李启成，法学博士(北京大学)，现任厦门大学法学院讲师，主要从事中国近代司法审判、近代宪政及法学教育研究。
导言 当前，中国司法改革所遭遇的难题之一是司法官的低素质与中国社会需要之间的矛盾。社会发展对司法官素质提出了更高的要求。尽管这种状况随着法学教育的发展可望得到改善。但这种改善非短时期所能奏效，司法改革要在此过程中进行，必须面对此种现状。那么一个有效的途径就是将有限的司法资源进行合理的配置。这种配置首先须纳入制度架构中。究竟何种制度架构能够取得更好的效果才是问题的关键所在。
法官的低素质问题较普遍地存在于国家近代化过程中。在中国，自晚清法律改革以来，甚至在此之前，都一直受此困扰。民国成立之后，由于其政治架构的形式是共和宪政之下的三权分立，对权利的保护逐渐获得了话语的正当性。遂更加强调用公正的司法保障人民的权利，因而解决司法官低素质问题成为司法领域的头等大事。这个时期的中国人是如何解决这个问题？他们的解决问题方式取得了什么效果？它对于我们今天解决这个类似问题有没有启发？欲回答诸如此类的难题，对民初所实行的覆判制度进行探究就不容回避，因为它是当时司法决策人员的独特制度设计。
一般的近代法学著作提到民初覆判的不多，
[i]即使偶有提及，也是语焉不详，流于简单化，成为与某种"政治正确"紧密联系在一起的价值判断，即军阀治下对晚清已经确立的司法独立原则的破坏。由于缺乏对覆判产生的相关制度架构及其运作过程的深入考察，使得这种貌似公允的"理性价值判断"与事实本身相悖，因此不可能进行深入的反思！故本文拟对民初覆判的产生、具体运作和它对此一时期整个司法运作的影响等几个方面来考察与分析民初覆判。
一、民初司法官状况与兼理司法制度的确立 民初司法制度是在晚清司法改革的基础上建构起来的。也就是说，一方面它充分继承了晚清司法改革的成果，另一方面也背上了晚清在司法方面的包袱，毕竟晚清的改革仅在朝司法近代化方面努力，但离中国的司法近代化还差得很远。通过司法改革，晚清仅在各省省城商埠设立了各级审判厅，新式司法审判机构在全国大部分地区还没有建立起来。就是在那些已经设立各级审判厅的地方，法官素质虽较传统行政官僚有一定的提高，但这些法官中受过完整的近代法学教育的人不多，绝大部分是在接受传统教育之后半路出家，属于典型的"新瓶装旧酒"，这从他们所制作的判决书中可以看出。
[ii]所以，他们的整体素质离近代司法下合格法官群体还有相当大的距离。
到民初，司法官人材的缺乏问题更加突出。民国毕竟与封建专制王朝迥别，由于主权在民，人民权利的维护离不开公正高效的司法系统，即需要大量的法学专才充实于其中。1912年10月，教育部颁布《专门学校令》，明确规定取消专门学校的别科，即类似于今天的学历班。但考虑到"现时民国肇建，法政人才需用孔亟"，教育部在三天之后又特别规定变通办法，到民国四年七月为止，"准于法政专门学校暂设别科……考取年在25岁以上具有国学根砥者入校肄业，三年毕业。"
[iii]法律人才的缺乏直接影响司法官的选拔。虽然民国元年即沿用了晚清的以考试选拔法官的做法，
[iv]但在这种资源条件下，又怎么能够找到大批的合格法官呢？要根本改变这种法学人才匮乏的状况，需要多种因素的共同努力，但无论如何，端赖法学教育的发达。百年育人，绝非朝夕之功！
但纠纷的发生绝对不可能等到法学人才充裕之后才有，其处理也不能等到那个时候才进行。在合格的司法官大量缺乏之时，在全国广泛建立新式的审判机构也不具有多大的现实意义。因为强行建立这种新式的审判机构，可能的结果就是司法质量下降和机构重叠造成的效率低下。这种新审判机构建设的"大跃进"模式所具有的危害已经为中国后来的历史所证实。在民初这个革新已经开始，而传统依旧顽强的社会背景下，司法部否决了在全国迅速建立各级审判厅的构想，主张一种渐进式的审判厅设立模式，即在以前未设立新式法院的地方暂行由县知事兼理司法。等时机成熟，再分阶段、分地域设立新式审判机构。
