律,在卷、编设置安排上,应尽量协调一致。其三,在设卷的法的结构中,卷以下的编应采用统一序号排列,以便人们从宏观上把握和微观上援用。
章、节 章在法的整体中有重要作用。在设章的法中,章是法的结构中联接法的整体的最主要的因素之一,是使人们了解这些法的结构、整体、主要内容和风格的尤为重要的要件。章的设置是否妥当,宏观上关系到法的整体框架是否科学,中观上关系到法的结构中各组成部分是否和谐,微观上关系到各个具体条文、规范是否能得以妥善安排。节是法的结构中低于章并隶属于章的一个要件。节只能在设有章的法的结构中存在,但并非所有设章的法中都必须设节。一个设章的法中是否设节,取决于该法自身的性质、内容多寡、篇幅长短。通常是在章的内容较多的法中才使用节这个要件或符号。在章之下设节,主要目的和功用在于为人们清楚地、迅速地查找有关规定、了解和把握全章以至整个法的框架和内容提供方便。在章、节这两个要件中,章是一个更常用、更重要的要件。运用章这个要件构造法,应注意:其一,章的使用频率仅次于条和款。具有中等篇幅的法都可以或应分章排列、构成。其二,每章应列有标题。其三,法的结构中无论是否有卷、编的设置,整个法中的所有的章均应按统一的序数连贯排列(即每编都从第一章算起)。其四,同一个法中各章的长短应根据各章的内容确定。每一章应有独立的内容,各章之间应有内联系。起草和审查、审议法案需要弄清:该法是否要设章;应设哪些章、设多少章;各章的主题是什么,怎样围绕这个主题来设计、排列该章的内容;怎样为各章设计最佳标题;如何使各章之间的关系相和谐,内容不抵触、不重复;怎样使各章的顺序和逻辑联系臻于最佳状况;如何针对不同性质、内容、级别的法,设计与该法相适应的章的结构;如何使所设计的章的结构成为法的条文、规范最理想的栖身之所;如何避免由于章的设计不良而给整个法或法的结构中的某些环节带来弊病;用什么样的东西作为检验自己处理章的设置问题是否妥贴、科学的标准。
条 条是构成法的整体的最重要、最常用的单位或要件。从很早的时候起,条就是绝大多数成文法的构成要件。在现代立法中,条更是所有常规立法的不可缺少的要件。每个条文的内容,在法的整体中都应有相对独立性和完整性。一个条文只能规定一项内容,同一项内容只能规定在同一个条文中,这是现代立法技术的一个基本要求。在一个条文中规定几个具有不同内容的规范或非规范性内容,或是把同一个内容分散到几个条文中加以规定,是立法者的大忌。中国立法实践中,在条文安排上犯有此忌的立法例很多。清除中国法的结构问题上的此种弊病,是一个非常艰巨的任务。条在法的结构中通常以"第×条"形式出现。全法所有条文均须按统一序数连贯排列。在早先的成文中,间或也有一些法不按此种方法排列条文,如《中亚述法典》和《十二铜表法》每表(章)所包括的条文均从第1条起算。然而现代法的结构中无论有多少卷、编、章、节的设置,其条文要按统一序数连贯排列,则已成定式。条文的内在顺序安排应以由一般到具体的逻辑顺序排列。条文的长短与它包含的内容多少有关,立法者应尽量使条文的长短保持适中。条文不宜过短,过短则显琐碎;也不宜过长,过长则减弱法的特征。为便于执法、司法、守法者确切地、迅速地、有效地把握各个法的条文的主旨和内容,可为条文列标题。
对条的安排问题,国外、境外有许多立法规定。美国《统一和标准法案起草规则》第15条规定:其一,条的顺序使用连贯渐进的阿拉伯数字表示。其二,条的序号和标题要醒目。不要依靠条文标题概括条的意思。其三,条要简朴,不同的主题分别用不同的条文规定。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:其一,条文的地位和作用。"规范性文件草案的基本结构成分是条文。"(第79条)其二,条文的排列。为了明确地排列,条文的顺序用阿拉伯数字表示。在规范性文件的对象为修改或补充其他文件时,条文的顺序用罗马数字表示,对被修改或被补充的条文仍用阿拉伯数字表示。(第79条)其三,条文的内容。每一条文通常包括一项独立的规定。(第80条)其四,条文标题。在法典中,可以在条文旁边的空白处加上小标题,扼要地概括条文的内容,以便于使用。(第81条)台湾《中央法规标准法》第8条规定:"法规条文应分条直行书写,冠以'第某条'字样,并得分为项、款、目。
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款 款是法的结构中在重要性和使用频率上仅次于条的要件。同条一样,从很早的时候起,款的设置就存在于绝大多数成文法的结构中。在现代立法中,没有款的设置的成文法更是极少。款是条文之下、隶属于条文的一种法的结构要件。当一个条文的内容有两层以上的意思需要表示时,便需要运用款这一要件。款的内容在法的整体中亦应具有相对独立性和完整性。一款只能规定条文中的一层意思,同一层意思的内容亦只能规定在同一款中。中国立法实践中,同一款中规定着多种内容或多种不同层次的意思的不正常情况并非少见。款的表现形式比条的表现形式复杂:在有的法中,款在法的条文中以"第×款"形式出现,如菲律宾宪法;在许多法中,款在法的条文中以(1)、(2)……或(一)、(二)……等序数号的形式出现,如《德国民法典》;在中国立法实践中,迄今款的最主要的表现形式是以自然段的形式出现在法的条文中。这三种形式中的第二种形式最好,它既便于在执法、司法、守法时加以援用,又与条文的形式有别,很可以在中国立法实践中加以采纳和推广。款的长短也决定于它所包含的内容的多少。立法者同样需要尽量使款包含的内容适当,使款的长短保持适中。一个法的条文中应有和可以有多少款,似无定式。中外立法实践中,多的少的都有。通常情况是2-4款。在一条有多款存在的情况下,各款的位置安排也应以由一般到具体的逻辑顺序为依据。
