要案评说：银行取款系统出错是否该给犯罪嫌疑人减刑
一、新闻背景
据2004年2月25日《北京娱乐信报》报道中国建设银行广西分行的工作人员发现，有人用一张医疗保险卡在南宁市某个银行的自动提款机上疯狂取钱，在不到一个月的时间里，这张医疗保险卡被使用300余次，取款额达60多万元。建行广西分行立即向公安机关报了案。经调查，此卡的主人名叫黄坚安，为南宁市某单位职工。公安机关很快排除了黄坚安取款的可能，因为他是一个重病患者，基本上都在医院里治疗，而且他的家人在事发前已将卡进行了挂失。
这张卡是建行广西分行和南宁市医疗保险管理中心联合发行的一张医疗保险复合卡。这张卡既能用来看病，又能作为储蓄卡进行存取，是一张多功能的IC复合卡。
公安机关经过对银行的录像资料及现场的调查，很快，把目标集中在一个20岁出头的年轻人身上。在报案的当天晚上，公安机关会同银行保安人员对这个人常去的几个自动取款机进行了伏击和监控。当此男子取完钱离开时，公安人员将其捕获，从他身上当场搜出了7万多元现金。随后，警方在他住的房间里搜出了大量的提款单、现金和信用卡等赃物。
这个青年名叫杜守志，22岁，山东省德州地区人，他对自己的行为供认不讳。杜守志说，他是在医院的走廊上捡到这张卡的，后来他抱着试试看的心态把那张卡插入中国银行自动取款机中，先输入了200元的数额，又随便输入了六位数密码：123456,然后按下了确认键，谁知200元钱真的从机器里面吐了出来！在随后的几天里，每到晚上或早上，杜守志便用那张卡疯狂取钱。而且这张卡不仅能在中行的取款机上取钱，还能在农行、交行、光大银行等多家银行的自动取款机上取钱。
可是一张普普通通的医疗保险卡怎么会源源不断地取出了60多万元的巨款呢？经介绍，原来是建行广西分行的取款系统发生了错误，而各个银行之间的自动取款机又进行了联机，所以杜守志在各个银行的取款机上都能取到钱。
逮捕了杜守志，但对于公安机关所定的罪名，南宁市检察机关提出了异议。检察机关认为，因为《刑法》规定了信用卡诈骗的四种情形，而本案当中涉及的仅仅是一张有存储功能的医疗保险复合卡，不属于信用卡，所以不能定为信用卡诈骗罪。
经审理，南宁市中级人民法院在2003年11月做出一审判决。法院认为杜守志的行为从主观上不知银行交易系统发生了错误，仅仅是认为自己输入的密码和原来卡的主人设的密码相同而取出了钱，这种行为构成盗窃罪不成立，他的行为符合刑法规定的信用卡诈骗罪。因此，法院支持了公安机关所定的罪名，判决杜守志犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑10年。杜守志不服一审判决，已经提起了上诉。目前，本案还在审理当中。
二、讨论
■议题一：如何认定杜守志行为的性质？其是诈骗罪还是盗窃罪？
主持人：公安机关开始认定杜守志的行为是信用卡诈骗罪，检察院认定是盗窃罪，最后在法院审理的时候又认定是信用卡诈骗。被告杜守志不服一审判决，已提起上诉。那么，对于他的行为应当如何认定？到底是盗窃罪还是信用卡诈骗罪？
王秀梅：就本案而言，认定杜某行为的性质应从其行为（包括使用的犯罪工具和方法），主观方面特征，采取主客观相统一的方法确定其行为的性质。一审法院认定杜某构成信用卡诈骗罪缺乏相应的法律依据，我认为，杜某的行为属于盗窃行为，应以盗窃罪论定为宜。理由如下：
首先，从犯罪工具上分析，杜某使用的是一张建行广西分行和南宁市医疗保险管理中心联合发行的一张医疗保险复合卡，该卡既能用来看病，又能作为储蓄卡进行存钱和取钱。根据《银行卡业务管理办法》第5条至第7条分析，医疗复合保险卡属于存储卡，与信用卡具有实质上的区别。刑法第196条规定的信用卡诈骗罪是专门针对信用卡诈骗行为而设立的罪名，不涉及其他储蓄卡。其次，从犯罪的方法上分析，杜某持有的银行卡并非其本人所有，而是无意中拾得，一旦其实际使用便具有“非法占有他人财务”的主观目的。杜某每次提现金的时间大都在晚上或早上7点钟左右，这段期间是银行休息的时间，外界的注意力相对较弱。杜某不断变换取款的地点在于掩人耳目，尽管其取款行为是公开进行的，但对持卡人和银行而言，其行为手段则是一种较为隐秘的方法，而且行为人心理上明知其行为是一种不为他人所知的秘密手段。最后，从其行为的方式、方法上看，杜某在首次尝试提取200元后，肆意多次大量提取现金，足以证明其主观上的非法故意占有。
