导读
从一事例分析诱骗投资者买卖证券的法律责任免赔有纠纷 病历记录如何说话法律硕士告铁路餐车无发票 法院驳回诉讼请求湖南高院对原常德市纪委书记彭晋镛一案维持原判
从一事例分析诱骗投资者买卖证券的法律责任
编者按：近日，一份所谓的某公司"策略报告"(公司已否认市场流传的报告系其所为)在互联网广泛流传。许多读者来信来电指称该公司涉嫌误导或诱骗投资者买卖证券。其中，引发市场争议最大的就是其刚刚承诺看好所承销的股票前景、却转眼就进行大抛售(甚至从根本上淡出十大股东之列)的不正常行为，这种行为难免使投资者和市场人士对其行为动机产生疑窦，甚至指称其误导公众，诱骗投资者买卖证券。针对这一问题，业内分析人士认为，是否真正构成诱骗投资者买卖证券，从法律上讲，还是要看是否满足诱骗投资者买卖证券的法律构成，然后再来看是否应承担责任以及承担什么责任。仅从现有证据看，指责该公司有违"诚信"尚可，但指控其通过虚假信息误导投资者，从而诱骗投资者买卖证券，从法律上讲不能成立。
所谓诱骗投资者买卖证券，根据《中华人民共和国证券法》、《股票发行与交易暂行条例》及《禁止证券欺诈行为暂行办法》等现行有效法律法规就是指：为了赚取或牟取不正当差价、佣金收入、转嫁风险而诱使投资者买卖特定证券或进行不必要证券交易的行为。诱骗投资者买卖证券大都伴随着信息误导(如前几年发生的湘中药股评案法院即作此项认定)、欺诈、损益承诺等为法律法规所禁止的手段，譬如伪造、变造交易记录、提供虚假材料等。
但有时候，即便已明晰了上述概念的涵义，可在具体判定某项或某几项不法行为是否确实，或者是否真正构成证券交易过程中的不当劝诱时，不论是态度严肃的证券监管者还是更公正的法院，操作起来可能还会感到异常困难。这一方面源于其形式的要求使然，即构成对投资者不当劝诱的手段多以潜意识暗示形式或语言形式存在，从而导致取证困难；另一方面也是最重要的就是"诱骗投资者买卖的法定标准或法律构成"在我国的缺位。
客观说，我国并不缺乏禁止"诱骗投资者买卖证券"的法律根据，甚至有了类似的判例，如本文楗到的湘中药股评案。我们缺乏的是行之有效并易于操作的法律构成标准和完善的纠错责任体系，概而言之，就是像研究犯罪构成那样去研究"不当劝诱"。实际上，如果结合我国《证券法》及其他现行法律法规，对中外司法判例进行疏理，我国"诱骗投资者买卖证券"的法律构成还是比较容易得出的：(一)特殊主体，包括证券交易所、券商、证券交易服务机构及结算机构的从业人员，广义上还包括证监部门、证券业协会的工作人员；(二)主观方面出于故意，要求行为人在从事违法证券诱骗行为时出于明知或应知；(三)侵害的客体既包括投资者的财产权益，也包括国家对证券交易市场的正常管理秩序，更重要的是造成了对证券市场赖以生存的"三公"原则的违反；(四)客观方面表现为提供虚假信息、伪造交易记录、诱使客户进行不必要的证券交易等，并导致严重后果。
至于诱骗投资者买卖证券的法律后果或其纠错责任体系，除了前些年湘中药股评案中提到的因构成侵权应对投资者承担民事赔偿责任外，根据《中华人民共和国证券法》等证券法律法规和最高人民法院的司法解释，诱骗投资者买卖证券的当事人还应承担行政责任甚至刑事责任。具体来说，诱骗投资者买卖证券的法律后果包括：
(一)民事责任。我国证券法规定禁止券商等机构诱骗投资者买卖证券，故只要券商等有此行为即构成侵权；如果还给投资者造成损失，就应当按照民法中侵权行为处理，要求其承担赔偿责任。
(二)行政责任。根据《中华人民共和国证券法》第181条，诱骗投资者买卖证券的行政责任主要有：取消从业资格；并处以3万元以上5万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。