前罗马尼亚《立法技术总方法》和美国《统一和标准法案起草规则》等对款的设置都有所规定。例如,前者规定:条文可以由若干款组成,但不要在条文中设过多的款。为了更明确的排列,各款的顺序可以用带括弧的阿拉伯数字表示。"(第82条)后者规定:必要时,可以把一条中的包括的一系列意外、选择、要求或条件分款分项表述。(第15条)
项、目 项是法的结构中包含于款之中、隶属于款的一种要件。目则是包含于项之中、隶属于项的一种要件。项通常在款的内容有两个以上层次时出现。目则出现于项的内容有两个以上层次的情况下。项和目比之条和款,在法的结构中使用频率要低得多,特别是目在一般法的结构中极少出现。在一个法的条文中,是否要设置项和目,主要取决于条文内容的份量和复杂程度。一个法的结构中如果有项和目存在,那么,这些项和目的内容也应具有相对独立性和完整性。在法的结构中设置项和目时,尤需注意对条、款的内容作性质和层次的区分。只有属于款之下的同一性质、同一层次的内容,才能以项表现,不能把应以款甚至应以条的形式表现的内容以项的形式表现,也不能把应以目的形式表现的内容以项的形式表现。同样的,只有属于项之下的同一性质、同一层次的内容,才能以目表现,不能把应以项、款甚至条的形式表现的内容以目的形式表现。项的表现形式主要有:其一,在同一款中以序数形式不分段加以表现。《德国民法典》是采取这种形式的典范。其二,在同一款中以序数形式分段加以表现。中国立法实践中,项一般采取这种表现形式。其三,在同一款中以自然段的形式加以表现。英国《1918年国民参政法》有许多项便是以这种形式表现的。项在一国法的结构中应采取统一的表现形式,至少同一个法中的项应采取统一的表现形式。目在法的结构中虽极少出现,但它毕竟是法的结构中一种可以运用的、有时还是必要的要件。因而立法者尤其是法案起草人也应予以注意。当条、款、项的内容复杂需要运用目来解决问题时,应善于运用这一要件。在一款有多项或多目存在的情况下,各项、目的位置安排,亦以由一般到具体的逻辑顺序为依据。
前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:"在分项的条文中,每一项之前要用阿拉伯数字或字母标出。同时,特别是在条文的有些部分可能作为援引对象的地方,必须避免使用连字符号。"(第83条)台湾《中央法规标准法》第8条规定:"项不冠数字,低二字书写,款冠以一、二、三等数字,目冠以(一)、(二)、(三)等数字,并应加具标点符号。"美国《统一和标准法案起草规则》第15条规定:款、项或目用字母编号。(1)款用圆括号内的小写字母编号;(2)项用圆括号内的阿拉伯数字编号;(3)目用圆括号内的小写罗马数字编号。这一条还指出:"如果条不用字母或数字标名,常常会引起混淆和因计算机系统附带的问题。"《统一和标准法案起草规则》主张:项之下可以分目,但应尽可能避免这种情况。
(六)关于格式要规范的立法规定
法的构造不仅需要解决结构、名称和内容问题,也需要解决格式问题。完好的法的结构、名称和内容,应当有规范化的格式作为其载体、将其表现出来。
关于法的格式,国外、境外也有不少立法规定。台湾《行政机关法制作业应注意事项》第二部分对格式便有专门规定。按照《注意事项》,法律案分为制定案和修正案两种,它们各具自己的一套格式。
法律制定案 法律制定案应当撰一《总说明》,以说明必须制定本法之理由(包括政策目的在内)以及所规定之要点。至于每一条文及其立法意旨,应当逐一依固定格式分条说明。除《总方法》外,制定案的格式为:(一)名称。名称置于法案首页上方。名称应当这样表现:"×××法(条例)草案"。(二)条文和条文说明。条文至于每页的左边,该条的说明至于与该条相对应的右边。条文和条文说明,依条文序数逐次排列。
法律修正案 法律修改案由标题、总说明和条文对照表构成。(一)标题:法律仅修正少数条文时,其标题则书明:"××法(条例)第××条修正草案"或"××法(条例)部分条文修正草案"等字样;如为全部修正时,则径书"××法(条例)修正草案)。(二)总说明:原有法律须加以修正时,亦应当加具"总说明",以汇总说明必须修正之理由(包括政策目的在内)及其修正要点。至于修正各条之修正意旨,则于条文对照表"说明"栏分别予以说明,此外并应另行检附该法规现行条文全份。(三)条文对照表。对照表的格式为:(1)名称。名称置于法案首页上方。名称应当这样表现:"×××法(条例)修正草案条文对照表"。(2)修正条文和现行条文说明。修正条文置于每页的左边,现行条文说明置于与修正条文对应的右边。