马江涛：我认为杜某的行为构成一般诈骗罪。首先，杜某明知自己利用捡到的储蓄卡并从取款机中取款的行为是会侵害公私财产的所有权，并且积极地实施该行为，主观上是故意犯罪，客观上实施了危害社会的行为，造成了危害社会的后果。我认为杜某的行为构成了诈骗罪。我国刑法规定诈骗罪是指隐瞒事实真相，骗取公私财物的行为。储蓄卡是银行代为储户保管资金而发给储户的凭证，使用储蓄卡不需要出示身份证，只要密码输入正确即可。杜某在捡到储蓄卡后，试用密码成功后，使银行误认为使用人就是银行批准的持卡人，实际上是骗取了银行的信任，加之银行系统的错误，使得杜某从银行骗取现金60多万元。在本案中，人民法院认定杜某的行为构成信用卡诈骗罪。根据《信用卡业务管理办法》的规定，信用卡不包括储蓄卡。按照罪刑法定原则不能使用类推，杜某用他人储蓄卡的行为不构成信用卡诈骗罪，所以杜某的行为只构成一般诈骗罪。
王秀梅：从杜某整个心理和行为过程分析，尽管使用他人的银行卡存有“虚构事实和隐瞒真相”的情形，自动取款机的系统错误也使行为人的行为带有诈骗罪的表面特征，但原持卡人持有该卡是既成事实，而该卡的功能则只要求任何“持卡人”输入正确的密码，无须持身份证等任何证件，故无须隐瞒事实真相和虚构事实，而真正隐瞒的真相则是隐瞒了财产的实际所有人，即持卡人，趁持卡人不备提取他人现金，以及在银行机器出现故障的情况下，盗取公共财产。因此，杜某的行为更符合盗窃罪的构成特征，应以盗窃罪论定。
谢安平：首先我们应该看看这张卡是不是信用卡？信用卡有存取款功能，消费功能，结算功能，信贷功能。在银行认为具备这几种功能的卡我们称之为信用卡，它是银行或者是信用卡公司签发给单位或者个人进行消费或者是获取存款的信用凭证，这是一种学理解释。从这个意义上来说能透支的叫信用卡，不能透支也叫信用卡。所以，这可能和那个规定有一定的出入。但是，法官有对法律的解释权，这个解释是扩大解释。那么在本案当中，我认为法院定罪是比较妥当的，不侵犯犯罪嫌疑人的利益，而且这种解释恰恰是保护了被告人的利益。按照这种解释，如果认定是利用信用卡诈骗罪，判的刑罚会轻一些，即使不符合也是保护被告人的利益。如果定盗窃罪，属于数额巨大，轻则无期重则死罪。
刘成：首先说一下法院的扩充解释，这种扩充解释也可能是学理解释。我国是大陆法系，也叫成文法。法无明文规定不能定罪，不能量刑。那么，咱们国家刑法所对应的信用卡罪应该是怎么定的？你如果做一个扩充解释，除非最高法院、最高人民检察院给你一个解释，否则凭扩充解释定罪肯定是错的。说信用卡和医疗复合卡的区别，我认为有两点：第一是它的透支功能，另外使用的性质和范围是有区别的。
王秀梅：我觉得学理解释和法律规定如果发生冲突的话，应该是依法。学理解释非常广泛，而我们法官自由裁量权不是这样的。所以有法的时候，我们要严格依法。另外，我不同意谢博士的观点，我们要保护被告人的利益。从我们加入国际公约到1996年修改刑诉法，很多强调被告人权利的时候，是保护他免受酷刑以及非人道的待遇。如果他的罪到这么高，刑罚就应该使用这个，不能说这个罪定盗窃是无期或者是死刑，如果定信用卡诈骗就能判得低一点，不是这么考虑，而是说他是什么罪，就应该罪责刑相适应。
■议题二：对诈骗罪和盗窃罪，在犯罪构成上有何区别？对杜守志的刑罚处罚是否妥当？
主持人：对盗窃罪还有诈骗罪，在犯罪构成上有何区别？法院对杜某的定罪量刑是否恰当？
