《近代中国民法学中的私权理论》

《近代中国民法学中的私权理论》一书的讨论重点是清末民国时期（1900-1949年）民法学中关于私权（private rights）理论的研究状况。

    20世纪初，国人亟欲通过效仿西方宪政获取民族独立与国家富强。西方现代法学遂因立宪运动而移植国内，并终于代替了中国传统律学。这一时期的法学移植主要是借鉴日本的经验，移植对象以德国法为主。作为西方法学中的重要门类，民法学就是在这一时期全面系统地输入中国。相应的，“人格”、“私权”等民法学中的重要概念与关于这些概念的解释学也基本形成。到1911年，由于日本学者的帮助，《大清民律草案》得以出台。这部草案为后来20年里的私权及其规则的研究奠定了基础。

    民国后，民法学研究继续发展。财产权、人格权等私权理论在各级法院的判决中得到贯彻。大学法学院或法政专门学校里，私权理论得到系统地讲述。而经过一段时间的研究和教学，国内学者逐渐走出日本民法学的笼罩，开始编写自己的民法学讲义。这些讲义以后逐渐发展成了专著，到20年代中后期，留学欧洲特别是德国的民法学者在国内的影响日益增强，由于他们的努力，30年代初，一部由中国学者自己编纂的优秀的民法典诞生了。这部法典既是30年来私权研究与实践的全面总结，又是国人的私权第一次在法典中获得确认和保障。

    该书共分五章，第一章“近代中国民法及其学说源流”主要考证“民法”一词在近代中国的生成、民法学说在中国的译介与传播等。该章指出，在19世纪80年代，中国已经有了表达西方民法的概念——“民律”，国人也可以通过《法国律例》和一些域外方志了解西方民法制度，但由于对民法的意义缺乏认知，故在20世纪以前国人对民法的了解极其粗浅。到20世纪初，因为对制度及制度变革的重要性有所认识，特别是一批启蒙思想家将制度变革与救亡图强联系起来，使西方的民法及其学说得到了空前的重视。

    第二章“近代中国民法学与私权理论”。该章考“私法”、“权利”及“私权”等概念在近代的生成与发展，评述这些概念在清末民国时期的各种定义和意义，从而论证了在清末民初时期，一批知识分子在接受了近代启蒙教育后，渐渐感到私人利益在制度中的重要性，开始呼吁保护私人的合法权益，这种呼声使得个人权利在国人观念中获得了某种程度的正当性，而这种观念的正当性又成为“私权”概念得以确立的土壤。私权概念能够在以后约50年的时间里作为民法中的基本概念使用，与清末民初时期的学者为“私”进行辩护是分不开的。

    清末时期，因为学界尚流行古典自由主义学说，私权行使理论并不受到重视。到了民国中期，随着社会利益学说在西方学界的兴起，对私权行使的限制和禁止的学说在中国民法学界也蔚然成风。本章第三节对该学说在民国时期民法学中的分化进行的介绍和评述。

    第三章“近代中国民法学中的人格理论”。该章考“人格”一词在近代中国法学中的兴起。“人格”学说一旦登陆中国，就在中国法律史中写下了辉煌的一页，清末删除奴隶制度就是依据该学说。在民法学中，由于受到到日本法学的影响，“人格”和“权利能力”两个概念在立法和学术著作中都存在着相互混淆的现象，本章通过对近代历次民法草案和《民国民法典》中“人格”概念的运用，以及各种民法著作中对人格的解释，揭示了“人格”和“权利能力”相互替代使用对立法和学说带来的矛盾。鉴于这种矛盾仍存在于今天的法学研究中，本章指出，在今后的法学研究中，“人格”与“权利能力”两个概念应加以严格的区分，其中，“人格”概念包括应然和实然两个层面，应然层面是指人之为人的资格，实然层面则指人享有权利和负担义务的能力。而“权利能力”则主要表现为“人格”概念的后一种意义。