条文对照表 《注意事项》还进一步就条文对照表的使用问题作出说明:其一,仅修正少数条文时,表名用××××法第×条修正草案条文对照表。修正条文较多时,表名用××××法部分条文修正草案对照表。全部修正时,表名用××××法修正草案条文对照表。其二,修正条文列为第一栏,现行条文列于第二栏,说明列于第三栏。其三,修正条文按其条次顺序排列,现行条文对照修正条文排列,说明栏注明本条(项、款)系依某条(项、款)修正或本条(项、款)同现行某条(项、款)。遇有现行条文被删除时,依其于现行条文中之条次顺序,仍将全文列于现行条文栏,其上之修正条文栏留空,其下说明栏注明现行某条(项、款)删除。修正条文如系新增条文,则现行条文栏留空,说明栏注明本条(项、款)系新增条文。
《注意事项》还明确规定:法规命令案的格式,比照法律案办理。
立法语言与立法质量 高质量的立法与科学的立法语言。是一个事物不可分离的两个方面。这不仅是因为,成文法最显著的外部特征之一,在于它由文字以及由文字构成的语言排列、组合而成,因而语言文字成为一切成文法最基本的要件。而且更加主要的是因为,作为成文法最基本的构成要件的语言文字,随着成文法的历史发展不断演进,成为深具特色和优点的一种专门的语言文字──立法语言文字。立法语言文字在成文法的历史发展过程中,委实意义重大、不可或缺。立法语言文字是立法主体表述立法意图、目的和体现立法政策的一种专门载体。没有立法语言文字,立法主体的这些立法观念便无以反映,无以为人所知,因而也就不可能得以实现。立法语言文字不仅比一般的语言文字严谨、规范、简洁、通俗、明确,而且它也是所有法的语言文字中最为严谨、规范、简洁、通俗、明确的一种语言文字。立法语言文字在各种语言文字中也是最便于超越人们之间的文化程度、性别、职业、经历等等的界限,而为各种不同的人们或社会主体所认识所理解的一种语言文字。立法语言文字的特点和优点,使其能够将立法主体的立法意图、目的和它们所要体现的立法政策,有效地、充分地反映出来。科学的立法语言文字,既是保证立法质量的必不可少的条件,也是保证法的有效实施的有效工具。一个法律、法规、规章或其他规范性法的文件成功与否、科学与否,固然与立法的条件成熟与否,与立法者思想水平、知识水平以及对法所调整的社会关系了解的深度直接相关,但无庸置疑也与立法者的语言文字水平如何密不可分。
注意以立法方式规定立法语言制度 为了立出好法,许多国家的立法主体注意在提高立法语言文字的质量上采取措施,包括聘请法学家、语言学家等参加法的起草,对草案中的语言文字进行推敲、研究、修改或提出修改建议,特别是以立法的方式规定立法者或法案起草者应遵守的立法语言文字制度和技术。例如,为保证法的起草者能够遵循正确的法的语言文字起草法案,《美国统一和标准法案起草规则》明确规定:"法律起草者准备统一标准法时应当遵守这些起草规则。"实践证明,这样做很有益处。中国自古以来逐渐形成自己的语言文字大国地位,中国立法在语言文字技术方面也应有与这种大国地位相匹配的水准。研究和借鉴国外、境外关于立法的立法,不可不注重研究和借鉴国外、境外关于立法语言文字的立法。
国外、境外关于立法语言的立法,大体涉及这样一些方面:
(一)关于立法语言文字一般要求的立法规定
立法语言文字问题,包括句子使用、字词使用、标点符号使用、语气语态使用以及其他诸如此类的问题。对立法语言文字作出规范,就是对这些要素的运用设定法的要求。不仅如此,在这些问题之外,还有对以上问题具有统领作用的关于立法语言文字的一般要求问题。这些要求主要有以下几个方面:
采取立法语言文字形式 法中的语言文字应采取立法语言文字形式。成文法固然需要以语言文字予以表现,但并不是任何一种语言文字都可以承担表现成文法的任务。法中的语言文字,不同于文学语言文字,立法者不能用小说、诗歌、散文这类文学形式表现法中的语言文字,不能用形容的、夸张的、抒情的、比拟的、象征的这类文学手法表现法中的语言文字。法中的语言文字也不同于学术研究的语言文字,不同于一般公文的语言文字,不能用这一类的语言文字表现法中的语言文字。法中的语言文字应以专门的语言文字形式亦即立法语言文字来表现。对此,前罗马尼亚《立法技术总方法》所规定的一般要求是:规范性文件草案的措辞应 "采用法律规范所固有的命令形式。"(第8条)"草案的措词应当以调整社会关系的法律规定所固有的命令形式来表达"。 (第99条)《立法技术总方法》的这两条规定,只是强调法案应以命令形式这种方式来表达,而命令形式并不是立法语言文字的全部表现形式,因而是不全面的。但在众多的有关立法语言文字的立法规定中,《立法技术总方法》的这两条规定,是为数不多的专门设定制度要求法案应以立法语言文字形式来表现的立法规定。
准确、简洁、清楚、通俗、严谨、规范和庄重 立法语言文字应准确、简洁、清楚、通俗、严谨、规范和庄重。这一要求对立法语言文字中的句子使用、词语使用、标点符号使用、语气语态使用以及其他有关方面都是适用的,但对句子使用、词语使用、语气语态使用则具有更经常的适用性。在准确、简洁、清楚、通俗、严谨、规范和庄重这些方面,准确、简洁、清楚、通俗,更为有关立法所注重规定。美国《统一和标准法案起草规则》尤其重视立法语言文字的准确、简洁、清楚和通俗,重视运用简单、常用的语言文字立法。《法案起草规则》开首的"概说"部分,劈头便提出:一部好的法律的起草要素是用语准确、简洁、清楚和通俗。法案中的词语应能清楚地表明该法的作用和目的。要求立法者注意选用简单、常用的字词,注意使每一个读者都能作出符合原意的理解。要求去掉可有可无的字词,运用正确的语法。