李启成，法学博士(北京大学)，现任厦门大学法学院讲师，主要从事中国近代司法审判、近代宪政及法学教育研究。
三、覆判与民初司法 在论述这个问题之前，笔者想对约束民初各级司法审判机构的法律规范的属性略作说明。由于民初政局动荡，但在相当长的时期内，共和与宪政具有相当的话语霸权，其象征就是作为立法机构的国会。所以各派政治势力都会借助于国会而使自己获得某种行为方面的正当性。最后的结果就是要么国会受某一政治势力的控制，要么被另一政治势力架空，使之形同虚设。所以民初发生作用的法律规章主要是行政规章，最主要的是大总统教令。但大总统教令直接与司法相关的不多，有限的几个教令也是从原则方面作较为抽象的规定。制定司法方面规章的任务就由司法部以部令的形式发布出来。另外，由于《法院编制法》规定了大理院有统一解释法令之权，作为最高审判机关，大理院所作判决在实际上也能够为各下级审判机构所遵循。
[01]因此，民初指导司法的规范主要是由司法部和大理院作出的规章。在整个北洋政府时期，这种状况一直延续。1923年来华的法权调查委员会就注意到了这个问题，"适用于各法院之一切法律曾送交本委员会研究者，就本委员会之所知，除少数法令外，既未经国会制定于前，复未经国会追认于后。此种法律之根据，或为大总统命令，或为司法部部令。严格言之，大总统及司法部在法律上、在宪法上均无制定法律之权……然中国法律实际上虽仅以大总统命令及部令为根据，而其适用于各法院丝毫不成问题。"。
[02] 笔者将首先界定"民初"这个时间段。依笔者所见，在整个北洋军阀统治时期，其政治虽然一塌糊涂，但其司法较之晚清，还是在稳步发展的。与民初司法关系极深的江庸
[03]于1923年指出，"吾人对于司法，固亦不能满意，然较之他项事业，平心论之，犹以为此善于彼也。"
[04]这种情况，二十年代到中国考察治外法权的外国人也注意到此点，认为尽管有军人干预和经费人才缺乏的影响，但"晚近以来，于司法制度之发展及法律之草拟努力进行，本委员会（指调查法权委员会）在详细评论中国法律之前不能不加赞美也。其努力进行的成绩业已昭著者，即法院之组织，民刑诉讼条例及其他实体法之制定也。"
[05]近几年有学者对民初的司法制度和运作进行研究后亦认为"民初司法当局，于风风雨雨中犹思积极振作"。
[06]总之，此一时期，在司法理念和具体运作方面都具有程度较高的连续性，故民初实指整个北洋政府时期这十六年。
自1914年开始，覆判制度一直贯串民初始终。其与民初司法的密切关系可见一般。
前面已经谈过，设立覆判制度的预设前提之一就是通过充实高等厅，预储司法人才，为拓展新式法院做准备。覆判制度的建立和运作，由高审厅审理的案件因此大量增加，尽管高审厅对覆判案件只是由其推事通过书面审理进行的，但对其工作量的增加是不言而喻的，其需要充实也是客观事实使然。考虑到人民诉讼的便利，增加高审厅分厅就是一最佳选择。截止1926年，全国的高审厅分厅已达二十五个，共有推事125人，检察官54人。
[07]而晚清仅有两个高审厅分厅，即天津和承德高等审判分厅。
[08]这些数据充分说明了覆判制度的设立及其运作有力地促进了高审分厅的建设，从而充实了高审厅，部分达到了以审级配置司法资源的目的，为以后新式法院向地方的扩展作了一定的准备。这些数据也能够证明，尽管在全国绝大多数地区实行了兼理司法制度，司法独立观念似乎遭到了否定，但覆判制度的存在和高审厅的充实使得民初在观念层面的价值判断中司法独立居于优先地位，从而保持了其自晚清才艰难获得的正当性。
