习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话中指出：“大家都认为，一些干部‘为官不为’已成了一个突出问题，各级党委就要不等不拖、辩证施策，争取尽快扭转。” 这种“为官不为”的现象表现在行政领域，就是行政不作为。李克强总理强调：“尸位素餐本身就是腐败，不作为的‘懒政’也是腐败。”为官不为现象与我国领导干部对依法行政的理解存在偏差有关。为了避免担责，领导干部做任何事情之前都要看看有无规定，有规定就做、无规定就不做，僵化理解“法无授权不可为”，这种谨慎的态度是可取的，但不能以谨慎为名行不作为之实。实际上，法律是不可能明确规定所有的行政行为和活动，而且大量的服务类事项是没有法律规定的。如果说政府实施的任何一个行政行为或行政活动都必须有法律明确规定，这是不现实的，是对依法行政含义的曲解。不单是实务界对依法行政含义理解存在偏差，理论界目前对依法行政含义的解释也非常值得商榷，与我国服务型政府理念存在一定的差距。

依法行政原则的内涵演变

依法行政原则有两项内容：法律优先和法律保留。法律优先是指行政应当受现行法律约束，任何行政行为不得违反现有法律规定；法律保留是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，该原则的要求比法律优先原则严格。政府的行为或活动自然要受到法律优先原则的约束，不能与既有的法律规范相冲突。值得探讨的是法律保留原则，即政府哪些行为或活动属于法律保留范围，应当由法律规定来证成其合法性。德国学者奥托•迈耶最早提出法律保留原则，其认为行政不同于司法，没有像司法一样的法律依附性，因为“行政以自由的力量作用，而不是法律”，法律保留是“在特定范围内对行政自行作用的排除”。

法律保留原则是法治国家原则的主要内涵之一，法律保留对于法治国家原则的实现具有极为重要的意义，受到广泛认可；法律保留原则同时也是行政法治原则的主要内容，对于建构行政合法性体系具有重要意义。但是法律保留原则的内涵一直以来存在巨大争议，焦点主要集中于适用范围问题，亦即哪些行政行为或活动必须要有法律依据才能得以实施，同时该争议也具有时代性特点，因为法律保留原则的对象和范围不是恒定不变的。

历史上关于法律保留的对象和范围有侵害保留说、全部保留说、重要事项保留说、权力保留说等重要学说。侵害保留说是法律保留的古典理论，要求凡侵害公民权益的行政行为均须受到法律授权；全部保留说是二战后应对行政权力膨胀提出的学说，要求全部行政行为或活动都必须要有法律的授权；重要事项保留说由德国学者提出以修正全部保留说，认为行政活动中的重要事项须受到法律的授权才能得以实施，而非全部事项；权力保留说是在对上述学说的批判中提出的，基于权力性行为和非权力性行为的分类，认为权力性行为无论授益还是侵益均须有法律的授权。每一种学说都曾划过一片历史的天空，具有一定的时代性。每一种学说都为法律保留原则的具体实施提供了一个有益的角度。法律保留与其说是一个法律上的概念，不如说是一个政治上的概念，其内涵价值比较复杂且随着时代的发展而发展，并受到各国政策的影响。

实质法治观及能动行政视角下法律保留原则的内涵

相对于形式法治观而言，实质法治观重视公民权利的实现，并对行政特性更加尊重和重视，一定程度上容忍行政权力的扩张，认为其有利于更好地实现人民权利。能动行政与实质法治观有契合之处，要求赋予政府活力，以更好地提供公共服务和实现公共治理。能动行政是指政府以实现公民权利为目标，秉持积极、有为、能动的理念，提供公共服务和社会保障，促进经济平稳增长、社会和谐发展。以实质法治观及能动行政为视角，探讨法律保留原则的内涵应当注意以下几点：第一，法律保留原则本身存在“法”的问题，实质法治观更加注重法的“质量”和法的“良性”，即是否有助于公民幸福、自由及权益实现。第二，法律保留原则的视野不单是关切公民权利是否被侵害、防止政府不合理限制和剥夺公民权利，更要关切公民权利的实现，促使政府积极地创造条件促进公民权利的实现。第三，重视行政在国家权力中的价值和在国家任务实现中的重要性，重新考量“排除行政自行作用”的事项。

总之，只有用能动行政审视法律保留原则，才能为政府行为和活动提供更广阔的合法性出路。

在服务行政理念下重新审视依法行政的含义

我国是社会主义国家，要建设中国特色社会主义，这决定了我国政府的宗旨是全心全意为人民服务。习近平总书记讲：“人民对美好生活的向往就是我们的奋斗目标。”在为人民服务的宗旨下，服务行政就是我国政府的理念，而服务政府理念契合了实质法治观及能动行政理念。有必要在服务行政理念下重新审视关于依法行政的含义。政府为人民服务的事项、内容多种多样、纷繁复杂，是不可能用法律、法规、规章进行逐一、逐项明确规定的。不宜用过于严格的依法行政含义束缚住政府的手脚，以至于为人民服务的理念不能得到很好的贯彻。

2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，该文件第5点明确了依法行政的基本要求，其中第一个要求是“合法行政”，并对合法行政作了解释：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这是我国官方文件首次对依法行政的含义作出正面解释。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》继续沿用了这个解释：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”上述两个文件是我国依法行政含义官方解释的直接依据。根据这两个文件规定，我国依法行政原则接近采用法律保留原则中的侵害保留说，即在没有法律、法规、规章的规定下，行政机关不得作出减损相对人权益的决定。言外之意，对相对人有利的、事关为人民服务的事项，即便没有法律、法规、规章的规定也是可以做的。然而，我国理论界对于依法行政的界定似乎与上述两个文件的规定存在一定的距离。例如，有学者认为：“行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。”类似的表述见诸我国各类通用教材中。这是关于依法行政的严格表述，从学术观点来看无可厚非，在当前法治理念尚未在全社会全面确立的阶段，严格地强调依法行政也是必要的。但是，通盘考虑我国的发展阶段、具体国情和政府宗旨，这种依法行政理论还有更大的解释空间。

综上，构建新时代中国特色依法行政概念，一是坚持法律优先原则，二是对法律保留原则采取 “侵害保留说”为最低限度，同时辅以“权力保留说”。首先，在没有法律、法规、规章的规定下，不能减损相对人的权益；其次，无论理论界还是实务界应树立行政机关权力性行为和非权力性（服务类）行为的区别意识。理论界在研究和分析行政行为或活动的合法性时，应当有意识地将非权力性（服务类）行为或活动单独分析，放宽其合法性要求；包括政府和法院在内的实务界也应当有对上述两种行为明确的区别意识，政府对于非权力性服务类事项，应当积极作为、服务人民，法院对于非权力性服务类事项，应当放宽对行政行为或活动的合法性评价，鼓励政府积极开展为服务类事项工作。如此，逐渐塑造和形成新时代中国特色依法行政的概念及内涵。

（作者系中国社会科学院法学研究所博士后，广东省委党校（广东行政学院）法学教研部副教授）

来源：《中国社会科学报》2018-04-18