今日案件快递（7.5）

导读
    ■列清义务风险 上海法院执行案件有了"明白书"
    ■安徽蒙城地税公然"卖税" 年非法创收竟超百万
    ■"女张二江"有没有名誉权？
    ■酷爱收藏狂盗三年 开锁大盗家里就像个展览馆
    ■诊断不明治疗措施不当 女婴胎死腹中获赔两万
    
    
    
    1、列清义务风险 上海法院执行案件有了"明白书"
    
    从现在起，在上海法院申请执行案件的当事人或者被执行人，都将收到法院送达的"明白书"，上面详细罗列了在执行过程中当事人所享有的权利、所要承担的义务和可能遇到的风险、责任。
    这两份"明白书"是上海市高级人民法院制订的《申请执行人须知》和《被执行人须知》。除告知当事人应注意事项外，"明白书"的醒目位置上还注明了上海各级法院的执行监督电话。上海法院规定，对当事人询问案件执行情况的，执行法院应当及时答复并笔录。执行监督电话必须要有专人接听。
    这两份"须知"同时明确，双方当事人可以协商和解，但不得损害国家、集体、第三人的合法权益和社会公共利益。被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复原法律文书的执行。
    
    人民法院执行案件的情况也要让人们明白。根据规定，法院依法强制处分被执行人财产，在评估机构作出评估报告后，双方当事人均可以要求人民法院告知详情。对评估结果有不同意见的，可以当即向法院提出。被执行人财产经拍卖机构公开拍卖成交后，双方当事人均可以要求人民法院告知拍卖成交价格及价款的处理情况。
    来源：新华网
    
    
    2、安徽蒙城地税公然"卖税" 年非法创收竟超百万
    
    ６月２７日，蒙城县十四届人大常委会第三次会议上，该县审计局工作报告惊爆该县地税局"卖税"现象，年非法创收竟然超过百万元。
    混淆税款入库级次、转移税款，从中索取高比例劳务费，即为俗称的税务部门"卖税"。按照规定，地税征缴后一律全额返还给当级财政金库，归当级政府支配使用。但蒙城县地税局把从乡镇征收来的税款在入库前强行收取当地政府的好处费，有时比例竟然高达税款总额的５０％，名为请求奖励，实为"卖税"，如果该地政府不愿意掏钱，则把税款转移倒卖给其他乡镇。
    蒙城县审计局递交县人大的审计工作报告明确提出，县地税局凭借税收征管的特殊职能，向乡镇财政转移支出，加重了乡镇财政负担。审计报告称，２００２年县财政拨给该县地税局代征手续费１３万元、征管业务费２４．７３万元，但地税局又从乡镇收取１１５．５２万元用于本局经费支出，其中以查补乡镇稽查经费名义收取２５．１９万元、超收分成及征管业务费名义收取８９．６１万元。审计局认为地税部门为完成和超额完成税收入库任务、加强税收征管力度是本身义不容辞的责任和义务，而不能以此向乡镇收费。
    省地税局曾组成调查组对蒙城"卖税"问题进行检查，用省地税局纪检组长沈明的话讲："从初查的情况看，事实更为严重，乡镇书记、镇长的小本子里，把某年某月税款来源、返还比例等一笔一笔记得清清楚楚。混库、转移税款的问题已经引起省局的高度关注，并下决心解决这个问题。"但根据蒙城县部分地税干部反映，到目前为止有关部门还没有对该县地税局"卖税"问题作出任何处理意见。
    有关专家曾警告："卖税"正成为干部腐败的一种新手段。税务部门以税卖"税"，慷国家之慨，捞取小集体利益甚至个人利益。"卖税"现象扰乱了国家税收的征收管理秩序，"卖税"行为挖了国家墙脚，减少了国家税收，同时它还成了新的滋生腐败的温床。
    来源：江淮晨报
    