《法案起草规则》还指出运用简洁的语言文字对表述法的功能有着怎样的意义:法的主要功能是:创制或建立制度,规定职责和义务,规定权力、权利或授予特权,规定禁止事项;而对这些功能加以言简意赅的表述,便可以使法更加准确、明白,因而也更有助于实现这些功能。《法案起草规则》第6条的条文标题就是"简洁"二字,规定起草法案要注意:其一,删去不必要的词语;其二,一个词和词组应以相同的字词表达相同的意思;其三,用最简朴的句子表述法的内容。《法案起草规则》关于这一条的评论是"法庭会考虑成文法的每一个字词,并尽可能明确地解释其意义,因此,多余的字词只会产生误导。"前罗马尼亚《立法技术总方法》则规定:"条文必须简洁扼要、明晰准确,以便人人都能理解。"(第8条)"文字必须简洁、明晰和准确,不得模模棱两可。"(第99条)台湾的《行政机关法制作业应注意事项》对法案草拟的语言文字也提出"用语要简浅"的要求,规定:法规用语须简易易懂,文体应力求与一般国民常用语文相切近。
立法语言文字应协调一致 立法语言文字的协调一致,对于立法是个十分重要的要求,一个法的体系,其内容需要协调一致;一的法律、法规或规章,其内容需要协调一致;同样的,法律体系也好,法律、法规或规章也好,其语言文字也需要协调一致。美国《统一和标准法起草规则》第5条专门规定了一致性问题。该条设置的关于一致性的制度包括两个方面:一是要求同一个法的语言风格应保持一致,同一个字或词组不能表达不同的意思,相同的语义不能采用不同的词语表达。二是要求相类似的条款的结构按排应一致,内容相似的条文结构应作相同的安排。前者便是对立法语言文字的一致性作出的要求。该条的评论说:"一致性有助于避免在相似的条款中用不同的结构。"前罗马尼亚《立法技术总方法》也规定:必须注意采用符合立法语言文字要求的统一术语。同一个概念只能使用同一个词汇来表达。(第101条)在法的体系或整个规范性文件体系中,不同层次的规范性文件所用的术语应当协调一致。"执行机关的规范性文件中使用的术语不应不同于基本的规范性文件中使用的术语。"(第101条)
(二)关于立法语言文字的句子使用规则的立法规定
句子使用规则 同其他语言文字一样,遵循正确的句子使用规则,也是正确运用立法语言文字所必需的。但是,在这个问题上,同其他语言文字颇有区别的是,立法语言文字中的句子运用,应遵循上述"准确、简洁、清楚、通俗、严谨、规范和庄重"这一类的基本要求,而不宜刻意追求那些在文学语言文字、学术研究语言文字中经常运用的"丰富多采"的句子表现形式。例如:在句子结构方面,应注意运用短句和简单句式,尽量避免使用长句和复杂的句子结构。
句子使用规则的一则立法规定 美国《统一和标准法案起草规则》认为:法应易于理解,复杂的句子结构经常使法模棱不清。运用简单的句子结构,一个句子表达一个意思,则容易使句子的含义为读者理解。因此明确要求:法律中应运用短句和简单句,避免使用独立句、并列句、复合句或其他复杂的句子结构。(第1条)再如:句子中的主语应明确而不宜省略。美国《统一和标准法案起草规则》第2条规定:除法律中的内容可明显表明句子主语因而可以省略外,通常情况下,被授予权力、特权,或被规定了职责、义务和被禁止某种行为的个人和单位,作为句子的主语。
( 三)关于立法语言文字的字词使用规则的立法规定
字词使用的首要规则及其制度规定二则 语言文字的运用问题,更多的是语言文字中的字词运用的问题。立法语言文字的字词运用,首要的规则当然是遵循上述整个立法语言文字都要遵循的"准确、简洁、清楚、通俗、严谨、规范和庄重"的基本要求。这个要求在立法语言文字的字词运用方面,具体体现在一系列方面。
前罗马尼亚《立法技术总方法》关于立法语言文字的字词使用规则所规定的制度,是这种具体体现的一个典型。例如,《总方法》规定:其一,应以现代通用词汇来表达,新词只能在已经普遍推广的情况下使用。在必要时,方可使用法所涉及的活动领域或范围内通用的术语亦即专业术语。(第100条)其二,如果法或规范性文件中使用的词汇具有若干个涵义或不同于通常的涵义,在该法的本文中必须指明这一词汇的具体涵义,以便保证对该法的正确解释。(第101条)其三,法案的措词必须准确遵守缀字规则和全部语法规则。(第102条)
美国《统一和标准法案起草规则》确定的立法语言文字的字词使用制度,是体现"准确、简洁、清楚、通俗、严谨、规范和庄重"的基本要求的又一个范例。在这方面,《规则》对字词使用的总的要求是:妥善选择、谨慎使用。具体要求是:其一,按照一般的和习惯的用法,选择最能表达法意的简短、熟悉的词和词组;避免"深奥的法律用语"。例如:用"后",不用之后;用"前",不用"之前";其二,不能同时用一个词和它的近义词表达不同的意思;其三,慎用代词,只有被指代的词不被误解并且是中性词时,或者是存在着一系列的名词如果不用代词则只能重复这些名词因而有明显的累赘毛病时,才可使用代词;其四,尽可能但谨慎地用所有格的名词;其五,在引用或强调时不用"上述"、"前述"、"以前提到的"、"尽管如此"之类的表述或相似的字词;其六,如果"一个"或"这"可表达相同的意思,就不用"一些"、"每个"、"每一个"、"所有的"或"一些";其七,不采用"和/或"这种不确定的表述方式。(第7条)其八,尽少采用有性别差异的代词。为解决这一问题,起草法案时,可考虑采用中性的词语。(第4条)。