除人才匮乏这个原因外，还有就是财力方面的问题。晚清设立各级审判厅即已遇上了巨大的财力困难，审判厅的正常运作也为此受到重大影响。到民初，经过战乱之后，财力就更成问题。各地的行政长官在经费紧缺的情况下，大多视司法经费数目过于庞大，热河都统姜桂题的意见非常典型，"今试就司法经费而言，热河财政枯竭，辖县不过十四，岁费二十万有余。江西尚未遍设法庭，岁费七十余万。其他各省，概可类推……以热河论，向由中央每有协济银元九万五千元，若减去此项司法经费，每月即减少一万七千余元。"
[v]尽管这些行政长官有
故意裁撤新式司法机构的意图在里面，但民初司法经费的匮乏也是不争的事实。 受人力和财力双重匮乏的影响，与传统审案的官府衙门比较，新式司法机构的优越性没有能够充分展现，影响了决策者对它们的价值判断，甚至以为它们的存在是"害民病民"之道。如大总统袁世凯在首先肯定了司法独立之后即指出，"司法独立之本意，在使法官当审判之际，准据法律，返循良心，以行判决，而干涉与请托，无所得施……然必法官之学识、品格、经验，确堪胜任。人才既足以分配，财力犹足于因应，然后措施裕如，基础巩固。建国以来，百政草创，日不暇给，新旧法律，修订未完，或法规与礼俗相戾，反奖奸邪。或程序与事实不调，徒增苛扰。大本未立，民惑已滋。况法官之养成者既乏，其择用之也又不精，政费支绌，养廉不周，下驷滥竽，贪墨踵起。甚则律师交相狼狈，舞文甚于吏胥，乡邻多所瞻徇，执讯太乖平恕，宿案累积，怨仇繁兴，道路传闻，心目交怵。"更严重的是，司法独立观念和相关的制度设计竟成了法官们枉法裁判、徇私舞弊的护符，"今京外法官，其富有学养、忠勤举职者，固不乏人。而昏庸尸位，操守难信者，亦所在多有，往往显拂舆情，玩视民瘼，然犹滥享保障之权，俨以神圣自命，遂使保民之机关，翻作残民之凭藉。岂国家厉行司法独立之本意哉？"
[vi]由于决策者有了上述认识，时任司法总长的梁启超当即提出了切实整顿司法的试验方案，其中最重要的一条就是确立县知事兼理司法。
[vii]民初县知事兼理司法作为一种暂行制度就是在这种背景下出现的。
民国三年四月六日，大总统教令第四五号公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，该条例共十三条，从原则上对县知事兼理司法事务作了规定。
该条例首先界定了由县知事兼理司法事务的地域范围，即在那些"未设法院各县"。考虑到县知事有大量的行政日常事务需要处理，未必有足够的时间和精力来承办具体的司法纠纷，该条例确定设立承审员来佐理县知事完成对案件的处理。承审员的数量根据地方的具体需要设立，但最多不能超过三人。承审员在县知事的监督下进行具体的案件受理工作，必需具有一定的法学知识和司法经验方足胜任，简言之，即需要明确的资格限制。该条例注意到了这一点，规定承审员以下列人员充任："一、在高等审判厅所管辖区域内之候补或学习司法官；二、经高等文官或县知事考试及格，在各省区所管区域内候补而在国内外法律、法政学校一年半以上毕业得有毕业文凭者；三、曾充推事或检察官半年以上者；四、经承审员考试及格或在举行承审员考试省分具有承审员考试免试资格者；五、曾充各县帮审员或承审员，经呈报司法部核准有案者。"