    3、"女张二江"有没有名誉权？
    
    "女张二江"是谁？原湖北省枣阳市市长尹冬桂。尹因涉嫌受贿近日被提起公诉。在有关媒体的报道中，除记述尹冬桂的犯罪"事实"之外，还津津乐道其"作风"问题，有的还打出了"湖北枣阳原女市长与多位男性有染人称女张二江"的标题。
    然而从报道中可知，所谓"与多位男性有染"乃是一种传言。某些人的臆测甚至失之于荒唐，如那位"曾在市政府办工作7年的干部"的"推理"："当时尹冬桂和某些部门的男同志关系非常好。"真不明白，何以"和某些部门的男同志关系非常好"就是"与多位男性有染"？若照如此逻辑，天下之"女张二江"不知繁几？
    媒体传播这种未经证实的"传言"，恐怕已构成对尹冬桂作为公民的名誉权的侵害。作为"嫌犯"的尹冬桂有没有名誉权？是没必要讨论的，连死人都有，何况只是一个嫌犯呢？不知在那些炒作此事的记者编辑眼里，一个"嫌犯"的名誉权和新闻的轰动效应相比，是不是就可以忽略不计？
    笔者是在为"贪官"开脱？否。如果尹冬桂犯罪事实成立，当然要受到法律的惩罚。但就眼下的尹冬桂而言，她也有值得人同情之处，因为其名誉权受到了不应有的伤害。又有报道称，尹冬桂在法庭最后陈述中，流着泪"要求"："还我清白，还我作为一个女人的尊严和人格……"对此人们作何感想？笔者认为不应一谈到"法律的武器"，就认为像尹冬桂这样的"贪官"没资格拥有。这其实是一种偏见，法律面前人人平等，只要权利未被剥夺，法律惩罚对象的合法权利也是要受到法律保障的。
    来源：解放日报
    
    
    4、酷爱收藏狂盗三年 开锁大盗家里就像个展览馆
    6月10日，作案三年的开锁大盗终被鞍山警方抓获。打开这个三年没有失过手"大盗"的家门，71起作案的"收获"在家中开了个展览馆，大到摄像机，小到拖鞋和盗版光碟，整整装了30个编织袋。问为何不去销赃，他却说舍不得，因他特爱收藏。
    "开锁大盗"被擒
    从今年春节，鞍山市警方展开了"百日大会战"，6月3日凌晨，常青派出所的几名干警在巡逻时发现管区内79号楼的一楼道内有人，且这人楼上楼下走又没有一个明确进那个房门的意思，于是干警上前询问，可这人见来了警察和保安人员，先是一脚将保安踢倒夺路想逃，几人一齐上前将其制服，再仔细对现场搜索，发现5楼一户门前放着开锁的工具和足有10公斤重的各类钥匙，警方初步怀疑此人很可能就是"开锁大盗"。经一天一夜的突审，此人终交待了他部分"开锁"过程。他叫韩云蒲，1957年生人，以前无犯罪记录。
    
    赃物像个"展览馆"
    面对一编织袋又一编织袋的赃物，干了20多年的老刑警们都非常吃惊，他们第一次看到品种这么多的赃物。干警们说，以往他所见到的盗窃犯都是以敛财为主，而"开锁大盗"对任何物品都感兴趣，仅女人的化妆品就装了两袋。现场统计，"开锁大盗"的赃物共分现金、有价证券、衣物、工艺品、金银首饰、手表、烟酒、集邮册、电器、工具等九大类，其中手表有120多块。在"开锁大盗"家中，干警们从4日下午5点左右开始，每两个人一组，共8组，一直干到第二天早上5点30分左右，才清理了70％。10日，专案一中队在对"开锁在盗"进行审讯时，又有新的发现，在"开锁大盗"的一个亲属处又搜出1部手提电脑、1部摄像机、1部照相机、1块手表及若干集邮册。
    
    "开锁大盗"爱收藏
    为何"开锁大盗"不把赃物销赃？为何他盗窃了那么多还不收手？他说，他爱收藏。所以在盗窃时他对那些具有收藏价值的东西特别感兴趣。他还说，在警方没有发现时也想过罢手，但他总不能控制自己。这其中并不仅仅是为了获得钱财。负责审理此案的崔立东中队长说，此人性格内向，他每次盗窃成功时总有一种自我成就感和满足感，他的开锁技术是自悟的。
    来源：时代商报
    
