WTO转基因农产品贸易争端：美国真的“胜诉”了吗？
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2006年2月7日，WTO“欧共体－影响生物技术产品的批准及销售措施”案（WT/DS291、WT/DS292、WT/DS293）的专家组在经过长达22个月的审议工作之后，终于将专家组“中期报告”（interim report）散发至案件的争端当事方。国外及我国的一些媒体在第一时间对此进行了报道，称“世贸裁定欧美转基因食品争端美方胜诉” [i]。然而，在WTO 争端解决机制中，这类“中期报告”是高度保密的，报告仅向案件当事方散发而并不向外界公布。因此，有关报道的最终消息来源只能是案件的“胜诉方”――美国方面。然而，此后事情的发展就颇具戏剧性了：“中期报告”的内容被“意外”泄露，随后欧盟方面以及致力于环保事务的一些非政府组织指控美国歪曲报告内容、进而利用媒体为其造势。一时间，案件的当事方、国际环保组织以及与本案所涉产品有关的跨国公司之间针对专家组的中期报告展开了一场混战。而“中期报告”的有关内容则表明，美国方面的表态即使称不上是“混淆是非”，也确有“误导公众”之嫌。在专家组最终报告尚未出台之前，美国如此迫不及待地行事，其意何为？事实上，正如欧盟贸易委员的发言人所指出的那样，随着欧盟转基因产品管制立法的更新以及欧盟对转基因产品的准入申请业已解禁，无论案件的最终结果如何，本案的判决对于欧盟来说仅仅具有“历史”的意义。但是，上述“泄密事件”本身就足以说明该案的重要性及敏感度，而一位美国官员对于案件的评论则近乎直白得说出了美国对于本案的期待：这一判决向世界其他国家――特别是非洲和亚洲国家――发出了一个严重的警告，即不得效仿欧盟那样对转基因产品实施全面或部分的禁止或限制措施。[ii]那么，本案的─—借用当前界定中美关系的一个流行用语—─“stake holder”究竟有哪些？案件的审理结果对于WTO多边贸易体制究竟具有何种意义？专家组的这份中期报告真的是发出了如上的“严重警告”吗？本文试图对这些问题提供一种解答的线索。
该案是以美国为代表的转基因农产品种植大国和以“预防原则”（precautionary principle） 来对待生物技术及其产品的欧盟及其成员国之间针对转基因农产品贸易而引发的长期对立的结果，也是WTO争端解决机制审理的有关转基因农产品贸易的第一个案件，该案的结果对于国际转基因农产品贸易的未来走向、对于包括我国在内的众多正在致力于构建本国生物安全体制的发展中国家来说，其意义之重大是不言而喻的。正如专家组“中期报告”的内容所体现出来的那样，案件的审理结果对WTO有关协定、特别是《SPS协定》有关条款的理解及适用做出了新的阐释；更为重要的是，本案将再一次检验WTO多边贸易体制对待多边环境协定（MEAs，在本案中主要是《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》）的态度，从而有助于我们对“贸易与环境”这一重要议题在WTO 新的一轮谈判中的前景做出前瞻与分析。 在对专家组“中期报告”加以评析之前，有必要对本案的由来及其背景作一简要介绍。
2003年5月13日[iii]，美国、加拿大、阿根廷这三个世界上最大的转基因作物种植国就欧盟针对转基因农产品的“事实上的禁止”（de facto moratorium）正式向WTO提起申诉。所谓“de facto moratorium”包括了以下三个方面的指控：欧盟自1998年10月起对转基因农产品准入申请的“事实上的”[iv]一般性禁止；欧盟对一些特定的转基因产品批准程序方面的延误；以及奥地利、法国、德国、希腊、意大利、卢森堡等欧盟成员国对一些已经通过欧盟批准程序的转基因产品的进口及销售加以禁止的“国内措施”。[v]起诉方认为欧盟对于转基因农产品的“事实上的禁止”违反了WTO《SPS协定》、《TBT协定》、《农业协定》及《GATT1994》的相关条款。[vi]2003年8月，DSB决定成立专家组；2004年3月4日，本案专家组正式组成，主席为瑞士人Christian Haeberli，另外两位专家组成员则是来自印度的Mohan Kumar和来自日本的Akio Shimizo。我国申请作为案件的“第三方”参加了案件的审议工作。
在本案中，双方争辩的焦点在于《SPS协定》的可适用性以及欧盟的做法是否构成了对《SPS协定》相关条款的违反。概括起来，专家组中期报告包含了如下一些要点：