[viii] 也许该条例的规定与传统的行政官借助刑名幕僚的帮助受理案件的做法有诸多相似之处，基本没有什么阻力就在那些未设新式法院的广大地区推行开来，成为民初主要的基层司法模式。
[ix] 早在《县知事兼理司法事务暂行条例》通过之前，由热河都统姜桂题发起，会同各省都督、民政长官，向中央提议，因经费和人才两方面的原因，主张分别裁留各省司法机关，并希望中央能够将该提议提交政治会议讨论。具体方案是"地方初级审检两厅及各县审检所帮审员，均宜暂行停办，应有司法事件，胥归各县知事管理，以节经费。至于交通省份及通商口岸，仍设高等审检两厅，延揽人才，完全组织，以为收回领事裁判权之预备。"此时，梁启超已经辞去司法总长一职，章宗祥继任。章氏针对姜桂题的提议，以司法部的名义提出了自己的意见，希望能对既有的新式法院予以保留。
[x]大总统袁世凯则将两个提议都提交政治会议讨论，政治会议折衷两个方案，做出决定："各省高等审检两厅，与省城已设之地方厅，照旧设立。商埠地方厅酌量繁简，分别去留。其初级各厅，以经费人才两俱缺乏，拟请概予废除，归并地方。东三省裁留各厅办法，拟请与各省一律。至各省有交通不便，距省较远处所，不能无就近上诉机关，为人民便利之计，且现时以县知事兼理第一审既以实行，亦应随时考察，自非增设高等分厅不可。惟设厅经费太繁，拟斟酌繁简，于各外道公署附设分厅，委托该道以监督司法行政之权。"
[xi]因此，在民国三年五月二日，司法部通电全国各新式法院，"各省高等审检厅与省城地方厅照旧设立，商埠地方审判厅酌量繁简分别去留，其初级厅拟请概予废除，归并地方"，
[xii]希望各该厅长官迅即遵照办理。
在全国废除初级厅和裁撤一部分地方厅后，县知事兼理司法的地域范围得以进一步扩大。至此，在全国绝大多数地方发生的民刑事案件的初审，皆由县知事负责。
二、兼理司法的流弊与设立覆判的初衷 县知事兼理司法，管辖该辖境内第一审应属初级或地方审判厅受理的各类民刑案件，尽管有经过考试选拔的承审员的辅佐，但由于承审员的任命由县知事推荐且须受县知事的监督，故此种兼理与传统社会的知县等行政官坐堂问案不存在本质的区别，其运行过程中产生的问题也与传统的基层司法产生的弊端相类。
首先是县知事因专业知识的缺乏而不能适应审判活动的需要。裁判案件，不只是需要经验阅历以及常识等普通人可能具备的知识，更重要的是要有奠基于专业化知识之上的独特的学养和判断，即司法裁判更是一种专业化活动。这一点自晚清西法东渐，司法独立思想传入中国，从晚清司法改革开始，逐步在知识界，尤其是司法界获得了广泛的认同，具有了一定程度的正当性并进行了初步的制度化建设。到民初，这种包含专业化裁判在内的司法独立思想得到了进一步的传播，作为宪政和共和的一部分得到了认同。因此，县知事兼理司法制度从推行的那一天开始实际上就面临一个悖论，即观念上的为宪政所必需的司法独立与实际上的司法兼理。思想与行动的背离本身就足以使制度设计者对制度运行的预期落空，因为制度设计本身已经缺乏逻辑的连贯性与一致性。就县知事兼理司法而言，因制度本身的缺陷而在运行中产生司法的腐败与不公则为事理之必然。但由于有人力物力的限制、传统观念的制约以及利益集团的追求等诸多在制度决策者看来无法克服的原因，县知事兼理司法在目前来看至少是最佳选择的情况下，所能改进的只剩下在观念与实际之间达成某种妥协。因此在那些原先就已经大量筹设各级审判厅，受独立司法观念影响较强的地区，如浙江，在
1914年11月3日即通过了《浙江县知事司法考成通则》，通过列举具体的条款核实对县知事的奖惩以促使县知事依法审理案件。[xiii]为了减少县知事因专业知识的匮乏在案件审理过程中产生的流弊，司法部三令五申，强调县知事审理案件必须恪遵法律办理。[xiv]这些措施可能会起到一定的作用，但也是极其有限的，无形之中暴露了流弊本身。