覆判制度的正常运作离不开县知事对案件的处理。作为一种自动上诉制度，县知事对案件的审理结果要受到高审厅或分厅的推事评判，这种评判并不只是单纯的评判，如果其审理案件有失入失出之情况，该县知事可能会受到惩戒。本来在县知事兼理司法制度建立之初，对县知事的惩戒权一般由其所在省的行政长官行使，但高审厅长官具有建议奖惩之权。到民国六年，大总统教令明确规定县知事在司法方面的奖惩由司法部和内务部联合呈办，民国八年更重申了此项命令。
[09]面对高审厅的严格监督，县知事寻找到了尽量规避覆判的办法。在民国三年司法部第一一一八号通饬里，司法部呈准各县知事于法定最重主刑为三等有期徒刑之案件，宜告四等以下有期徒刑之刑者，得以堂谕代判决，毋庸详送覆判。
[10]这个部令为县知事规避覆判大开方便之门。本来按照法律规定，那些实际上应该科处三等有期徒刑的案件，县知事为免于覆判，遂改为四等有期徒刑。这种化重为轻的简单结案办法违背了罪刑相当原则，受害人因此得不到持平的司法救济，也不利于惩治犯罪以维护秩序。到民国七年，司法部逐渐认识到了其中的流弊，在大总统令对《覆判章程》修改后，为了保持一致，司法部发布了《法定最重主刑为三等有期徒刑以上之刑者毋论判处何项刑名均应呈送覆判令》进行纠正。尽管如此，县知事审理案件对覆判的规避不会因为司法部的一纸命令而得到彻底的根治，只要作为行政官僚的县知事与作为司法官的推事之间存在不同的价值追求和利益诉求，这种规避现象就会不同程度地存在下去。产生这种规避现象的原因，既有高审厅发现县知事的误判导致其受到惩戒，也有高审厅发回重审增加了其工作负担等考虑在内。但无论如何，都暗示了覆判制度对于提高县知事审理案件的质量方面有一定的作用。
民初实行覆判制度是逐渐推广新式法院之前的过度制度化设计，作为此过程中不得已的选择，对于民初司法的消极作用也是明显的。尽管设立民初制度的初衷是通过加强对基层司法的监督达到提高司法审判的质量的目的，就事实方面来考察，覆判在这个方面也起到了一定的作用，但覆判作为一种制度化设置，所引起的直接效果就是特定刑事司法案件的自动上诉，这在相当程度上又引发了两个新问题，一是初审官员对上级审的过分依赖，妨碍了其进行独立审判。即便是由高等审判厅指派推事莅庭监督或者由其提审，但由于其对案件本身的隔膜，所作判决的质量也是很难保证的。故董康在回顾民初司法时就不无感慨的指出，"刑事诉讼，证据游移，多忤事实。科刑出入，亦戾乎人情。于疑难重案，纠问依违，更乏平亭之术。"
[11]二是县知事在审理案件的过程中有意误判以规避覆判的现象本身则说明覆判制度设计者的初衷可能会落空。由于没有确定的数据对此进行经验实证方面的分析而无法做出量的判断，但笔者意欲指出覆判制度在运行过程中出现了其设计者所不能预见的问题，其实际效果可能与条文规定有一定差距。
民初的覆判制度在运作过程中必然受制于其时代背景。民初作为一新旧剧烈冲突的时代，其法律体系也是新旧杂糅，"中国施行新法令为日尚短，故国民与新法令融化之速度实不及于立法之速度……旧法律旧法理继续有效，新旧法律同时适用，因此新法律中一部分之法理及优点为旧法律所湮没。"
[12]覆判制度，一方面与传统的司法审判中特定刑事案件的自动上诉制度有相通之处，另一方面又是由专业化的推事按照西方的审判原理审核县知事对特定刑事案件的判决。因此新旧杂糅的特点在覆判制度中体现犹为明显。此种新旧杂糅，在实践中则很容易出现问题。如覆判裁决发回原审县知事重审具体需要哪些条件？县知事通过重审以后作出的判决是否还需要高审厅或分厅再次覆判？如果县知事执意坚持其原先的判决，那么这种发回重审有没有次数的限制？有没有适当的司法救济途径？这在《覆判章程》中都未能明确规定。为什么会有这种法律漏洞存在？是制度设计者没有预料到，还是借此赋予高审厅或分厅更大的权限？这些问题，限于资料，姑且存疑。笔者只是在此提出问题，证明其中新旧之间的复杂关系尚有待深入思考。
