略论“非典”事件的法律性质
一、问题的提出
最近一段时期，肆虐中国大地的传染性非典型肺炎（以下简称为"非典"，即SARS），对我国的政治、经济生活以及人们的生活、工作和心理等方面造成了很大的影响。为了防治"非典"和控制"非典"疫情的进一步传播，从中央到地方的各级人民政府都采取了许多严厉而有效的措施。"非典"疫情和政府防治"非典"的措施（以下将此二者简称为"非典"事件）在给人们的衣食住行带来诸多不便的同时，也严重地影响了许多企业的生产经营活动，不少地方的歌舞娱乐场所、网吧、电子游戏厅、剧场、影院、录像厅等公众聚集的文化娱乐场所被政府勒令停业，旅馆、饭店等没有停止营业的地方也生意清淡，门可罗雀。其中最容易引起法律纠纷、也是目前媒体上讨论较多的，当数因"非典"以及政府防治"非典"的措施而导致合同不能履行或者难以依约履行的情况。如何处理和解决这些纠纷，既是目前防治"非典"工作的一部分，也是对实施未久的《合同法》提出的严峻挑战。有鉴于此，笔者拟从现行法的有关规定出发，尝试解读"非典"事件的法律性质，以便为此类纠纷的妥善解决提供一种思路，同时并对有关法律制度进行检讨和反思，以求有助于未来立法的完善。
二、关于"非典"的法律性质的争论
目前，我国各类媒体上对"非典"的法律性质的讨论十分热闹，不少法律理论和实务工作者纷纷参与其中，就此问题发表自己的看法。在各种热烈的讨论中，一种观点主张应当将"非典"定性为不可抗力。这种观点认为，由于"非典"属于一种突发的传染性疾病，在目前的医疗水平下尚无有效的治疗方法，具有不能预见、不能避免并不能克服的客观特征，符合现行《民法通则》和《合同法》关于不可抗力的界定，因此应当认定为不可抗力。［1］相反的观点则认为，"非典"疫情不能构成不可抗力，其理由或是主张"非典"疫情因大量的新闻报道宣传而不再具有不可预见的性质，或是认为"非典"疫情是可以避免和克服的。［2］也有人认为，对于"非典"应当根据情况区别对待："非典"疫情本身应当构成不可抗力，而因"非典"引发的市场异常变化则属于情事变更。［3］还有人主张，"非典"本身应当构成意外事件，至于因"非典"引起的市场剧烈变动，以及政府防治"非典"的各种措施导致的合同履行障碍问题，则可以通过情事变更制度来解决。［4］可见，关于"非典"事件的法律定性问题，可谓见仁见智，各有一说。
笔者认为，在对"非典"事件进行法律定性时，应当注意区分两种情况：即"非典"疾病本身和政府采取的防治"非典"的措施。这两者虽然具有密切的关联性，却并不是一回事。首先，对于"非典"这种疾病而言，虽然在医学上具有很强的传染性，《传染性非典型肺炎防治管理办法》也已经将其列入《传染病防治法》中的法定传染病进行管理，但就其作为一种疾病而言，在法律性质的认定上与其他疾病一般不应存在实质性的区别。其次，从目前各地防治"非典"的实践来看，由于中央政府对"非典"疫情非常重视，所以各级地方政府--不管该地有无疫情出现--都为防止"非典"的传播而采取了种种强制措施，例如对过境车辆进行检查、消毒、隔离，对返乡人员或者外来人员指定地点进行一定期限的医学观察，禁止较大规模的群众活动，责令一些人群密集的娱乐行业停业等等。毫无疑问，政府防治"非典"的这些措施应当属于行政行为的范畴。对于这些防治"非典"的措施进行法律定性，实际上就是对政府行为如何定性的问题。
毫无疑问，在目前的情况下，对"非典"事件进行法律定性的目的，乃在于寻找解决因"非典"事件产生的合同履行障碍的渠道。基于这一目的，在讨论中就应当注意区分解释论和立法论这两种不同的研究立场，并以解释论的立场为主导。否则，若仅仅在纯粹理论的层面上进行抽象的推导和论说，而缺乏相应的法律根据，将不利于纠纷的实际解决。因此，以下的讨论将紧紧围绕现行法的有关规定展开，并适当结合立法论的角度，指出现行法中相关规定的缺失。
三、"非典"事件能否定性为情事变更？
前已述及，在关于"非典"的法律性质的讨论中，有人主张将因"非典"或者政府采取的防治措施引发的市场变化认定为情事变更。从理论上以及有关国家和地区关于情事变更制度的立法规定来看，因"非典"疫情导致的物价上涨、营业暂停等情况确实符合情事变更的一般特征，而且适用情事变更制度也能够较好地解决这类纠纷。不过，对于我国而言，由于既有的立法并没有明确承认和规定情事变更制度，故而无论是将"非典"疫情还是将政府防治"非典"的措施认定为情事变更，都缺乏法律根据，因而无助于纠纷的解决。非但如此，由于我国在制定《合同法》的过程中，关于情事变更制度曾经发生过很大的争议，并最终在《合同法》通过时删去了草案中关于情事变更的规定，所以从历史解释的角度来看，立法者对这一制度无疑是持否定态度的。尽管从理论上说，在法无明文规定的情况下，并不妨碍法官通过司法造法的方式确立情事变更制度；但是考虑到《合同法》施行未久，立法者的意思自应受到尊重，以免损害法律的权威。因此，在立法者明确否弃了情事变更制度的情况下，论者将"非典"疫情或者政府的防治措施定性为情事变更，在解释论上难谓妥当。