第二、从县知事与承审员的关系来看，他们之间始终是监督和被监督、主官与辅佐人的关系。县知事在任职方面基本没有什么司法资格方面的限制，而承审员的任命如上文所述有一定的司法资格要求。如果事实上承审员能在审理案件中发挥主要作用则对于控制兼理司法的弊端会起到一定的作用。《县知事兼理司法事务暂行条例》中明确规定承审员在"地方事简，可不设者，听之。"也就是说，承审员并不是必设之官。随着县知事兼理司法事务的全面推行，各县都设有数量不同的承审员。但由于在制度设计上将承审员置于县知事的直接监督之下的属官地位，事实上会形成承审员对县知事的依赖。甚而承审员成为县知事的实际"刑名师爷"，随县知事调动而调动。尽管司法部曾经发布命令禁止承审员随县知事而为进退，[xv]但这一纸禁令能够真正改变县知事与承审员之间的主从关系吗？据此可以肯定，在县知事兼理司法制度确立的地方，具有一定专业化法律知识的承审员并没有在基层司法中发挥制度决策者预期的作用。
第三，由县知事兼理司法，就刑事而言，实际已经在制度上允许县知事同时行使侦查、起诉和审判等权力。《县知事审理诉讼暂行章程》第六条明确规定，"凡刑事案件，因县知事之访闻、被害人之告诉、他人之告发、司法警察之移送，或自行投首，县知事认为确有犯罪之嫌疑时，得迳行提审。"[xvi]尽管从西方分权理论衍生出来的审检分离、审侦分离的现代观念并不具有天然的正当性，但它可以从经验、逻辑等方面具有可证伪性。如果县知事代表国家行使侦查犯罪、惩治犯罪等刑事追诉权力，又怎么能够期待他在审理案件之时能够公正不倚呢？犯罪嫌疑人的权利又怎么能够得到维护呢？况且《县知事审理诉讼暂行章程》还明确禁止律师出庭充当犯罪嫌疑人的代诉人。[xvii]诉讼要成其为诉讼，必须要有与控辩双方无直接利害冲突的法官、代表国家行使刑事诉追权的控方以及犯罪嫌疑人和代表犯罪嫌疑人进行辩护的辩方。任何一方的缺席都不能称为严格意义上的诉讼。从这种诉讼形态的视角观察，县知事兼理诉讼存在制度上的缺陷。所以县知事兼理司法允许中的诸多流弊，如知事违法裁判、抑制上诉、对嫌疑人进行超期羁押、审理命盗案件逾期等，都可以从上述制度建构上的固有缺陷找到原因。
正是由于县知事兼理司法所产生的流弊才直接导致了覆判制度的出台。早在县知事兼理司法制度出台之前关于是否裁撤初级审判厅的争论中，代表地方行政官员的意见，由姜桂题提出的议案里，针对民初人力和财力的匮乏，隐约提出了重新配置现有司法资源的设想。该提案在建议裁撤各初级厅之后指出，"交通省份及通商口岸，仍设高等审检两厅，延揽人才，完全组织，以为收回领事裁判权之预备……于此时预储司法人才，留备他时使用。"[xviii]随后的大总统令也有充实高等审检厅的意思，其主要的途径是尽量筹设高等分厅，方便人民上诉。同时对政治会议关于裁撤初级审判厅的决议定性为"预备人才，徐图改良起见，因时制宜。"[xix]至此，似乎可以看出，自晚清以来的筹设新式法院、配置司法资源的模式发生了潜在的变化，尽管都是以渐进的方式来达到改革司法的目的：晚清地方司法改革，先在省城商埠设立各级审判厅，在省内基本上以地域为中心配置司法资源。至此，通过裁撤初级厅，充实高等厅，在省内以审级作为配置有限司法资源的主要参考。这种以审级来配置有限司法资源的模式对普通民众来说维持了权利的平等。在此之前，同是一省百姓，在类似的案件里面，为什么有人可以在新式法院接受"文明"审判，有人却仍然要在行政官署接受审讯？这种现状与民国所宣称的主权在民、法律面前人人平等的观念明显相悖。从这个角度来看，将民初以审级为中心的司法资源配置模式完全否定是不符合理论逻辑与事实根据的。正是在这种司法资源配置模式的影响下，省高等审检两厅，尤其是其地方分厅得到充实过后，覆判制度才有真正运作的可能。