王秀梅：诈骗罪和盗窃罪虽然都属于侵犯他人财产的犯罪，侵害的客体都是他人财产的所有权；客观方面非法占有他人的财物，且数额较大；主观上都是故意，而且犯罪的目的都是非法占有他人财物。但是，诈骗罪和盗窃罪存有本质上的区别在于取得财物的手段不同。诈骗罪的手段是用虚构的事实，采取隐瞒真相的方法，使他人“主动”交出财物。而盗窃罪则是采取秘密窃取的方法，非法占有公私财产。本案形式上杜某使用他人的卡到自动柜员机提取现金，采取了欺骗的方法，利用自动取款机只识别密码不识别持卡人的特点，但既然机器本身无识别能力，其欺骗行为本身也只是一种掩饰其窃取行为的外在行为方式，而不是实质的诈骗行为。因此，杜某在自动取款机无识别能力的情况下，秘密窃取公私财产的行为应以盗窃行为论。本案的盗窃数额已达到“数额特别巨大”的标准，应按照刑法第264条“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定处罚。
阎建国：取款机究竟是不是银行的一个金库或者是叫金融机构，我觉得这是一个问题。取款机一定是银行的财产，或者说这是它的一个保险柜、金库。我们可以理解为，你拿的这个钱是银行的财产，我觉得还是有点盗窃金融机构。对于量刑，这里还不能讲人道，我觉得确实数额巨大，应该按照盗窃罪依法量刑。
谢安平：如果按照盗窃罪来算，这个处罚不适当。因为盗窃的数额非常巨大，这种情况最低就是无期徒刑，所以判他十年肯定是轻的。但是，本案是信用卡诈骗罪还是盗窃罪存在着争论，从刑事诉讼法角度来说，应该是疑罪从无或疑罪从轻。所以，如果是盗窃罪和信用卡诈骗罪两个有争议，就应该按照信用卡诈骗罪，量刑是十年以上有期徒刑或者是无期徒刑。那么，本案判十年，我认为是恰到好处。因为从刑事的角度来说，当被害人有过错的时候，是考虑从轻处罚的一个情节。很显然，在本案中银行系统出现错误，被害人很显然有重大的过错，所以，这个十年有期徒刑我认为判的又是非常独到。
刘成：对于杜某是否处罚得当，我认为关键是定的罪名是否符合，刚才分析了取款机是金融机构，杜某是盗窃罪，因此是量刑很重。但是，这里面还有一个程序问题，如果说谁也没有抗诉，也没有提起上诉，那么即使错了，这个问题也就这么放着了。但是，如果说检察院提起抗诉或者杜某又提起上诉了，二审法院还不能直接改罪名判，这个不符合程序法，上诉不加刑，除非法院发回重审。但是，我觉得从法的功能来看，教育、惩罚、威慑作用都要有，否则法的作用就没有了。
阎建国：一个是事实不清，一个是适用法律错误，这两项加起来发回去重审是没有问题的。其实，如果事实清楚的话应该把这个“卡”弄清楚了，究竟是不是信用卡一定要搞清楚。
■议题三：建行广西分行的取款系统发生错误导致后果，该银行该不该负责？该负何责？是否应偿还当事人的损失？
主持人：本案中银行交易系统发生故障，那么银行是不是有过错，应不应该承担责任？
谢安平：第一，这个银行肯定有过错，这个过错导致了两种结果。第一，由于被害人的过错，对被告人的刑事责任可以酌情从轻。第二，建行记账错了，所以导致了其他相关银行系统发生损失。所以，在这种情况下，按照民法的规定，有过错承担责任。因此从其他银行取走的钱，应该由这个银行承担。对于卡的主人，如果银行把这个卡发给你并提醒你及时修改密码，但是你没有修改，因此你上面的钱被别人取走了，你损失的几百块钱银行是不负责任的。如果当事人及时修改了密码，是银行操作系统的过错，对于当事人几百块钱损失，银行仍然承担。
阎建国：银行理论上说有很多的责任，给犯罪分子提供了可乘之机，造成了损失，我觉得这一点是毋庸置疑的。但是具体应该承担多大责任，使用什么样的法律，我觉得还得再细化一些，比如说是渎职，还是滥用职权，还是玩忽职守，我觉得这个可以再细化。我认为银行是完全可以避免这种事的发生的，所以银行应当偿还当事人由此造成的损失。