    5、诊断不明治疗措施不当 女婴胎死腹中获赔两万
    
    实施《医疗事故处理条例》后，首例由法院适用上位法《中华人民共和国民法通则》裁判的医患纠纷案昨天上午作出判决---
    因认为妇幼保健院诊断不明、治疗措施不当、耽误治疗时机直接造成自己女儿的死亡，海淀区的王强、张曼夫妇在愤怒之余将保健院推上了被告席。昨天，此案在海淀法院审结。法院判决：保健院赔偿夫妻二人精神抚慰金2 万元，并赔偿了鉴定费、复印费等损失3000余元。
    据了解，本案属于2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称"民法通则"）规定在判决中相冲突时，首例由法院适用上位法《民法通则》裁判的医患纠纷案件。案件的审理否定了当前一些人认为医疗机构承担民事责任的前提是《医疗事故处理条例》49条规定的"不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，肯定了医患关系仍然适用民事法律的基本原则，行为人的过错侵权造成损害还是要承担民事责任。专家指出，此案的审理具有开创意义，对规范医疗机构行为起到了积极作用。
    2002年7月23日，对于在丰台某小学任教的张曼来讲是个黑色的日子。距离预产期不到20天的她，满心的期盼迎来的却是胎死腹中的命运。
    1998年，相恋多年的王强、张曼幸福地步入了婚姻的殿堂。尽管婚后在部队做后勤工作的王强很忙，但张曼的宽容和理解让夫妻俩和睦美满，引得邻居频频赞叹。2001年，而立之年的王强越发喜欢孩子，便和妻子商量要个孩子。2001年底，从医院回来的张曼告诉丈夫，她怀孕了。
    家住海淀的张曼离上班地点--丰台区很远，尽管单位有班车，但怀孕后无论上下班或去医院检查身体还是感觉很不方便。2002年2月份，夫妻俩找到张曼所在学校的校长，希望可以将合同医院调到离自己比较近的妇幼保健院，以保障母女的安全，要求得到了满足。于是，2月21日，怀孕15周时张曼与妇幼保健院建立了以产前检查、安全分娩为目的的医疗关系，按照妇幼保健院的要求定期复诊并挂专家号。
    为了让小生命平平安安地降临，张曼又主动找到校长，要求不再担任班主任，当起了科任老师。在预产期来临前3个月，张曼便开始了休假。
    2002年7月23日，在张曼怀孕37周的第三天，夫妻俩按要求第10次来到妇幼保健院复诊。上午，专家段志坚诊查和B超检查均显示胎动、胎心率和脐动脉血流正常，但B超提示羊水过多。下午，张曼又做了胎心监护检查。然而，医师做了两次检查，复诊记录表示未出结果。医师便建议夫妻俩找医生看看，值班医师徐文听了叙述后检查了一番，并嘱咐张曼吸氧后回家，明日再来复查。
    在医院做了一天的检查，回到家的张曼吃过了晚饭早早地睡了。第二天清早，张曼来到医院复诊，结果却如晴天霹雳：妇幼保健院诊断妊娠期糖耐量异常，9月胎儿已死于腹中。7月25日17时14分，张曼自娩一死女婴，体重2950克，身长48cm。尸解报告为因宫内窒息，肺羊水吸入致死。
    2002年11月19日，北京市海淀区医学会作出法医鉴定：医疗事故技术鉴定组听取医患双方陈述及审阅提供的相关材料后，一致认为本例不属医疗事故。1、患者就医后，医生给病人做了产前检查及B型超声检查和胎心监护。2、发现胎心监护异常后，给产妇吸氧气、并嘱产妇第二天再来医院复查胎心监护、及数胎动。3、产妇自身存在一些异常情况：如羊水过多、糖耐量受损、胎儿先天性心脏病以及产妇当天回家后没有数胎动。上述情况，均可能成为胎死宫内的内在原因。4、医院不足之处是当时应尽量说服产妇留院观察。但是，即使留院观察，也可能仍不能避免胎儿不死在宫内；或者入院后做剖宫产，新生儿死亡可能还不能避免。建议医院吸取经验教训，主动做好患者及家属后续工作。