四、"非典"事件能否定性为意外事件？
在关于"非典"性质的讨论中，有人主张将其定性为意外事件，认为当事人因感染"非典"而导致合同履行障碍的，可以意外事件为由主张抗辩。［5］笔者认为这种主张也值得商榷。一方面，根据我国《合同法》第107条的规定和有关人士的权威解释，该条规定系确立了严格责任的一般归责原则。［6］而按照学说上的通常见解，意外事件的抗辩仅适用于实行过错责任的场合，并不适用于严格责任。［7］另一方面，在《合同法》总则中，仅仅将不可抗力规定为普遍的免责事由（第117条），而未将意外事件规定为免责事由。显然，这也排除了当事人因意外事件而免责的可能性。可见，从解释论的角度看，将"非典"定性为意外事件，在我国现行《合同法》上并无相应的法律根据。
不过，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第122条的规定："因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则"。本条司法解释突破了《合同法》仅将不可抗力作为法定的一般免责事由的规定，将意外事件也作为免予适用定金罚则的事由，在理论上固然不无商榷的余地，但从解释论上来说，对于因"非典"疫情以及政府防治"非典"的措施所导致的违约行为，倒是可以认定为意外事件，从而使得当事人能够援引该条规定而免予承担定金责任。然而，由于该条规定仅仅将意外事件作为当事人免予承担定金责任的事由，故在解释和适用上，尚不得将其扩大到实际履行、支付违约金以及损害赔偿这三种违约责任方式，以免对《合同法》关于违约责任的归责原则和免责事由的规定形成过分的冲击。此外，根据《铁路旅客运输办理细则》第109条的规定，如果旅客伤害是由意外事件造成的，则享受意外伤害强制保险的赔偿，铁路运输部门并不承担赔偿责任。由此可见，在上述两种情况下，如果当事人因"非典"事件导致合同不能履行或者旅客受到伤害的，对方可以意外事件为由而免予承担定金责任或者损害赔偿责任。但在除此之外的合同中，因欠缺法律的特殊规定，当事人尚不得援引意外事件而要求免予承担违约责任。
五、"非典"事件与不可抗力
如前所述，由于我国现行法并没有明文规定情事变更制度，因意外事件而免责的情况也仅仅在法律法规或者司法解释有特别规定的情况下才能够适用，所以对于大多数因"非典"事件造成的合同履行障碍来说，就需要考虑能否将其认定为不可抗力了。
按照《合同法》第117条第2款和《民法通则》第153条的规定，我国法上所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。关于不可抗力的范围，一般都认为应当包括山崩、海啸等自然灾害和战争、罢工等社会异常事件。至于国家行为或者政府行为能否作为不可抗力对待，则存在较大争议。不少学者认为，应当将政府行为作为不可抗力的一种重要类型。［8］但是也有人认为，因政府行为过于频繁，且部分政府行为具有可预见性，所以不应将其作为不可抗力，而应作为情事变更对待。［9］可见，考察政府行为的法律性质及其能否作为不可抗力的一种类型，将直接涉及到政府采取的防治"非典"的措施是否能够使当事人免予承担违约责任的问题，故有详加考察的必要。
从我国现行法的有关规定来看，其一，《海商法》第51条明确将"政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押"规定为海上货物运输合同的承运人的免责事由，据此规定，政府防治"非典"的措施显然可以作为政府行为而使承运人获得免责。不过，政府行为是一种独立的免责事由还是属于不可抗力的一种类型，该条却未予指明。其二，根据《海商法》第90条、第91条、第158条、第159条、第160条等的规定，"不可抗力或者其他不能归责于当事人的原因"可以作为当事人免予承担违约责任的事由。虽然这些规定中也未提及不可抗力是否包含政府行为的问题，但是在解释上，至少可以将政府防治"非典"的措施作为"其他不能归责于当事人的原因"，从而使当事人获得免责。其三，根据《城市房地产管理法》第25条和《城市房地产开发经营管理条例》第15条的规定，由于不可抗力或者政府、政府有关部门的行为等原因造成动工开发迟延的，土地使用权人免予承担不按期开发的有关责任。这两处规定明确将政府行为和不可抗力当作相并列的两个独立的免责事由加以规定，因此，不能将政府行为解释成不可抗力的一种类型。其四，在建设部和国家工商行政管理局联合颁布的《城市供用水合同》、《城市供用气合同》以及《城市供用热力合同》的示范文本中，明确把由于不可抗力的原因或者政府行为造成停水、停气或者停止供热的情况，作为供水人、供气人和供热人不承担赔偿责任的事由。这些示范文本显然也是将政府行为列为与不可抗力具有同样影响的事由来对待的，而没有将政府行为纳入不可抗力之中。可见，在上述法律有明文规定或者合同有明确约定的情况下，政府防治"非典"的措施虽然可以作为政府行为或者不可归责于当事人的原因而成为免责事由，但是却并不能将政府行为解释为不可抗力的一种类型。