覆判制度所引发的再审问题也需要进一步的考察。在大陆法系国家一般都有再审的规定，其背后的理念是充分平衡判决的确定性和对犯罪嫌疑人权利的救济这两个可能相互冲突的利益，因此申请再审的条件都比较严格。
[13] 民初所适用的诉讼方面的法规，如《各级审判厅试办章程》和《刑事诉讼条例》等都规定了适用再审的情况。尽管再审的案件从法律规定上看不多，但不能排除经过覆判后的案件也有可能再审。那么经过覆判过后的案件，应该向哪个审判衙门提起再审就不无疑义。事实上民国四年六月，福建高检厅就遇到了此问题，为此还专门咨询大理院，大理院考虑到法律适用的统一，主张一律以高审厅或分厅为原审衙门。"查县知事宣示覆判章程第一条之判决后，必经该管高等厅核准，始有执行之效力。则凡经核准之判决，即不啻高等厅所自为，不过为程序便利起见。该章程不令再为同一内容之判决，而祗为核准之决定，在再审程序，自应即以高等厅为原审衙门。按之事实，亦较便捷。且县知事以再审判决撤销高等厅核准决定之虞，足以维持上级衙门之威信。"
[14]经过大理院的解释后，覆判案件的再审的管辖权才算明确下来，尽管大理院的理由是否充分还有待商榷。这只是覆判案件再审所面临的问题之一。其他的诸如覆判案件提起再审与普通案件再审的具体程序之间应否有所区别、覆判案件的再审所引起的诉讼拖累及其对判决确定性的影响与案件实体公正这两个价值之间是否需要特殊衡量，又应该以何种确定性的标准来衡量等问题都应该在诉讼过程中解决。但就笔者所查阅的资料来看，这些与覆判有关的问题在民初司法界基本没有涉及，这也可以说是新旧交替时期存在的法律空白点。这些立法或者司法领域中的空白必然影响覆判制度的具体运作。
所以尽管民初的覆判制度作为以审级为标准配置司法资源的制度设计有利于提高民初司法的质量，在一定程度上起到了预储司法人才的目的。但在民初这个新旧冲突剧烈的时期，不免受到诸多方面的影响，加上制度设计本身的局限，它在运作过程中也产生了不少消极的因素。上述分析也说明，对某一具体制度设计的分析远不是简单的价值判断，而是结合特定的时空逐渐展开的过程。
结语 如前所述，覆判制度是将有限的司法资源以审级为标准来进行配置，达到提高司法审判质量的一种制度建构。自晚清开始，司法资源的配置主要是以省会、商埠等地域因素来考虑的，结果是新旧两种截然不同的同级审判机构在一个主权国家内并存，其弊端显然。至民国建立，司法部开始更多的考虑以审级为标准来配置这些司法资源，即裁撤初级审判厅，充实高等审判厅或分厅，通过高等审判厅或分厅的覆判来保证司法审判的质量。尽管覆判制度在实行的过程中产生了一些流弊，但这些流弊多多少少与民初中国这个司法过渡时代关联着。我们可以批评建立覆判制度不是从根本上整顿司法，因为它不仅不是从第一审司法机构入手，反而是以削弱第一审司法机关，即司法兼理为基础的。但考虑到民初法学教育、法律人才以及司法经费的情形，即极其有限的司法资源，覆判制度自有其正当性，不能因为其与兼理司法制度连在一起而对之持简单的否定态度。到三十年代国民政府争论三审制的存废问题时，时任东吴大学教授的杨兆龙还坚持改革司法须从第二审法院入手，认为这才是"切近事实，不涉空想"的方法，因为"第一审法院为数居多，欲求其普遍设立，已属困难，遑论改善其内容。第二审法院之数不及第一审法院远甚，加以改善，尚属轻而易举。倘能多设分院，增益法官，抽调训练，严加考核，使第二审法院之内容充实，办案敏捷，足以矫正第一审之违误……于不过增政府财政负担之条件下而使吾人之目的得相当之实现，未尝非计之得者也"。
[15]杨氏所说第二审法院实际就是民初的高等审判厅。故杨氏的论点实际上是肯定了充实高审厅的做法。作为充实高审厅的重要手段的覆判制度是中国近代以渐进方式筹设法院过程中的一种暂行性制度设计，将之置于此种背景下考虑有一定的合理性。