(三)刑事责任。根据《刑法》第18荆规定，券商等主体诱骗投资者买卖证券造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或拘役。
在本争议案中，这家公司涉嫌误导公众，诱骗投资者买卖证券的主要根据就是其包销的股票前期的"做多"行为和包销成功后的短期抛售行为。结合前述分析，这项行为从表面上看的确符合诱骗投资者买卖证券的某些要件，譬如符合主体要件，也进行了现在看来属于故意诱导的某些宣传；但综合来看，该公司不但是否故意借研究报告(公司已否认该市场流传的报告系其所为)和其承销时的宣传来影响客户的行为性质难以认定，而且其行为是否对股市构成实质性影响或者构成多大影响都是未知数。故仅从现有证据看，指责该公司有违"诚信"尚可，但指控其通过虚假信息误导投资者，从而诱骗投资者买卖证券，从法律上讲不能成立。(北京市赛德天勤律师事务所 李宏 李季先)
来源：《中国证券报》
免赔有纠纷 病历记录如何说话
陈鹏
案情回放
2001年6月6日，某市公安分局为其在职职工向保险公司投保了“团体人身意外伤害保险”，保险单中约定投保单位每一在职职工主保险额为20万元，附加意外医疗保险额为1万元。2002年2月23日，被保险人谢某在一酒店因意外情况导致颅脑严重损伤，24日被送往医院抢救，3月22日因伤势过重不治身亡。此后，谢某母亲作为受益人向保险公司提出理赔申请，要求赔付意外身故保险金20万元。
经保险公司理赔人员调查，发现在被保险人住院病史中，现病史一栏记录有“患者约10小时前酒后摔伤头部”，供述人为徐某，并注明较可靠，另外在该院的出院小结中也再次记录“患者因酒后摔倒导致颅脑严重损伤死亡”。保险公司遂以被保险人属酒后摔倒所致事故，属保单中的责任免除范围，作拒赔处理，受益人对此不服，诉诸于法院。
在寿险理赔实务中，很多情况下，医疗机构的医疗记载是理赔决定的惟一依据，但由于医疗记载的特殊性，特别是病历中主诉、现病史、既往史等的证明力和证据效力的认定，在实务处理和保险纠纷诉讼中颇具争议，在此，笔者试从证据规则角度出发，通过一则典型的保险纠纷诉讼案例，发表个人见解。
双方意见
原告（受益人）对条款没有异议，只是认为该病史中关于现病史的陈述并非谢某本人亲自所述，而是由别人传闻再转述，认定不能作为证据。
被告（保险公司）认为，病史中关于被保险人酒后摔倒的描述虽来自于他人转述，但当时情况是被保险人被送至医院时，已昏迷不醒，所以要求其入院时向医生口述病情显然是不现实的，且医生在病史记录时特别注明，病史来源较可靠；另一方面，在医院的所有记录中都写明酒后摔倒所致外伤，因此被告认为医院的记录虽然是转述而来，但根据上述情况可以判断，医院的记录是真实、客观的，能反映当时的真实情况，所以证据具有证明力，被保险人情况属保单中的责任免除范围。
法院判决
法院认为，根据医院病史资料记载，谢某是酒后摔伤头部入院，也即是被保险人谢某摔倒与其饮酒有因果关系，该病历记录是谢某受伤后第一次入院的记录，虽然并非谢某本人亲自陈述，一般情况下亦能客观反映患者当时的实际情况，包括当时病情、致病原因等。而且该证据是被告依法定程序申请本院调查取得的，取得程序合法，在原告没有其他证据推翻该证据的情况下，本院对该证据的效力予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，被告已就其是否存在责任免除事由完成了其举证责任，而原告没有反驳证据推翻该病历资料，原告应就此承担举证不能的法律后果。据此，被告以其有免责事由为由主张不承担支付保险金的责任有充分事实及合同依据，原告要求被告支付保险金无理，本院不予支持。
法理分析
上述案例的焦点集中在，住院病历中的主诉、现病史、既往史等主观病史，从法律证据的角度而言，是否具有证明力，能否在理赔实务操作中作为理赔决定的依据？在此，笔者作一分析阐述。