正确使用一些常用的字词 立法语言文字的字词运用,另一个重要的方面,是要正确使用一些常用的字词,特别是要注意使用诸如"可以"、"不得"、"应该"、"必须"、"和"、"或/或者"、"如此"这类常用字词。这类常用字词在法律、法规、规章中出现的频率很高,地位和作用也很突出,但中国立法理论和实践对它们还注意不够。国外如美国对这类字词的使用方法相当重视,并有立法规定,可供参考。
"可以"、"不得"、"应该"、"必须" 法律规范所确定的行为模式,通常由授权性规范、禁止性规范、命令性规范所合成。表现这几种规范的关键词便是"可以"、"不得"、"应该"、"必须"这类常用字词。"可以"表示授权或容许;"不得"表示禁止;"应当"和"必须"表示命令。美国《统一和标准法案起草规则》规定了这类常用字词用法的制度。其一,"可以"的用法。"授予"权力、特权或权利"时,使用"可以"。如:"申请者可以要求延期……"。其二,"不得"的用法。禁止亦即限制某种行为,使用"不得"。禁止行为分为两种:一种是禁止积极的行为,一种是禁止消极或被动的行为,这两种禁止,在中国都使用"不得",但在美国,则分别使用"不可以"和"不允许"。按《规则》规定,"不可以"用于"申请者'不可以'提出(积极动词、积极语态)一个以上申请"这样的情况下;"不允许"用于"申请者不允许是(不积极动词)累犯"、"申请在汇报过程结束之前'不允许'被提出"的情况下。其三,"应当"和"必须"的用法。表示职责、义务、要求或先决条件,使用"应当"或"必须"表述。针对积极动词或是在主动语态中,使用"应当"。如:"被害方'应当'提出(主动句中的积极动词)申请"。针对不积极动词或在被动语态中,使用"必须"。如:"申请者'必须'是(不积极动词)成年人。"(第8条)
"和"、"或/或者" "和"用于表示两项以上事物的并列关系,"或/或者"用于表示两项以上事物的选择关系,它们都在并列的两个字词之间使用,或在并列的表示多项事物的字词的最后两个字词之间使用。美国《统一和标准法案起草规则》规定:其一,只在一系列并列的词的最后一个词前用"和"。其二,只在一系列供选择的词的最后一个词前用"或/或者"。其三,"和"、"或/或者"应当用明确表示包括几项内容的介绍性短语引导,如:"下列任何一项","下述中的一项","下列所有事项", 或"下列任何一项或一项以上"。(第14条)
"如此" 美国《统一和标准法案起草规则》还对"如此"这类常用词的用法作了规定。要求立法者不要用"如此"代用"这"、"那"、"它"、"那些"、"他们"或其他类似的字词。 "如此"可以表示"例如"或"那种类型的"。(第10条)
(四)关于立法语言文字的标点符号使用规则的立法规定
美国标点符号制度一例 法律、法规、规章和其他规范性法文件中的标点符号,是立法语言文字的一个组成部分。标点符号使用的正确与否,同样关系立法意图、目的等等是否能够有效地得以体现。国内关于立法语言文字中的标点符号使用问题,尚少研究,更无立法予以规范。但美国《统一和标准法案起草规则》却规定了专门的关于如何使用标点符号的制度:其一,标点符号的使用应当谨慎,否则可能会改变法意。其二,一个句子有三个或三个以上的井列的词、词组或从句,在最后一个词、词组或从句前用逗号断开,逗号后紧跟"和"。如:"男人、女人、和孩子"(men,women,and children"),而不是"男人、女人和孩子"(men,women and chlldren)。(这一点同中国的表述方式明显不同)其三,一个句子有三个或三个以上的选择性的词、词组或从句,在最后一个词、词组或从句前用逗号断开,逗号后紧跟"或"。其四,分项列举时用冒号。其五,只有在为了清楚地引用别的法律条款,阐述所引用条款的性质时才用圆括号。如:"按照第24条(a)(3)(信誉良好的买方),……"。方括号有特殊的意义,不用作标点符号。(第11、21条)。在这里,美国《统一和标准法案起草规则》将括号分为两种:圆括号和方括号。中国立法实践中对括号在法律、法规、规章中的用法,尚无这一区分。关于括号的用法,可参见上文所述。
(五)关于立法语言文字的语气、语态、单复数使用规则的立法规定
语气、语态、单复数形式的使用 法律、法规、规章中的语气、语态、单复数形式的正确使用问题,同样是立法语言文字中的一个重要问题,与立法质量直接相关。国内对这一问题的研究还很薄弱,亦无立法规范。美国《统一和标准法案起草规则》虽然是对英语中的这类问题所作的规范,但也有可供参照之处。《法案起草规则》规定:其一,应使用陈述语气表述法的语言;其二,名词多用单数,复数应极少使用;其三,尽量避免使用被动语态。《法案起草规则》认为,采用单数比采用复数更简单明白。但在少数非使用复数形式不足以表达法意的情况下,也可用复数。(第3条)
立法是个系统工程,不仅包括制定或认可法,还包括修改、补充和废止法。完善立法,实现立法的科学化、系统化,也要注意做好法的修改、补充和废止工作。提高中国立法质量,因而也包括解决法的修改、补充和废止方面的问题。解决这些方面的问题,可从完善法的体系的角度促进立法质量的提高。
(一)关于法的修改和补充的立法规定