不过，在相关法律法规和合同均未明确将政府行为规定为独立的免责事由，也未将其明文纳入不可抗力之列的情况下，能否将政府行为解释为不可抗力的一种类型？笔者认为，这一问题既涉及到如何看待政府行为，也关切到合同法相关制度的协调与平衡，因此应当综合衡量加以确定。首先，从政府行为的性质来看，它固然具有不确定性、过于频繁等等法律适用上的难点，但是对于合同当事人而言，政府行为无疑是独立于当事人之外的，具有当事人难以预见或者难以准确预见的特征。尤其是在我国目前的情况下，政务公开制度还没有充分地建立起来，听证会的召开还大多流于形式，政府行为的透明度还不高，政府措施也免不了随意性，因此，一般的合同当事人很难事先预见政府会做出什么样的行为。而且，由于我国政府力量的强大和政府行为影响的广泛性，要想让当事人采取措施避免或者克服政府行为对其合同履行造成的障碍，无疑是十分困难的。还应当看到，在不少地方政府中，依法行政的观念还比较薄弱，政府行为随意侵犯或者剥夺私人财产权的情况还在所难免。对于这些政府行为，一般的交易当事人既难于事先预见，更谈不上加以避免和克服。因此，如果让当事人就政府行为所导致的合同履行障碍承担违约责任，无疑是过高地估计了私人影响政府行为的能力，对于债务人来说也是不公平的。其次，从我国《合同法》的规定来看，该法在对违约责任采取严格责任归责原则的同时，又将法定的一般免责事由局限于不可抗力一种情形，而且还要求当事人须为第三人的原因造成的违约负责（《合同法》第121条），这无疑对违约方的要求非常苛刻，使得违约方很少能够获得免责机会。对于这种做法，尽管已经有学者提出了强烈的批评，［10］但是考虑到《合同法》实施的时间较短，故在适用上并不能简单地改弦易辙，而应当尊重法律的规定和维护法律的权威。在这种制度及环境背景下，如果再对不可抗力的判断标准作过于严格的解释，将政府行为排斥在不可抗力的范围之外，显然将会进一步缩小债务人的免责机会，结果不免使得《合同法》规定的严格责任有沦为绝对责任的危险。于此场合，较为妥当的办法应当是通过相关制度的解释适用，来尽量地消除或弥补既有规定所带来的对债务人过于严厉的后果。笔者认为，其办法之一就是通过对不可抗力作相对宽松的解释，将政府行为纳入不可抗力的范围之内，从而使当事人获得相对较多的免责机会，以缓和严格责任所造成的弊端。关于《合同法》第121条规定的为第三人的行为承担违约责任的情况，有学者认为，应当将"第三人"限定在履行辅助人和上级机关的范围内，而不宜无限扩大。［11］如果承认这种解释具有合理性的话，显然，将政府行为作为不可抗力的一种类型来对待，无疑会使《合同法》关于不可抗力的规定和为第三人行为承担违约责任的规定妥当地协调起来，既解决了让债务人为政府行为承担违约责任过于严厉和不公平的问题，也使得债务人因政府行为而获得免责有了法律上的依据。
应当看到，将政府行为纳入不可抗力的范围内，仅仅解决了政府防治"非典"的措施的定性问题，并没有解决"非典"疾病本身的法律定性。由于当事人是否患有疾病以及是否需要住院治疗在实践中难以准确地把握，因此理论上一般不把疾病作为不可抗力对待，当事人因病不能履行合同的，并不能作为免予承担违约责任的事由。不过，按照原电力工业部发布的《关于规范购电合同管理的暂行办法》第26条的规定："不可抗力事件的认定应符合我国的法律法规，一般应限定在战争、罢工、火灾、风灾、地震、雷电、流行病等不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的社会因素和自然因素范围内。"据此规定，"非典"作为一种突发的传染性疾病，无疑可以通过将其认定为"流行病"而构成不可抗力，从而使得当事人免予承担违约责任。不过，即使承认这一部门规章的效力，该规定的适用范围也是极其有限的。实际上，对于一些具有严重传染性的疾病而言，因其不仅关涉到患者本人的生命健康，还会影响到他人的生命健康乃至社会公共利益，所以我国对此制定有专门的《传染病防治法》加以规范。