    对权利能力的限制则主要表现在身份上，在现代社会中，“身份”已不仅仅指称等级身份，而是主要指法定身份和事实身份。其中，法定身份是指个人在受到法律确认或法律拟拟制的关系中具有的身份。如在不具备某种亲属身份时，一个人不享有相应的监护权、继承权，或者不承担相应的赡养义务、扶养义务等等。事实身份是指人在具体的社会关系中，因经济的、信息的等方面因素的限制在事实上形成的不对等的身份。事实身份可能造成权利能力和义务能力的限制，如消费者在面对公用事业方面的垄断企业时，因地位差距导致自由订立契约的能力受到削弱；投保人在面对保险公司时因专业知识或信息上的限制使得能力有所削弱等。由于法定身份和事实身份两方面的约束，每个人的权利能力和义务能力不可能平等。

    通过这样的区分可以发现，人格在应然的层面上看是平等的，但在实然层面上，权利和义务能力则受到诸多限制，将“人格”简单地等同于“权利能力”，会因为人格平等原则而导出权利能力平等的结论。

    第四章“近代中国民法学中的人格权理论”。本章考“人格权”概念在近代中国的发展，梳理了“人格权”概念在近代历次民法草案和《民国民法典》中的运用。指出了人格权制度在移植到中国时在文本中出现的误解。此外，本章第三节通过一则民国初年的人格权案例，揭示了人格权在文本与现实观念中的理解差距。

    第五章“近代中国民法学中的财产权理论”。本章考“财产权”一词在近代中国民法中的运用。该章第四节分别以所有权相邻关系理论为切入点评述近代物权法学说，以给付不能缔约过失为切入点评述债法学说。总的来说，无论是物权法还是债法领域，中国近代财产法学说都经历了一个从个人本位向社会本位演进的过程。在各种民法学论著中，这一个过程被描述为从低级阶段向高级阶段过渡的必然历程。形成这一结论的原因，既有在译介过程中对西方学说的误读，又有固有观念的牵引。

    正是在20世纪初，西方法学内部开始反思和检讨极端个人主义思潮，并对极端个人主义思潮在实践中造成的危害进行猛烈的批判，社会利益学说遂发展成西方主流学说。由于社会利益学说被视为西方最新思潮和20世纪法学的发展方向，在20世纪20年代后也逐渐成为中国法学中的主流学说。观察近代各民法草案或民法典、判决书及判决例以及各种论著可以发现，民法学中的财产权理论均按照社会利益学说进行了不同程度的修正。然而，由于缺乏宪政和法治的观念土壤，这一学说在私权理论中极端发展的结果，又形成了以国家利益或社会利益的名义取消私权制度的局面，从而最终背离市民法保障私人利益，并通过保障私人利益达到平衡社会利益的目的。

    该书的结语以“‘私法社会化'思潮与近代中国民法学”为名，集中讨论如何认识“私法社会化”这一思潮。笔者认为，“私法社会化”对中国近当代民法研究是不可回避的问题。在当代中国，一方面，贫富差距正在日益拉大。另一方面，恶性交通事故、工伤事故、环境污染等曾经严重困扰西方社会的现象，也已成为中国在现代化进程中不得不直面的难题。如何在现代化、城市化、工业化进程中保护弱势群体的利益，已是摆在中国民法学者面前的一个严峻课题。而在“私法社会化”思潮的引导下形成的各种研究成果，对于这些难题的回应无疑均是有效的。

    但是，由于这些社会现象的突出色彩，也容易因叶障木。事实上，在中国法学界，片面强调“私法社会化”的论调正在形成。这些论述中，一个突出的特点就是不再将私权保护与私权的“社会化”视为可沟通的统一体，不再将现代民法看成由近代民法发展而来的，并仍将继续发展下去的一个过程或系统。而是单方面强调现代民法与近代民法相割裂的内容，进而忽略或抛弃近代民法中许多珍贵的思想。这些珍贵思想的核心部分，就是对于私权价值的肯定以及在此肯定基础上获得的丰硕的研究成果。这些成果，既包括私权种类、体系和原则，也包括私权的研究方法等，没有这些成果为基础是难以想象“社会化”研究能够有效的展开。

    最后，该书提出，在中国法学界，对私权制度的研究尚待深入，其中又应特别注意用系统的、整体性的眼光去看待私权在整个权利制度中的地位和价值。同时还应注意同一个学说在不同社会、时代和制度环境中受到误解的可能性和走向极端的危险性。在这方面，近代民法学研究中的经验和教训是应该引起后人警惕的。