1、证据的证明力和证据效力。证据的证明力，只证明证据记载的事实信息，这种事实可能是真实事实，也可能是虚假事实。证据的证据效力，是指具有可被法庭采纳作为裁判依据的法律资格。证据是否具有证据效力，必须经过法庭对其的真实性合法性进行审查才能决定。因此，具有证明力的证据并不必然具有证据效力，只有符合证据规则以及相关法律规定，才能被法庭所采信，作为裁判依据，从而具有证据效力。
2、医疗记载中病历记录的证据属性。医疗记载是指在医疗服务过程中形成的文字、影像照片等资料，其中的病历记录，包括入院病历、病程记录、护理记录、手术记录、医嘱单、处方记录等，是医护人员通过询问、观察病人和根据检查检验结果，所做的对疾病诊断、治疗、护理决策和操作过程的记载，反映了疾病发生、发展和转归的全过程，记录了医疗处置的过程，即有观察所得和直接反映实际操作过程的客观记录，也有医护人员的主观判断，从证据学角度而言，应为书证。目前，在保险纠纷诉讼实务中，对属于书证范畴的医疗记载中病历记录的证明力和证据效力，往往有不同的看法。
医疗记载中的主诉、现病史、既往史等，因其最终形成需要患者主观感觉、口头描述、医务人员总结、记录等几个阶段，有些情况下还存在转述过程，所以从证据学角度而言，应该认为是传来证据，传来证据由于在取得的过程中须经过中间环节，出现失真的可能性较大，故其可靠性相对较小，其证明力低于原始证据；另一方面，上述病历一般情况下仅能证明局部事实或个别情节，所以是间接证据。因此，在没有客观医疗资料的前提下，是否能够仅仅因为医疗记录中的主诉、现病史、既往史等医学资料是间接证据、传来证据，就否认其作为证据的证明力和证据效力，这一点是值得商榷的。
3、传来证据的证明力和证据效力。根据证据规则，在一般情况下，对于没有确切来源、无法判断是否可靠的传来证据，的确不能用来作为定案的依据；但对于有确切来源，且较为可靠的传来证据，还是应该认为有一定的证明力和证据效力的。医疗记载中的主诉、现病史、既往史等传来证据有其自身的特殊性，医护人员主观记录目的，在于明确疾病的原因、转归等直接与疾病相关的内容，以达到有良好治疗效果，考虑到医患双方在这一点上是有共同利益的，所以一般情况下，不管是患者对病情的叙述，还是医护人员对相关内容的记录，都是相当严谨的。另外，鉴于目前医患双方法律意识的逐步提高，以及新的医疗法规对病史的严格要求，医务人员在做出相应的医疗记载时，也是十分谨慎的，同时在住院病史的书写要求中，特别要求写明供史者是否“可靠”。因此，从传来证据角度而言，简单的一概认为所有没有客观资料映证的主诉、现病史、既往史等主观病史是不能用来作为定案的依据，是有所欠缺的。
4、间接证据的证明力和证据效力。根据证据规则，运用间接证据证明案件事实，必须遵循以下规则：（1）间接证据必须真实可靠，对于每一个间接证据，必须查证属实；（2）间接证据必须与案件存在客观联系，对证明案件有实际意义；（3）间接证据之间必须协调一致，不存在矛盾；（4）间接证据必须形成一个完整的证明体系；（5）运用间接证据组成的证明体系得出的结论必须是惟一的，具有排他性。
在以上案例中，病历资料作为间接证据、传来证据最终被法院认可，实际上就是因为保险公司遵循了证据原则，提供了充分的证据。根据以上分析，在保险纠纷的处理和诉讼中，对于从医疗机构中获得的病历记录，特别是主诉、现病史、既往史等主观病史的证据效力问题，应按照相关法律法规的规定和证据规则，根据其来源、可靠程度、表现形式、是否构成完整证据体系等从多方面考虑，判断其是否具有证明力和证据效力。
（作者单位：太保寿险核保核赔中心）
来源：《国际金融报》 (2004年11月26日 第十八版)
法律硕士告铁路餐车无发票 法院驳回诉讼请求
全国首例状告铁路索要发票案一审宣判：因拿不出曾向铁路员工索要发票的证据，北京铁路运输法院驳回中国政法大学法律专业硕士生郝先生的全部诉讼请求。