民初所实行的覆判制度究竟是怎么一回事呢？简单的说，就是由县知事审理的刑事案件，不管犯罪嫌疑人及其代诉人有没有上诉，都要在一定的期限内将案件卷宗和审理结论送到高等审判厅去审查，这种制度被称为覆判，即特定案件的自动上诉制度。
在县知事兼理司法实行不到半年的时间，大总统以教令的形式于1914年9月14日公布了《覆判章程》。该章程第一条规定了哪些案件需要覆判，"兼理司法事务县知事审判地方管辖之刑事案件，未经申明上诉，或撤回上诉，或上诉不合法，未经第二审为实体上之审判者，均应由高等审判厅或分厅覆判。""被告犯数罪，其一罪属于地方管辖者，应将全案覆判。一案中有被告数人，其中一被告所犯之罪属于地方管辖者亦同。"该章程接着规定了将案件送达覆判的具体程序，"案件未经声明上诉或撤回上诉而卷宗及证据物尚未送交上诉法院者，原审县知事应于经过上诉期限或撤回上诉后五日内将判决正本及卷宗证据物呈送高等检察厅或分厅；高等检察厅或分厅于接收判决正本及卷宗证据物后应附具意见书，于五日内送交高等审判厅或分厅；撤回上诉之案，其卷宗及证据物已送交上诉法院，及上诉不合法未经第二审为实体上之审判者，高等检察厅或分厅应附具意见书，迳送高等审判厅或分厅覆判。"[xx]高等审判厅的覆判的审理方式为书面审理，一般是由高审厅或分厅的推事按照送去的卷宗、证据等材料作出自己的审理意见。这种审理意见大致分为六类：核准之判决、更正之判决、覆判之裁决、应核准与应覆审之部分互见时所做覆审之裁决、应核准与应更正之部分互见时所做更正之判决、应覆审与应更正之部分互见时所做覆审之裁决。后三种类型是覆判具体案件时派生出来的，只有前三种类型是覆判审理意见的基本类型。下面简单分析一下这三种基本类型。
一、核准之判决。高等厅或分厅的推事经过书面审理，发现县知事所做判决中事实与法律相符，就直接做核准之判决。核准之判决的格式如下：
XX高等审判厅刑事判决某年覆字第X号判决
被告人黄甲，年X岁，XX县人。
上列被告，因私擅逮捕及强取案，经XX县公著判决后，照章呈送覆判到厅。经本厅判决如下：
主文……
本件应予核准。
事实
缘被告黄甲之子黄乙，于民国某年由邱甲螟蛉为子。至本年某月间，邱乙以黄甲串通其子黄乙，诬奸攫材等词，向县告诉。原县除对于黄乙部分，按律科刑外，对于黄甲谕知无罪在案。
理由
查黄甲是否串通其子，以捉奸为名，将邱丙等捆缚，及强取财物等情，既无丝毫佐证，初判谕知无罪，尚无不合。为依覆判章程第六条第一款下半段之规定，为核准之判决如主文。
中华民国X年X月X日判决。[xxi]
二、更正之判决。更正之判决包括：适用法律错误，可能与实际并无刑罚上的出入，或系失入，或仅从刑失出者；适用法律虽然没有错误，但量刑失当。对这两种情况都可以直接做出更正之判决。其程式如下：
XX高等审判厅刑事判决某年覆字第X号判决
被告人陈甲，年X岁，XX县人。
陈乙，年X岁，XX县人。
上被告人等，因脱逃案，经某某县公署判处徒刑后，照章呈送覆判到厅，本厅判决如下：
主文……
初判更正。
陈甲、陈乙共同脱逃未遂所为，各处三等有期徒刑三年，各褫夺全部公权五年，未决羁押日数，均依律折抵。
本件诉讼费用，由陈甲、陈乙连带负担。
事实