自近代司法改革以来，就新式法院的筹设而言，有渐进模式，也有激进模式。所谓渐进模式，就是更多地考虑经费和人才的实际情况，只有在这些条件都具备了的情况下，才正式筹建新式法院。这种模式包括晚清以地域考虑为中心和民初以审级为中心来筹设新式法院两种类型。所谓的激进模式，就是在同一时间在全国范围内把各级法院以运动的方式全部建立起来，使全国人民皆有机会接受文明审判，然后采取措施提高法院和审判的质量，这是建国后筹设法院的基本思路。随着近代中国的政治进程，后一种模式在当代中国得以确立，一直延续到现在。这种模式的优点在于有利于实现理论上的"文明审判面前的人人平等"，但也付出了抛弃司法专业化的代价，结果这种平等成为低水平司法方面的平等，即"贫穷的平等"。我们现今司法改革所面临的法官低素质、司法不能真正独立等诸多方面的问题都与这种法院建立模式有内在的联系。那么这是不是说为我们抛弃了的建立法院的渐进模式就应该得到肯定。也不尽然，毕竟已经存在的东西有其存在的理由。笔者只是想指出，如果近代中国存在过渐进和激进两种筹设法院的模式这个命题为真的话，那它们都值得我们进一步思考。本文即是以此种视角去分析民初覆判制度的初步尝试。
注释：
[01] 黄源盛：《民初大理院（1912～1928）》，载氏著《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》， 33页，台湾，国立政治大学法学丛书（47），2000。
[02] 《调查法权委员会报告书》，82页。
[03] 江庸（1877～1960），字栩云，福建长汀人，1906年日本早稻田大学高等师范部法制经济科毕业，1908年应广东西洋留学生廷试，授法科举人，1909年成法科进士。历任直隶法律馆法科教习，北洋政法学堂教习，修订法律馆纂修、京师大学堂总教习、学部参事、清大理院详谳处推事、民国大理院推事、京师高等审判厅厅长、司法部次长、修订法律馆副总裁、总裁、司法总长。曾任京师法律学堂教员，京师法学会的发起人之一，1912年创办《法律评论周刊》，1918年驻日中国留学生监督，后任故宫博物院古物馆馆长、执业律师。1924年国立北京法政大学校长，1930年朝阳学院院长。1948年经提名为司法院第一届大法官，未到职。1949年后历任中共全国政协委员、全国人大代表、上海文史馆副馆长、馆长。著有《趋庭随笔》、《百花山诗草》、《南游诗草》等。
[04] 江庸：《法律评论发刊词》，1923年7月。
[05] 《调查法权委员会报告书》，103～104页。
[06] 黄源盛：《民初大理院（1912～1928）》，载氏著《民初法律变迁与裁判（1912～1928）》，76页。
[07] 《中国新式法院地点及法官员缺一览表》，见《调查法权委员会报告书》，143～151页。
[08] 《直省省城商埠各级厅庭数表》，载《大清宣统新法令》，第27册，上海，商务印书馆，1912。
[09] 《改订司法例规》，390～391页。
[10] 《改订司法例规》，508～509页
[11] 董康：《民国十三年司法之回顾》，载《法学季刊》，第二卷第三期，1925年1月。
[12] 《调查法权委员会报告书》，105页。
[13] 陈瑞华：《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》，305～307页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[14] 《改订司法例规》，510～511页。
[15] 杨兆龙：《论三审制之存废或改革》，载《杨兆龙法学文选》， 232页，北京，中国政法大学出版社，2000。