法的修改和补充与立法质量 法的修改和补充是保证或改善立法质量的一个重要途径。法的修改和补充,是立法主体对现行法实施变动,使其呈现新面貌的专门活动。法的修改的任务在于对现行法的内容加以修缮改动,通过这种活动使法臻于立法主体预期达到的状况。法的补充,则是在原来法的规定不变的情况下,在法中加上新的内容,使法更完善、能解决更多更复杂的问题。由于法的补充是对原来的法加进新的内容,补充之后,原来的法便发生变化,在这个意义上,法的补充也是一种法的修改。做好法的修改和补充工作,有助于立法适应变化了的新情况,弥补由于立法不周使法带有不科学之处等欠缺。无疑的,被修改和补充的法律、法规、规章如果有质量问题,通过修改和补充,其质量一般便会得以提高或改善。
欧美台法的修改补充的有关制度 国外、境外以立法形式对法的修改和补充作出不少规定,在本文着重研究的美国、台湾和前罗马尼亚的立法文件中,都确立了自己的关于法的修改和补充的制度。它们的制度主要包括这样一些内容:
第一,法的修改和补充的原因或条件。台湾《中央法规标准法》第20条对此作了系统的规定:"法规有下列情形之一者,修正之:一、基于政策或事实之需要,有增减内容之必要者。二、因有关法规之修正或废止而应配合修正者。三、规定之主管机关或执行机关已裁并或变更者。四、同一事项规定于二以上之法规,无分别存在之必要者。"前罗马尼亚的《立法技术总方法》规定,修改高位阶的法,应同时注意对相应低位阶的法进行修改。"如果修改较高等级的文件导致修改较低等级的文件,则颁布执行性文件的机关应采取正式修改这一执行性文件的措施。"(第92条)
第二,法的修改方式和要求。前罗马尼亚《立法技术总方法》在这方面规定了多项制度:其一,法的修改应由同一等级的法进行。"对现行规定的修改由与应修改的文件同一等级的规范性文件确定。"(92)其二,只能修改个别规定而不能修改一般原则。"对规范往文件的个别规定可进行修改,但不得改动规范性文件的一般原则或其完整性。否则,须修改的规定应全部废除,并以新的规定代替,旧的规定中的有效部分可予保留,并补充新的必要的内容。"(第93条)其三,多次修改与再次公布。"在对过去曾修改过的规范性文件进行修改时,最后的修改应援引最初的文件,并注明以前各次的修改,如果经过再次公布,则须注明再次公布的日期。"(第94条)其四,新规定应列入法的整体。"代替旧条文的规定必须和谐一致地列入经过修改的文件,并保留原有的文体和术语。"(第95条)其五,大量修改与重新公布。"在规范性文件的条文大量修改的情况下,必须重新公布该规范性文件,在决定实行修改的规范性文件中应当对此作出相应的规定。再次公布通常应当与决定进行修改的文件的公布同时进行。"(第96条)美国《统一和标准法案起草规则》对法的修改的方式和要求也有规定,例如规定了这样的技术要求:修改已通过的统一和标准法案时,删除的词句上划上直线,在增加的词句下划强词直线。并指出:标明删除的语言,避免会议花费不必要的时间去争论与法案中现存的语言没有关系的修改提议。(第28条)台湾《中央法规标准法》第10条对法的修改的技术要求则有更细腻的规定:修正法规废止少数条文时,得保留所废条文之条次,并放其下加括孤。注明"删除"二字;修正法规增加少数条文时,得将增加之条文,列在适当条文之后,冠以前条"之一"、"之二"等条次。废止或增加编、章、节、款、目时,准用前二项之规定。
第三,法的补充的方式和要求。前罗马尼亚《立法技术总方法》第97条对法的补充的方式和要求规定了这样的制度:其一,补充规范性文件应以对现有条文补充新的款项或以增添其他条文的方法进行。每一新的条文通常应加上它前面条文的顺序号,并附有特别标记。其二,对规范性文件作补充时,必须保证其结构的完整。其三,有关修改的技术规则相应地适用于补充的情况。
第四,法的修改和补充的程序。由于法的修改和补充是行使立法权的一种正式的立法活动,它的进行应以法定程序为依据。台湾《中央法规标准法》第20条规定:法规修正之程序,准用本法有关法规制定之规定。
(二)关于法的废止的立法规定
法的废止是法的新陈代谢所必需 法的废止,是立法主体依据一定职权和程序,对现行法实施变动,使其失去法的效力的专门活动。法的废止的目的和任务,主要是将有关法从现行法的体系中清除出去,使其由法变为非法,进而使法的体系得到纯化、完善。法的废止,也是适应社会关系发展变化所必需,实现立法的推陈出新、完善法体系所必需。这种新陈代谢对保证法体系的整体质量有重要价值。
欧美台有关法的废止的立法规定 国外、境外以立法形式对法的废止有种种规定,这些规定所形成的制度包括诸多方面。从美国、台湾和前罗马尼亚的立法文件来看,法的废止制度涉及四个方面
:
第一,废止的原因或条件。台湾《中央法规标准法》第21条对此作出四项规定:法规有下列情形之一者废止之:其一,机关裁并,有关法规无保留之必要者。其二,法规规定之事项已执行完毕,或因情势变迁,无继续施行之必要者。其三,法规因有关法规之废止或修正致失其依据,而无单独施行之必要者。其四,同一事项已制定新法规,并公布或发布施行者。
第二,过时的、失效的、实际上已停止适用的法,也要明文废止。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:制定新法,必须指出同新法相抵触的一切立法规定,并且必须明确说明这些规定应予废止。(第88条)如果由于社会关系的发展,某一个法实际上已经停止适用,主管机关仍须正式提出予以废止。(第90条)在废除某一包含特定活动范围的一般法时,不导致废止单行法;在单行法应予废止的一切场合,均须明确指出这一情况。(第91条)
