非典＝不可抗力＝免责？

当前，非典疫情日渐缓解下来，但其给社会生活带来的诸多影响却不会那么快就消散，尤其是民商事活动中大量合同纠纷的产生。理由也好，借口也罢，“不可抗力”与“情势变更”都已成为其间争论不休的话题。那么非典时期因合同不能如约履行而造成的损失应当由谁来买单呢？司法面临的难题首先要求在理论上作一个了断，但这并不轻松。
    
    什么是不可抗力
    
    根据民法通则第107条和合同法第117条、118条的规定，当事人因不可抗力不能履行合同时，部分或者全部免除其不能履行合同的责任。何谓不可抗力？民法通则第153条和合同法第117条将其明确规定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。不能预见，是指客观情况的发生对于一般智力正常的人是不可预见的，既然一般智力正常的人都不能够预见，合同当事人也当然不能预见；不能避免，是指当事人即使及时采取了积极合理的措施，但仍不能避免客观情况的发生；不能克服，是指客观情况造成的损失为当事人通过努力所无法克服的。以上只是构成不可抗力事件的三个法定要件，具体到合同关系上，因不可抗力免除合同违约责任还必须同时具备一个履行期间要件，即客观情况必须发生在合同签订之后到终止之前的有效履行期间内。不可抗力在英美法系国家通常被称为“合同落空”，在大陆法系则一般归在“情势变迁条款”之下。因此，说到不可抗力，就不能不说一下情势变更。
    
    世界上无论英美法系国家还是大陆法系国家，多数对情势变更都有较为明确的规定。如《美国统一商法典》第2—615条第4款规定：“费用的增加本身并不能免除履行合同，除非该费用的上涨是某种改变履行的实质性的而又无法预料的意外事件所引起的。”而《德国民法典》第275条第3款规定：“因债的关系发生后产生不可归责于债务人的事由以致给付不能时，债务人免除其给付义务。”《法国民法典》在第1302条中则将“偶然事件”作为债的关系消灭的事由。我国在制定合同法时未引入情势变更，这次非典突发，彰显了这一缺憾。合同法上的情势变更，是指合同签订之后到终止之前，因不可归责于当事人双方的事由或形势发生不可预见的根本性变化，造成合同不能履行或者履行将会显失公平而导致合同目的不能实现时，当事人可以请求变更或解除合同。
    
    从概念上看，似乎不可抗力与情势变更没有什么区别，两者的事由皆有“不可预见”性，均构成合同目的不能实现的阻却事由，而且都不能归责于当事人双方。但实际上，两者无论在内涵上还是外延上都是有区别的。在内涵上，不可抗力强调的是“客观情况”的发生，而情势变更强调的则是“形势”的变化；在外延上，不可抗力一般是指自然灾害、战争、严重的动乱和灾害性事故，而情势变更则要广泛得多，它既可以是上述这些事由，还可以是政府的行政禁止、政策调整、计划变更和市场变化。
    
    非典时期的不可抗力
    
    就迄今的医学而言，非典疫情的出现属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，但这是就非典的本质特性而言的，它是不可抗力，但仅凭这样一个定义，它还只是抽象的不可抗力。而笼统地讲非典是不可抗力没有任何意义，非典作为抽象的不可抗力不可能成为任何合同目的不能实现的必然阻却事由。我们必须注意上述法律规定中的那个必不可少的“因”字，也就是说只有当不可抗力是合同不能履行的原因时，才能免除或部分免除不能履行合同一方的责任，这里的不可抗力指的是具体的不可抗力，它只有针对具体的民商事活动才有分析和讨论的意义。比如某个还没有接受非典病人的医院在发生非典之前就已经雇用的护工，在非典发生后因害怕感染非典而在合同期未满的情况下却不上班履行职责，或干脆走人。这种情况下非典对这些人还只是抽象的不可抗力，而针对可能存在的作为具体不可抗力的非典，只要采取必要的科学防护也是可以保证其正常履行职责的，但在其履行雇用合同的空间范围内还没有出现非典的时候，由于其内心的惧怕而单方面不履行雇用合同，则已构成违约。如果换一种情形，该医院已收治非典病人，但护工因为没有必要的防护装备而拒绝按雇用合同要求进入非典病人所在病房履行职责而被指违约的话，不可抗力便可作为其有效抗辩，因为在没有防护的情况下，非典的传染性不可预见、不可避免、不可克服皆是针对具体对象而言的。
    
    其实现实中还存在另外一种情形，即护工因其住处出现非典疫情而被隔离，造成其不能正常上班履行职责，隔离是政府在特殊时期的具体行政行为。如果不隔离，护工和其他人都有可能被传染，也都有可能不被传染（假如其采取的防护措施是有效的），因此这时非典对于护工来说并非是履行雇用合同的阻却事由，事实上“隔离”才是这种情形下护工履行雇用合同真正的阻却事由，而隔离只是一种防范措施，即隔离比不隔离遭受感染的可能性小，这实际只是非典防疫形势在局部空间和时间范围内的变化，隔离属于防范程度的加重，并不意味着非典已在隔离区传染开来，所以严格来讲，这种情形属于情势变更，而非不可抗力。尽管情势变更的理论价值是显在的，但由于我国法律没有从情势变更的角度为司法提供依据，因此笔者只从不可抗力的角度略作分析。
    