缘被告陈甲于本年某月间，因窃盗案，经某某县判处徒刑一年八月。陈乙于本年某月间，因窃盗案，经同县判处徒刑八月，均各送监执行在案。至某月某日夜间，被告等攀断栅栏，撬去墙砖多块，意图脱逃，为管狱员发觉，将被告等送由县署审理等属实。依刑律第一百六十九条第一项、第一百七十三条、第十九条、第十七条第三项、第六十条，各处三等有期徒刑三年，并依同律第一百七十六条、第四十七条、第四十六条，各褫夺全部公权五年在案。
理由
查阅原卷，陈甲对于撬开墙洞，意图脱逃，已供认不讳。虽陈乙狡不供认，然既有陈甲之供证，复系当场拿获之犯，亦无狡赖之余地。初判认为共犯刑律第一百六十九条第一项之未遂罪，按律科刑，固无不合，但既认为共犯，而未引刑律第二十九条第一项，未免疏忽。又依刑诉条例第三百四十六条第三款，凡对于被告羁押，不予折抵者，应释明其理由。初判对于被告之羁押，既未予以折抵，而并未释明理由，又属违法，应照章予以更正。陈甲、陈乙依刑律第二十九条第一项之罪，查系再犯，应依刑律第十九条加本刑一等，然事属未遂，依刑律第十七条第三项减一等，依刑律第六十条，互相抵消，仍于本刑范围内各处三年三等有期徒刑三年，并依刑律第一百七十六条、第四十七条、第四十六条、第八十条，各褫夺全部公权五年。未决羁押日数，均准折抵。诉讼费用，依刑诉条例第四百七十九条，由被告等共同负担。此判。[xxii]
从覆判审理所做的核准之判决和更正之判决可以看出，这两类案件的覆判基本上侧重审查法律适用方面的问题，高审厅是在基本肯定县知事对事实认定的基础上所做的覆判。对于那些单纯在事实认定方面存在问题的案件，高审厅的推事可否做更正之判决，对此《覆判章程》没有明确规定，这可能是法律制定方面的疏忽，也可能在法律制定者看来是一个不言自明的道理，只能做覆审之裁决。因为覆判只是书面审理，高审厅的推事对事实的调查有先天的不足。下面来看一看覆审之裁决。
三、覆审之裁决。覆审之裁决是在核准之判决和更正之判决皆不适用的前提下适用的，大致包含四种情况：（一）发回原审县知事覆审；（二）发交临近地方审判厅、地方分庭、县司法公署[xxiii]或兼理司法事务之县知事覆审。（三）提审。（四）指定推事莅审。下面以发还原县复审的覆审裁决的格式为例，以见其一斑。
XX高等审判厅刑事裁决某年覆字第X号裁决
被告人周甲,年X岁，住XX县XX庄。
上被告人因杀人罪案，经XX县公署于中华民国X年X月X日判决后，呈送覆判，本厅裁决如下：
主文……
本案应发还某某县公署覆审。
理由
本案已死周乙，原县验明，委系生前受毒身死属实。并据被告人供认，与唐某某奸识有年，阴历六月十六日晨，周乙出外吃茶，唐某某乘机递给该被告人砒石两块，米粉一碗。周乙吃茶回家，正拟装运竹筷出外，尚未早餐，该被告人即将砒石敲碎一块，研末渗合米饽一碗，逓与周乙食下，旋即身死等情不讳。则被告人犯刑律第二百八十九条之罪，因而酿成犯同律第三百一十条之罪，极为明瞭。而如果唐某某在周乙家撞见，先后确曾出银洋八十元寝事。为时未几，又强令被告人向唐某某索价五百元，将被告人卖休，以致激成此事。则宽予处断，并以曾经得利和解，不论奸罪，尚无不合。否则因奸谋杀本夫，仅处以无期徒刑，未免轻纵。兹查阅卷宗，被告人虽谓端午日被其夫撞见，先后出洋八十元。出事之上一夜，丈夫又敲碎房门，将我打骂，定要某某出洋五百元买我云云，而是否确有其事，原审并未查审明确，则量刑及奸罪之不论，是否允当，殊难速断。不能不认为有发还覆审之原因。据以上论结，本案应依覆判章程第四条第三款、第七条第一款，特为裁决如主文。
中华民国X年X月X日裁决。[xxiv]