第三,废止的方式和要求。前罗马尼亚《立法技术总方法》规定:其一,法的废止必须由同一等级或更高等级的法确定。(第88条)其二,全部或部分废止的,从法律到法令按时间先后顺序列出。(第88条)其三,间接废止或一般废止。由于某些规定的复杂性使得不可能一一列举哪些法同要通过的法相抵触,在这种特殊情况下,可在列举直接要被废止的法后面加上"以及其他相抵触的规定"的字句,即采取间接废止或一般废止方式。(第88条)其四,直接废止。在通过较高等级的法引起废止尚未直接被废止的较低等级的法时,主管机关必须采取措施直接废止这个法。(第89条)
第四,废止的程序。台湾《中央法规标准法》规定,其一,法律之废止,应经立法院通过,总统公布。命令之废止,由原发布机关为之。依前二项程序废止之法规,得仅公布或发布其名称及施行日期:并自公布或发布之日起算至第三日起失效。(第22条)其二,法规定有施行期限者,期满当然废止,不适用前条之规定。但应由主管机关公告之。(第23条)其三,法规定有施行期限,主管机关认为需要延长者,应于期限届满一个月前送立法院审议。但其期限在立法院休会期内届满者,应于立法院休会一个月前送立法院。命令定有施行期限,主管机关认为需要延长者,应于期限届满一个月前,由原发布机关发布之。(第24条)其四,命令之原发布机关或主管机关已裁并者,其废止或延长,由承受其业务之机关或其上级机关为之。(第25条)
(三)关于相关的立法辅助性制度的立法规定
法的修改、补充和废止应是立法活动中的一项常规性的活动,需要经常予以关注。而保证法的修改、补充和废止得以常规性地开展并取得好的效果,需要做好相关的辅助性工作。台湾《行政机关法制作业应注意事项》在这方面规定了一些制度:
"法规研释"制度 《注意事项》规定:其一,各机关适用法规有疑义时,应就疑义之法条及疑点研析各种疑见之得失。择采适法可行之见解。如须函请上级机关释复时,应分别叙明下列事项:(一)有疑义之法条及疑点;(二)各种疑见及其得失分析,(三)拟采之见解及其理由。其二、法规之解释函(令)于拟释时,应会同法制单位或指定之负责人员办理。实行这种"法规研释"制度,便可以经常地、及时地发现现行法中的问题并加以解决,其中包括发现哪些法应修改、补充或废止,从而及时、有效的解决法的修改、补充或废止问题。
"资料整建"制度 《注意事项》规定:其一、完成制订程序之法规应由法制单位或指定之专责人员分别建立个案资料。有关适用解释函(令)或修正等资料应随即增列。其二、法规之编印,应依"行政院暨所属各机关法规印制统一规格"及"法规编号说明"办理。统一整编解释函(令),应将有关解释函(令),编列于所释条文之后。这种立法"资料整建"制度的建立和有效实行,对及时、有效地做好法的修改、补充和废止工作,也无疑具有积极作用。
"法规整理"制度 《注意事项》规定:其一、法规有下列情事之一者,应即办理废止:(1)完全不合时代要求、不便民或阻碍革新者。(2)行政规章与法律抵触者。(3)规定事项可以一般行政命令替代或已有新法规可资适用,旧法规无保留必要者。(4)母法业经废止或变更,子法失其依据,无保留必要者。(5)已不适用或就母法加以补充修订即足资适用,子法无保留必要者。(6)其他憎形无保留必要者。其二,法规有下列情事之一者,应即予以合并:(1)就同一事项有数种法规者。(2)就性质相同或类似之事项制定之数种法规,可以归并成一个法规者。(3)可以通则性之法规替代,无分别制定数种法规之必要者。(4)其他憎形数种法规可子合并者。其三,法规有下列情事之一者,应即修正:(1)基于政策或实际需要,或因有关法规之修正或废止,其规定有增、删、修正之必要者。(2)规定事项部分已不适用,不合时代要求、不便民或阻碍革新者。(3)同一法规内容前后重复矛盾者。(4)数种法规相互抵触者。(5)其他情形有予修正必要者。"法规整理"制度对法的修改、补充和废止,更有直接的、有效的作用。
"解释函(令)整理"制度 《注意事项》规定:其一、解释函(令)有下列情事之一者,应即停止适用:(1)内容与法规分歧、抵触或逾越法规之本意者。(2)内容不合理、不便民或与当前政策不符者。(3)所释之法规条文已修正或删除者。(4)内容与其他解释分歧、抵触或重复者。(5)就个别事件所作解释无援用价值者。(6)其他情形无适用之必要者。其二,解释函(令)系就法规予以释明或补充,其内容合理可行,并系经常适用者,依下列规定办理:(1)所解释之法规即可修正者,修正其所解释之法规予以明定。(2)所解释之法规有施行细则或子法者,修正其施行细则或子法予以明定。(3)所解释之法规不宜修正,又无施行细则或其他子法以资规定者。则暂予保留,并统一整编,俟该法规修正时,再作明确规定。其三,解释函(令)系就个别事件释示其法律关系而仍有援用价值,且不宜将其含义纳入有关法规之内者,予以统一整编。同上一制度一样,这一制度对法的修改、补充和废止的作用,也是有效的、直接的。
"整理作业"制度 《注意事项》规定:各机关法制单位或指定之专责人员对所管法规及解释函(令)应轮番检讨,遇有应行整理之法规及解释函(令),即通知各业务主管单位分别依法规废止、修正(合并)程序及解释函(令)停止适用等方式实施整理。这是为实施"法规整理"制度和"解释函(令)整理"而作出的进一步的规定。