郝先生起诉说，今年９月１６日，他乘坐北京开往上海的Ｔ１０９次列车出差，在该列车的餐车车厢里用餐共花了１００元。当他付款后向餐车工作人员索要发票时被告知：火车上哪有什么发票，我们只有列车段自己印制的收据。
郝先生认为，火车上售货没有发票，不仅涉嫌偷逃税款，而且侵犯了消费者的合法权益。他请求法院判令被告给他开具数额１００元的正规发票，并就此事向自己书面道歉。
１１月８日，此案在北京铁路运输法院开庭审理。作为被告的北京铁路分局法庭上拿出铁路餐车正式发票说，铁路餐车有发票，郝先生没有去换。
北京铁路分局的观点得到了法院的支持。法院认为，在火车餐车上就餐的习惯是：旅客用餐前先付款点菜，服务员开具餐券，然后旅客用餐后凭餐券甲联索要发票。这个习惯既不违反法律，又符合大众消费心理。此案中铁路工作人员已向郝先生提供了餐券作为服务单据。按照习惯，郝先生须凭餐券甲联去索要发票。虽然郝先生说自己曾向工作人员索要过，但并未拿出证据。法院据此判决驳回郝先生的全部诉讼请求。
对此判决，郝先生说：“当时就我一个人，我跟他们要了，但是怎么证明呢？！”他表示，“会一审、二审、申诉，直到引起有关部门的注意。”
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郝先生，中国政法大学法律专业硕士生。今年８月，他以国家税务总局对铁道部及其下属单位拒开发票、涉嫌偷漏税款的行为应进行查处而没有履行法定职责为由，将国家税务总局告上法庭，法院已受理但还未开庭审理。
今年９月，郝先生以北京地铁运营总公司收费厕所不开具发票为由状告地铁公司，该案目前未一审宣判。
今年１１月，郝先生以自己在北京火车站退票交了手续费却没拿到发票为由，再次将北京铁路分局告上法庭。目前此案已经被法院受理。
来源：《北京娱乐信报》
湖南高院对原常德市纪委书记彭晋镛一案维持原判
从湖南省岳阳市中级人民法院获悉，受湖南省高级人民法院委托，岳阳市中级人民法院日前向原常德市纪委书记彭晋镛宣读了湖南省高级人民法院的二审裁定：驳回其上诉，维持原判。
７月中旬，彭晋镛向湖南省高级人民法院提出上诉，湖南省高级人民法院对此进行了书面审理。法院查明，１９９８年下半年至２００３年２月，彭晋镛利用担任常德市市委常委、市纪委书记、市委副书记和市政协党组副书记、市政协主席的职务便利，在施工项目审计、招商引资、工程招投标、干部提拔应用等方面，为他人谋取利益，先后１５次收受他人财物，共计折合人民币４２万余元。１９９８年１２月至２００２年１２月，彭晋镛利用担任市纪委书记、市政协党组副书记的职务便利，采取私费公报、虚列支出等手段骗取、侵吞公款６.５６万元。彭晋镛还有拒不说明合法来源的财产１０９万余元。
法院认为，彭晋镛身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物；利用职务上的便利，骗取、侵吞公款；其持有财产明显超过合法收入且差额巨大，不能说明其来源，其行为分别构成受贿罪、贪污罪、巨额财产来源不明罪。
２００４年７月，岳阳市中级人民法院作出一审判决：彭晋镛犯受贿罪判处有期徒刑１２年，剥夺政治权利２年，并处没收个人财产１０万元；犯贪污罪判处有期徒刑６年，并处没收个人财产５万元；犯巨额财产来源不明罪判处有期徒刑２年。决定执行有期徒刑１６年，剥夺政治权利２年，没收个人财产人民币１５万元。同时对其违法所得财产予以追缴，上缴国库。
１９４７年出生于湖南常德市的彭晋镛被查处前为常德市政协主席、湖南省政协委员，曾任中共常德市委常委、市纪委书记、市委副书记、常德市政协党组副书记。因涉嫌贪污、受贿罪，２００３年４月３０日被长沙市公安局刑事拘留，同年５月１２日经湖南省人民检察院决定，由长沙市公安局执行逮捕。
来源：新华社