对于经过高审厅或分厅覆判过的案件是否可以通过上诉途径提供司法救济，根据《覆判章程》的规定，对于高审厅或分厅所作判决提起上诉，是允许的；但对于其所做之裁决，不管是作为原告方的检察官还是受害者，还是犯罪嫌疑人及其代理人都没有上诉的权利，惟一的救济途径是按照其所做裁决，由相关审判机关审理完毕后可以按照规定上诉。为什么对于高审厅或分厅所作判决可以上诉而对其做出的裁决不能直接上诉，而其裁决的错误也同样，甚至更严重地影响判决的最终结果？我国自晚清模范大陆法系建构新式司法体系之时，在四级三审制内的上诉部分明确规定，对于判决则遵循"初审判决--控诉--上告"的路径进行，对于裁决则遵循"初审裁决--抗告--控告"的路径进行。[xxv]可见我们在移植西方法之初，对于审判机构做出的裁决是能够上诉的。为什么到民初实行覆判制度就抛弃了这一原则呢？对于这种改变的原因，当时的立法者没有能够说明，但笔者估计，这可能与设立覆判的初衷有关系，因为覆判本身就是建立在监督、改正县知事审理案件可能出现的实体方面的错误，没有专门的程序审查机制；建构覆判制度的一个预设价值前提就是专门司法机构的专业司法人员与兼理司法的县知事相比较，在达致司法的公正与效率方面具有优越性。
在上诉方面，对于高审厅或分厅所作判决，不管是核准之判决还是更正之判决，与犯罪嫌疑人比较，制度设计者赋予了检察官更广泛的上诉权。对于高审厅或分厅所作的任何判决，检察官可以提起上诉。对于犯罪嫌疑人，只有在覆判所作的判决处刑重于初判时方可以上诉。当覆判所作的判决处刑轻于初判时，兼理司法事务的县知事也有权提起上诉。所以，检察官的角色不仅是代表国家行使刑事诉追权，而且还有法律监督者的意味。这种检察官角色的双重定位从晚清司法改革开始，作为一种传统延续到了今天。
覆判案件既然可以上诉，究竟要向哪一级司法审判衙门上诉？这一点法律的规定比较复杂。具体说来分两种情况：向第三审法院上诉和向第二审法院上诉。向第三审法院上诉的案件有四种：高审厅或分厅所作核准之判决、高审厅或分厅所作更正之判决、高审厅或分厅裁决由其提审所作判决、高审厅或分厅裁决由其指定推事莅审所作判决。这四种情况的共同特征，从理论上都可以视为是高审厅或分厅自身作出的判决。由于覆审的案件都是比较严重的刑事案件，按照四级三审制所设计的各级法院管辖权限来看，初审一般都属于地方法院，所以第三审机关都应该是大理院。也即是说，对前述四类案件皆有机会上诉到大理院。向第二审法院上诉的案件主要有两类：覆判裁定发回原审县知事重审的案件和覆判裁决发交邻近兼理司法事务的县知事覆审的案件。由于这类案件覆审所作的判决都不是由高审厅或分厅作出，故其上诉只能向第二审法院，一般是高审厅或分厅提出。由于民初继续援用晚清的《法院编制法》，实行四级三审制，那么对于第二审法院的判决不服，检察官或县知事以及犯罪嫌疑人还可否上诉至第三审法院，即大理院？《覆判章程》则没有明确规定。从理论上讲应该是可以的，但笔者在民初所编辑的《大理院判决录》中未能发现这方面的判决，姑且存疑。以上是覆判制度的大致情形。接下来笔者拟分析覆判制度与民初整个司法状况之关系。
[i] 韩秀桃博士在其新著的《司法独立与近代中国》一书中对民国的兼理司法制度进行了较为深入的研究，他将覆判制度定性为"一种与兼理司法制度相配套的制度"是中肯的，但他又认为它"恢复了清末的覆判制度"则有失偏颇，联系上下文，韩文所指的"清末覆判制度"应该是传统中国刑事案件的自动上诉制度。它与民初覆判制度比较，有相似之处，但绝不仅仅是传统制度的简单恢复。韩秀桃：《司法独立与近代中国》，261页，北京，清华大学出版社，2003。
[ii] 参见汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，上海，上海法学编译社，1912。具体分析见李启成：《晚清各级审判厅研究》，第五章"各级审判厅的判决书研究"，北京大学博士学位论文。