立法的一个重的程序和环节 法案经有权主体审议、表决并获通过后,有的又经其他形式的认可后,即成为法。但这时的法尚未广为人知,还不能发挥它的调整社会关系、规范人们行为的作用。要使法广为人知并发挥其作用,必须将法公之于众,以便国家机关、公职人员和公民都能了解、执行和遵守法,从而实现立法的意图和目的。因此,法的公布是立法的一个重要的程序和环节。这个程序和环节状况如何,也关乎立法质量的状况。
国外、境外关于立法的立法规定中,一般都有关于法的公布的内容。这些规定首先体现在宪法规定中。有些国家还制定专门的法律规定法的公布问题,如前苏联有《关于苏联法律、苏联最高苏维埃决议、苏联最高苏维埃主席团法令和决议的公布和生效程度》(1958),德国有《关于规范性文件的公布》(1950),美国等国也有这类立法。还有在其他法律、法规中规定法的公布制度的。我们可将这些立法规定大体上分为宪法性规定和其他立法规定两类。
(一)关于宪法性文件规定的法的公布制度
公布的地位和权限 主要包括这些内容:第一,法的公布是立法的必经程序。在现代各国,已有这样的共识:法通过后如果秘而不宣,便没有约束力。有的国家如比利时的宪法专门规定:任何法在未按法定形式公布以前,都不具有约束力。因此,公布法也成为立法的必经程序,公布法的权力也成为立法权的一个组成部分。第二,法的公布须由有权的机关或人员进行。公布权在许多国家同批准和签署法的权力相衔接。这些国家的国家元首或立法机关的领导机构,在批准或签署法后,即按法定程序将法公之于众。第三,法的公布制度是牵制与平衡制度的一个方面。在许多由国家元首行使公布权的国家,公布权是行政对立法实行制约的一个手段。这些国家握有公布权的总统接到议会通过的法案后,如不同意公布,可要求议会再行审议,议会不得拒绝。但这些国家通常又规定:总统在法定时间内不公布或颁布法,或议会根据总统要求对法再审后坚持原来意见的,议会可自行公布或颁布法,或总统应公布或颁布法。这些国家法的公布权同法的批准权一样,反映了所谓"牵制与平衡"的原则。当然也有一些由国家元首行使公布权的国家,公布权在实际上并不能使立法和行政两方面得以相互牵制与平衡。这些国家的元首必须公布法,或事实上从来也不拒绝公布法。
公布的期限和方式 第一,法的公布的期限。许多国家规定,法案经议会通过及有关方面复议或批准后,应在一定时间内公布。规定的时间有长有短。有1个月的如意大利。有15天的如法国。还有10天或其他期限的。也有许多国家对公布法的时间未作具体规定,这些国家通常在法获通过、批准后随即公布。如遇特殊情况则作别论。法的公布是法的生效的前提,只有将法公之于众才能对其加以实施。但法的公布的时间同法的生效的时间是两回事。第二,法的公布的方式。法的公布方式各国大体一致,即在立法机关的刊物上或在指定的其他刊物上公布法。目前各国一般都有公布法的刊物。法要在指定刊物上公布,意味着只有经过这样公布的法才有效,而在其他非指定的场合将法公之于众,如在非指定的报刊书籍上刊登法,在电视、广播中传播法,在宣传栏张贴法,都不是正式公布法。一些多民族多语种的国家,还规定法要由几种文字同时公布,如瑞士和前苏联、南斯拉夫、罗马尼亚等即如此。
(二)关于其他立法规定的法的公布制度
这方面的规定比较博杂。但我们可以台湾《行政机关法制作业应注意事项》所设定的关于法的公布的制度为例作为介绍。在这个《注意事项》里,法的公布称为分布。按照《注意事项》:
法规命令之发布 其一、发布方式以刊登公报为原则。其二、下列法规命令,应报院发布或核定后发布。(1)依法律规定应由院发布者;(2)依法律规定应报院核定后方能发布者。(3)规定事项涉及重要政策或二部、会、处、局、署以上,依权责划分须报院者。其三、规定事项涉及两个以上机关权责之法规命令,其报院发布及送立法院查照,主稿机关均应与有关机关会衔办理:列衔次序以主稿机关在前,会稿机关在后。其四、两个以上机关会衔发布法规命令,由主稿机关依会衔机关多寡拟妥同式发布令及有关函稿所需份数,于刊行后,备函送受会机关刊行,并由最后受会机关按发文所需份数缮印、填注发文字号(不填发文日期)用印依会稿顺序,送退其他受会机关坟注发文字号(不填发文日期)用印,依序退由主稿机关用印并填注发文日期、文号封发,并将原稿一份分送受会机关存档。其五、各部、会、处、局、署依法律授权或本于职权所发布之法规命令,于发布后应将发布文号、日期、法规全文,副知行政院法规委员会列管。
省(市)单行法规之发布 其一、下列单行法规,应报请行政院定后方得发布。(1)依宪法第108条第二项规定,对于原应由中央立法之事项,省于不抵触国家法律内,得由省制订之单行法规。(2)依宪法第109条规定由省订定之法规。(3)依法律授权由省市或省(市)政府拟定,报请本院核定之法规。(4)因执行本院委办事项所订定之法规。(5)关于机关组织之法规。其二、法律授权由省(市)或省(市)政府拟订报请中央主管机关核定之单行法规,应俟报请中央主管机关核定后,方得发布。其三、法律授权由省(市)政府订定之法规,由省(市)政府进行发布。其四、省(市)政府依法律授权或本于职权所发布之单行法规,于发布后应将发布文号、日期、法规全文,副知行政院法规委员会。
其他规范性文件之分发 凡不应定为法规之规定,可用函分发有关机关,不采发布方式,不规定"自发布日施行",并避免使用"颁行"、"发布"等语词。但依其性质应以法规规定者,不得以注意事项或要点等替代。
选自:北京大学立法学研究中心