刘成：我觉得，责任银行肯定是要负的，但是这里面要做一个很细致的分析。有两种情况，因为里面涉及到民事责任和刑事责任。有一种，首先看是不是机械故障，第二是不是病毒侵入。那么如果是这两种情况造成的，银行只是承担民事责任，不承担任何的刑事责任。除去这两种之外，一般的原因是由于你疏忽的原因或者是其他原因，可能就要承担刑事责任了。但是，也有一个很深的技术问题，是否出现了特殊情况，我觉得应当具体分析。
王秀梅：银行应当赔偿当事人的损失，根据《银行卡业务管理办法》第53条的规定“借记卡的挂失手续办妥后，持卡人不再承担相应卡账户资金变动的责任，司法机关、仲裁机关另有判决的除外。”根据现有材料分析，失主家人在事发以前已经去单位将卡进行了挂失，但这就有个时间和数额上的问题。如果失主挂失前，行为人已经将黄所拥有的现金全部提走，则银行不负责任；如果行为人在失主挂失后提现，则银行对失主的损失应负全部赔偿责任。
■议题四：因为杜某是在多家银行提款机上提款，其他银行是否可以追回被提走的款项？
马江涛：杜某的诈骗行为实际上侵犯了银行的财产权利，给他们造成了经济损失，根据我国刑法的规定，犯罪行为的所有赃物均应追回。其他
银行作为犯罪行为的受害人有权追回被提走的款项。另外，根据银行卡跨行支取的结算规则，建行广西分行亦有义务将其他银行被提走的款项结算给其他银行。
王秀梅：目前，虽然我国银行自动取款系统是采用连锁的方式，但个人储蓄卡的存款账户一般都在某一固定银行开设。由于本人对银行之间内部结算的方式不很了解，以我的理解看，在多家银行的提款机上提取现金，其中必然涉及银行之间的结算问题，最终结账款项也都归到持卡人的开户银行，所以在本案中实际受损的是持卡人的开户银行，原则上与其他银行之间没有牵涉。因此，即便杜某在多家银行的自动取款机上提取现金，但各银行之间因存在着连锁业务和相互划拨款项，其他几家银行事实上并未受经济损失。如果根据有关规定，其他几家银行因银行之间的结算问题确实造成相应损失的，亦应有权追回被提走款项。
■议题五：本案引发的社会思考？
主持人：如果杜某不是最后一次取钱被抓，这个钱也许就没有地方去追了。就此我们引发了什么思考？我们的银行和法律针对这样的行为应该做一些什么样的规定，或者说采取什么方式去制止这样的行为发生？
王秀梅：通过本案的讨论，我认为值得我们思考的问题有三个方面：一是伴随高科技的使用产生高风险，以及对待高风险的应变措施和配套保护机制。尤其是银行业，随着高科技的使用，给公民生活带来方便的同时，也给犯罪分子提供一些犯罪的温床，对此特别要求银行工作人员的职业水准和敬业精神，加强银行安全操作系统。二是从犯罪学角度分析，当前犯罪呈采用高科技手段的趋势，对犯罪的侦破与防范产生一定的困难，为此要求各部门，各有关部门人员提高自我保护意识、法律意识的同时，提高社会责任感，彼此监督，及时发现问题，使银行业务有关的人员与银行之间建立良好的运作系统。三是建立、健全纠错机制，及时纠正错误，防止因错误而导致的损失和不利后果。
阎建国：杜某在捡到这张本不值钱的卡后如果直接交给银行或失主，或者随手扔掉，就都不会出现后来的一幕。但恰恰是一时的贪欲，是他到取款机前试着取款，并凑巧银行取款系统出现了漏洞，使其前后取款60多万元，给银行造成严重损失。我认为在本案中，银行的错误并不能成为杜某无罪或罪轻的理由，相反真正关键的问题还是他个人的贪欲，正是这种失去理智的贪欲导致其走上犯罪道路，不能归责于他人。
从犯罪预防的角度来看，受害人广西建行在遭受巨大损失的同时，也应当吸取教训。银行本身就是一些犯罪分子觊觎的目标，但目前金融机构普遍存在不少安全隐患，从暴力抢劫银行到高科技方式窃取银行资金，如果银行没有一套健全的管理制度很难保证资金安全。而本案中，银行自己的取款系统上先出混乱，就让杜某这样临时起意的犯罪分子有可乘之机。我认为目前电子交易方式频繁的情况下，银行应当更加注意交易安全，吸取本案的教训，并采取切实有效的方法杜绝本案中的情况再次发生。
来源：《北京青年报》