    在目前合同违约的情形中，有不少的违约方都以非典为不可抗力进行抗辩，笔者认为应当具体案件具体对待。非典时期，并非疫区与外界甚至疫区之内的所有合同都不能履行，是否构成不可抗力，除了在合同履行期内要认真审查造成不能履行合同的事由是不是同时符合“不能预见、不能避免并不能克服”这三个方面的要件外，还要看合同目的是否受到了客观阻却而致其实现成为不可能，既不能简单地把当事人自身过错造成的违约与非典扯到一块儿，也不能将当事人怠于防范而不积极履行的行为统统归入不可抗力中进行化解。比如受非典冲击最大的餐饮业是否都可以以不可抗力来抗辩呢？笔者以为不然。即使在疫区，对于那些没有发生病例，政府也没有采取行政手段强制关闭的餐饮业，或者即使因政府行政手段而被强制关闭一定时期，但并不从根本上妨害其房屋租赁合同或承包经营合同目的实现的餐饮业，若经营者以不可抗力为由提出解除合同，便应当不予以支持。因为非典对这些合同履行的影响只是一个相对短暂的时期，这个时期的损失在排除当事人过错的情况下可运用民法通则确立的公平原则来加以平衡解决，当然，这在很大程度上要取决于法官的自由裁量。至于那些众多的处于疫区之外的餐饮业，完全可以通过积极的预防措施来改善经营环境，避免非典的传染，如实行分餐制，严格消毒等。而因受整个非典形势的影响而客观造成的损失，同样也可以在排除当事人过错的情况下运用民法通则确立的公平原则来加以平衡解决，这仍然有赖于法官的自由裁量。
    
    总之，非典成为不可抗力没有普遍一般的通行标准，也并非对非典本身是不是不可抗力作个一概的结论就能解决所有问题的，这需要对个案的情形进行具体的分析和考量。
    
    警惕不可抗力下的无为心态
    
    不可抗力下的无为心态在非典时期至少有两种表现：一是合同履行中，非典作为不抗力阻却了合同约定的履行方式，不能履行一方中止或终止履行却不通知对方，也不积极与对方商议变更履行方式或履行时间，至合同目的不能实现，造成损失；二是合同履行中，非典作为不可抗力已经给合同履行造成了损失，但可采取措施避免损失扩大的一方未采取措施或采取措施不当而致损失扩大。这两种表现虽然都明确了非典为不可抗力，但却并不必然免除不能履行一方的责任。从前一种表现来看，在同一合同目的下，合同履行方式可能存在多种，只是当事人在合同中只约定了一种，那么在非典作为不可抗力致使按合同约定的履行方式无法履行时，受阻却一方就有义务通知对方并在征得对方同意后采取其他履行方式实现合同目的，只有在没有其他可以实现合同目的的履行方式和对方不同意按其他可以实现合同目的的方式履行的情况下，不可抗力才能成为其免责之抗辩。比如，买卖合同中供货一方的工厂因出现非典疫情而被隔离，至其不能按合同约定的方式直接从工厂出货，但该厂及时与需方协商，以其生产的存放在非疫区销售点同样的货来履行，在不影响合同目的实现的情况下，供方这是一种积极履行的态度，如果需方在明知不可抗力阻却事由的情况下固执地要求按合同约定的方式履行，那么不可抗力就可以成为供方不能履行的抗辩。再看后一种表现，即不可抗力已经导致合同不能履行或合同尚能部分履行但会产生不可避免的损失，在这两种情况下，合同双方都有义务采取一切可能采取的有效措施来尽量避免或减少因合同不能履行或合同继续履行可能扩大的损失，若当事人不根据具体情况及时采取有效措施致使损失扩大，就应当承担扩大部分相应的损失。如甲厂按长期供货合同使用乙厂提供的原料生产产品，现因乙厂处在非典隔离区而不能按约供货，乙厂通知甲厂并告知其可在丙处买到替代品，如果甲厂却并不积极到丙处或其他可以购得替代品的地方去购买，致其遭受停产损失，甲厂对自己的损失就应当承担相应的责任。
    
    在合同不能履行或者部分不能履行的情况下，不可抗力固然可以成为当事人的免责理由，但也要防止被那些因自己过错而可能违约甚至已经违约的当事人拿来恶意利用，逃避自己的违约责任。因此，以不可抗力抗辩的当事人应当在合理期限内提供有关机关的书面证明，而且只有将此书面证明以有效的方式送达对方后，才能获得延期履行、部分履行或者全部不履行并根据具体情况免责的的权利。另外，非典是否构成不可抗力，不能仅以媒体公布的情况为准，而应当出示相关部门的书面证明。
    
    综上所述，非典并不是所有合同履行风险的“安全阀”，从抽象的不可抗力到具体的不可抗力，能否免责、免多少责的一切考量都不可能脱离“公平原则”和“诚实信用原则”等基本的契约理念。因此，即使在遭遇不可抗力的情况下，当事人也应当积极主动地去设法实现合同目的并在确实不能履行的情况下以积极的作为把损失降到最小，这也才是相关法律规定背后的真义。