[iii] 中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编》，第三辑， 107～108页，南京，江苏古籍出版社，1991。
[iv] 展恒举：《中国近代法制史》，114页，台湾，商务印书馆，1973。
[v] 许指严编：《民国十周年纪事本末》，"民三"，26～27页，出版地不详，1922。
[vi] 《民国十周年纪事本末》，"民三"，22～23页。
[vii] 其他几条分别是一、严格法官考试，以杜侥进；二、严格现任法官考核，以淘汰不称职之员；三、建立法官回避本籍制度；四、约束律师，以防朋比。
[viii] 司法部编：《改订司法例规》，160页，北京，北京政府司法部，1922。
[ix] 到1926年，县知事兼理司法约1800余处，建立新式法院或县司法公署的才140余处。参见《调查法权委员会报告书》，123页，北京，法律评论社，1923。
[x] 章氏的具体办法有以下六条：一、各省高等审检两厅一律仍旧；二、各省已设之高等审检分厅，除系距省较远，或诉讼较繁者，一律仍旧外，其有应行裁并者，由部随时办理。至重要地方，应设高等分厅，尚未成立者，仍应陆续筹设。（知事既兼司审检，上诉机关仅一高等本厅，人民极不便利，故不得不酌设分厅）三、各省省城地方初级厅，一律仍旧。（初级厅俟法院编制法修正后，如采三级三审制度，再行归并办理。）四、各省城商埠地方初级各厅，已设者仍旧，未设者筹设。（各省商埠法院，多有华洋诉讼案件，动关交涉，且与收回领事裁判权极有影响，法院似不可省。）五、东三省已设之地方初级各厅，一律仍旧。（东三省设厅最早，且时有日俄交涉案件，办理向称得手，相沿日久，已成习惯。法院似不可省。）六、各省除省城商埠外之已设地方初级各厅，仍应设法维持。（除江苏、浙江两省已设之地方初级各厅较多外，其余省份呈报成立者，本属无多，维持原非甚难。）参见《民国十周年纪事本末》，"民三"， 27页。
[xi] 《民国十周年纪事本末》，"民三"， 28～29页。
[xii] 《改订司法例规》，75页。
[xiii] 《改订司法例规》，396页。
[xiv] 《改订司法例规》，396页。
[xv] 《改订司法例规》，327页。
[xvi] 蔡鸿源主编：《民国法规集成》，第31册，80页，黄山，黄山书社，1999。
[xvii] 《民国法规集成》，第31册，80页。
[xviii] 《民国十周年纪事本末》，"民三"，25～26页。
[xix] 《民国十周年纪事本末》，"民三"，29页。
[xx] 《改订司法例规》，506页。
[xxi] 施泽臣编：《司法官要览》，260～261页，上海，大东书局，1925。
[xxii] 《司法官要览》，261～262页。
[xxiii] 《县司法公署组织章程》于1917年5月1日公布，规定由审判官为核心的司法公署负责案件的审理，县知事仅负责检察事务，不得干涉审判事务。（陶汇曾编订：《诉讼法规》， 320页，上海，商务印书馆，1925。）相对于县知事兼理司法的审检合一是一个进步，但由于审判官没有普通法院推事的学识和经验且其上诉机制繁复，因此二十年代来中国考察司法的调查法权委员会在报告里将其称为"过渡时代法院之一"。（《调查法权委员会报告书》， 173页。）
[xxiv] 《司法官要览》，262～264页
[xxv] 参考《宪政编查馆奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程摺并清单》，《大清法规大全》，卷四，法律部之司法权限。