    即使不是医疗事故，王强和张曼觉得医院也应该为自己的过错承担一部分责任。在协商未果的情况下，夫妻俩将妇幼保健院告上了法庭，要求其赔偿二人医疗费2258.74元；误工费4036元；护理费4800元；住院伙食补助费120元；医疗事故技术鉴定费3000元；病历复印费61.3元；精神损失费100 000元；合计114 276.04元。
    2003年6月24日，海淀区人民法院开庭审理了此案。从走进法庭起，张曼就一刻也不曾停止啜泣。
    刚刚进入辩论阶段，双方就是否伪造病历，是否违反诊疗常规，如何适用事故鉴定书，如何适用法律，医疗行为与损害结果之间的因果关系展开了激烈的辩论。
    王强称女儿的死是妇幼保健院工作不负责任、诊断不明、治疗措施不当、耽误治疗时机直接造成的。羊水过多本属高危，胎儿监护异常更显示胎儿窘迫缺氧，都应当马上留观或住院随诊予以系统监护，及时治疗。这应是医生的"诊疗常规"。但是，在如此危急情况下，妇幼保健院预约复诊专家不在，接诊医师掉以轻心并推诿到次日，以至婴儿夭折。而医院没有将张曼37周的诊疗情况如实地告诉患者，也侵犯了张曼的知情权。张曼一直到妇幼保健院处请专家检查，并且病情变化时就在妇幼保健院处复诊，但妇幼保健院事后伪造病历、推诿责任，给他们的家庭带来了相应的财产损失和巨大的精神损失，妇幼保健院负有不可推卸的责任。
    而妇幼保健院承认与张曼之间确实建立了产前检查和分娩的医患关系，也认可2002年7月23日张曼来保健院诊疗，但保健院称自己无不负责任和治疗不当的情况，也没有伪造病历档案。医疗侵权是医疗纠纷中的一种，此纠纷是医疗纠纷，就应按医疗纠纷的程序进行鉴定，对方没有申请复议，也就是放弃该权利。保健院未违反诊疗常规，张曼来保健院做了相关的检查，出现NST反映后，表示婴儿可能缺氧，应在24小时内复查，保健院的医生也是这样处理的。故他们不认为构成医疗事故，不同意夫妻二人的诉讼请求。
    昨天，此案在海淀法院审结。法院判决：保健院赔偿夫妻二人精神抚慰金2 万元，并赔偿了鉴定费、复印费等损失3000余元。法院判决呈出三大特点。
    判决使当事人的知情权得到了合法保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任"。在医院未提供相应证据的情况下，法院认定妇幼保健院没有要求张曼留院观察，亦没有告知张曼当时症状具有的危险性和发生事故的可能性。根据医疗事故技术鉴定书内容分析，女婴未能存活有两方面的原因，内在原因为产妇自身的异常情况，外在原因系妇幼保健院医疗行为的不足。依据鉴定结论"医院不足之处，当时应尽量说服产妇留院观察"，法院认为妇幼保健院应认真检查并告知产妇症状及可能发生的危险后果，应要求产妇留院观察，而妇幼保健院未履行这些义务，让其享有知情权。
    不是医疗事故，存在过错的医疗行为以及因医疗行为造成患者人身损害仍要承担民事责任。虽然《医疗事故处理条例》中规定"不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，但依据我国《中华人民共和国立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。作为规定我国民法基本制度的《中华人民共和国民法通则》，其法律效力高于《条例》。
    《民法通则》中规定"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任"，故民事责任的承担以过错侵权造成损害为前提，并不以是否构成医疗事故为承担民事责任前提。医学会鉴定不认定为医疗事故的医疗行为，并不排除该医疗行为存在过错以及因医疗行为造成患者人身损害。