按照该法第24条的规定，当医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时对甲类传染病病人和病原携带者以及乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人予以隔离治疗；对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，应当及时采取必要的治疗和控制传播措施；对疑似甲类传染病病人，在明确诊断前，应当及时在指定场所进行医学观察；对传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人污染的场所、物品和密切接触的人员，则应当实施必要的卫生处理和预防措施。该法第25条第1款进一步规定：当传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径；必要时，报经上一级地方政府决定，可以采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其他人群聚集的活动，停工、停业、停课，临时征用房屋、交通工具，以及封闭被传染病病原体污染的公共饮用水源等紧急措施。可见，在上述情况下，对于传染病患者来说，虽然疾病本身未必能够作为不可抗力而使其免予承担违约责任，但因政府往往要对患者采取强制治疗或者隔离观察等措施，所以患者不妨以政府行为为由而主张构成不可抗力，并以此获得免责。换言之，由于患者本身必然要受到政府防治传染病的措施的强制，故其完全可以以政府行为为由主张不可抗力免责，而无必要通过证明其疾病构成不可抗力来寻求免责，从而免去了论证疾病能否构成不可抗力的麻烦。在这个意义上，也可以说，区分当事人是因患有传染病而导致合同难以履行还是因政府防治传染病的有关措施而导致合同难以履行，对于当事人来说并无实质性的影响。当然，对于纳入《传染病防治法》管理的传染病来说，由于一般只对甲类传染病病人和病原携带者以及乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人才采取隔离治疗措施（第24条第1款第1项），所以在立法论上，倒可以考虑将这类传染病纳入不可抗力的范畴加以处理，承认当事人患有此类传染病本身就构成不可抗力，从而免去其证明政府行为存在的麻烦。不过，由于各种传染病之间很难进行详细的区分，而且有些突发性的传染病并不在进行法定管理的传染病之列，所以与其区分传染病的不同类型而决定是否将某些传染病列入不可抗力的范围，还不如直接将政府为防治各种传染病而采取的强制措施作为不可抗力来处理更为简便和直接。
注释：
［1］参见杨振山：《非典影响合同的解决之道》，载2003年5月28日《法制日报》；《非常时期延期交房 "非典"影响定为不可抗力》，载《北京日报》2003年6月4日。
［2］参见王志毅、段东辉：《论非典（SARS）疫情不构成不可抗力》》，载北大法律网；黄平：《"非典"事件的法律性质》，载中国法学网。
［3］参见小卢：《"非典"应该定性为不可抗力--就"非典"引起的房产官司访南京大陆律师事务所田宏律师》，载《南京晨报》2003年6月4日。
［4］参见黄平：《"非典"事件的法律性质》，载中国法学网。
［5］参见黄平：《"非典"事件的法律性质》，载中国法学网。
［6］参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第1页以下；顾昂然：《违约责任--合同法（草案）介绍之八》，载全国人大法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国合同法>立法资料选》，法律出版社1999年版，第58页。
［7］参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第575页。
［8］参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第314-315页；崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》下册，吉林大学出版社1999年版，第861-862页。
［9］刘凯湘、张海峡：《论不可抗力》，载《法学研究》2000年第6期，第113-114页；黄平：《"非典"事件的法律性质》，载中国法学网。
［10］参见崔建远：《严格责任？过错责任？--中国合同法归责原则的立法论》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，法律出版社1999年版，第190页以下；崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》上册，吉林大学出版社1999年版，第500页以下。
［11] 参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》下册，吉林大学出版社1999年版，第875页。