    未尽到注意义务，医院为自己不符合常规的医疗行为承担有限的民事责任。由于医疗行为对患者生命健康的重大影响，故医院在针对每一患者采取的医疗行为中都负有与之相对应的注意义务。法院认为，妇幼保健院在医疗活动中未尽到注意义务，致使患者因此而丧失救治的机会，而目前尚不能作出即使留院救治，死亡仍必然不可避免的结论，故妇幼保健院的医疗行为具有过错，其医疗行为与损害结果之间有一定因果关系。考虑到患者自身内在原因，以及造成女婴不能存活原因的不确定性和损害的多因一果性，故医院仅应承担有限民事责任。王强、张曼所主张医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费，是因为其怀孕而产生的费用和支出，不是医疗机构因医疗过错而给其造成的损失，故对其上述诉讼请求，法院不予支持。鉴定费、复印费属于王强、张曼为诉讼而支出的必要费用，应由妇幼保健院赔偿。对于王强、张曼因女婴不能存活而导致身体、精神的损害，法院综合考虑过错程度、因果关系、损害后果等因素，由妇幼保健院向王强、张曼赔偿精神抚慰金，具体数额由法院判定。
    判决后，保健院方律师认为，本案属于医疗纠纷，按最高人民法院的司法解释，应适用《条例》判决，即"不属于医疗事故，医疗机构不承担赔偿责任"。依特殊法优于一般法的原则，本案应适用该《条例》，而不应适用《民法通则》进行判决。同时，人的民事权利能力自出生时开始享有，而"胎儿不是人"，不享有民事权利，故保健院对此不应承担赔偿责任。保健院表示回去考虑是否上诉。
    此案的主审法官马军告诉记者，医疗纠纷是医患双方基于医疗活动而产生的争议，包括医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，依最高人民法院确定的案由则涉及到医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、名誉权纠纷、损害赔偿纠纷。在法院的司法实践中，患者以医疗机构的医疗活动存在医疗损害或医疗事故而起诉的案件占医疗侵权纠纷案件的绝大部分，这时，《条例》所确立的"不属于医疗事故不赔偿"的解决机制，在审判实务中遭遇难以克服的问题。法官在具体案件中适用法律作出的判决,从实务角度反映出《条例》在解决实际问题时存在种种缺陷。以北京市海淀区人民法院为例，1999年该院受理医患纠纷案件9件，2000年受理医患纠纷案件13件，2001年共受理22件，2002年共受理55件。而2002年9月1日至2003年4月30日，7个月间，该法院共受理医疗事故纠纷案件41件，其中委托海淀区医学会鉴定案件40起，经海淀医学会鉴定认定为事故的仅1起。"不属于医疗事故不赔偿"理论对医疗机构就非医疗事故的赔偿责任予以否定，从而使医疗行为承担赔偿责任的界线得以明确，然而该规定是否符合民事法律原则，是否符合时代进步之需求，是否解决审判实务所面临的问题，则要通过实践予以验证。而《条例》的上述规定与民事法律原则以及审判实践的冲突已造成当前审理医疗事故纠纷案件的困境。
    那么，本案的判决是否说明以前依据《条例》进行的判决存在不当之处？北京博盟律师事务所魏律师认为，本案由于不构成医疗事故，法官根据下位法服从上位法的原则，在《医疗事故处理条例》对不构成医疗事故的医疗过错应承担何种责任没有具体规定的情况下，适用《民法通则》关于侵权的一般规定进行处理，即只要患者具有损害事实、医疗机构的医疗行为有过错、医疗行为与损害结果之间存在因果关系，医疗机构就应当承担侵害赔偿责任，这样判决更符合立法的本意。当然，以前依据《条例》进行判决并无不当之处，由于我国不实行判例法，法官判案并不受其他判决的影响。
    其次，魏律师认为发生医疗纠纷后，当事人应当根据实际情况，准确地提出诉讼请求。在不构成医疗事故的情况下就不能要求医疗事故赔偿，如果仅存在医疗过错，就只能提起侵权之诉，要求医疗机构损害赔偿责任。
    再次，根据《医疗事故处理条例》第11条规定，医疗机构有告知的义务，与之相对应的是患者享有知情权。如果由于医疗机构没有正确履行告知义务并由此导致患者发生、加重损害的，医疗机构应承担过错责任。但是否履行告知义务由医疗机构举证。（文中当事人为化名）
    来源：北京法制报