1、WTO规则与多边环境协定之间的关系
欧盟方面认为，对WTO各协定的理解和运用必须与WTO体制之外的国际法相关规则结合起来进行，并对起诉方所主张的“转基因产品的国际贸易只应由WTO规则来加以裁判，而无需考虑其他与转基因生物的特殊性直接相关的国际公法规则”的观点提出了批评。[vii]具体而言，欧盟认为在对WTO协定的含义进行解释时，应当将《卡塔赫纳生物安全议定书》中所体现的“预防原则”及风险评估标准作为一个裁量因素。作为对其论点的支持，欧盟引用了WTO上诉机构在“龙虾案”中所作的分析。[viii]这一问题在本案中的难点在于，案件的当事方中，只有欧盟方面已经批准了1992年《生物多样性公约》（CBD）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》(CPB)；加拿大和阿根廷虽然批准了《生物多样性公约》，但尚未对《卡塔赫纳生物安全议定书》加以批准（已签署）；美国则仅仅是签署了《生物多样性公约》。专家组对《维也纳条约法公约》第31条有关条约解释规则的规定，特别是第3款丙项（解释条约时还应考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”）进行了分析，认为鉴于WTO的一些成员方，包括本案的起诉方在内并非是有关的多边环境协定的缔约方，因此并不能要求专家组将CBD和CPB的原则和规则考虑在内。[ix]针对欧盟方面提出的有关争端当事方已经签署了CBD或CPB的抗辩，专家组认为虽然《维也纳条约法公约》第18条规定已经签署一条约的国家“负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动”，但按照专家组的理解，一个条约的“目的与宗旨”（object and purpose）并不能被认为是构成了国际法的“规则”（rule）。[x]
截止至中期报告发布之时的2006年2月，全世界共有132个国家批准了《卡塔赫纳生物安全议定书》，此外还有61个国家签署了该议定书。[xi]考虑到上述统计数字，以及《议定书》的性质-――第一个专门针对转基因产品国际贸易的国际协定，本案专家组断然否认《议定书》与案件存在关联性的做法使我们有理由对WTO对待多边环境协定的态度产生疑虑。
2、“预防原则”的法律地位
在“欧共体－荷尔蒙”案中，WTO上诉机构并未对“预防原则”的法律地位给出确定的答案，认为对于该原则是否（至少在国际环境法领域之外）已被广泛接受为一项一般国际法或习惯国际法原则的问题无法作出回答。[xii]在本案中，专家组在此问题上并未有所突破，仍然是拒绝对这一争论已久的问题表明观点。[xiii]
3、《SPS协定》的适用范围
本案涉及的欧盟转基因产品管制立法主要有以下三项：“有关转基因生物向环境的有意释放”的90/220/EEC指令、“有关转基因生物向环境的有意释放、取代90/220/EEC指令”的2001/18/EC指令以及“有关新食品及新食品成分”的258/97/EC条例。欧盟方面认为对于以上的法令，《SPS协定》至少不是全部地都可以适用。事实上在本案的审议过程中，也有学者认为欧盟的有关法令应由《TBT协定》管辖。[xiv]此处的要害在于，《SPS协定》所规定的“科学证据”（第2条）及“将有关措施建立在风险评估的基础之上”的原则（第5条）是该协定所特有的，比之《GATT1994》和《TBT协定》中的要求要更为严格。之前WTO上机构审议的有关《SPS协定》的全部四个案件（澳大利亚鲑鱼案WT/DS18、欧共体荷尔蒙案WT/DS26 WT/DS48、日本苹果案WT/DS245以及日本农产品案WT/DS76）里，被诉方都被认定为违反了《SPS协定》的规则，因而无一例外全部败诉。因此《SPS协定》在本案中是否可以被适用对当事方来说关系重大。针对欧盟“一部分有关转基因产品的批准程序不属于《SPS协定》管辖范围”的抗辩，专家组表示，虽然一项措施有可能同时兼为SPS措施或是其他措施，但这并不妨碍他们做出“欧盟的批准程序在许多方面仍在《SPS协定》的管辖范围之内”的判断.[xv] 总的说来，专家组对中的相关条款（特别是附件A第1条“定义”）及用语进行了扩充性的解释。试举一例：
欧盟认为，对照《SPS协定》附件A第1条（b）项的规定（“…食品、饮料或饲料中的添加剂中的…），转基因种子是被用来进行种植的，而并非被用来作为食品或饲料，因此第1条（b）项中的定义不具有可适用性；此外，虽然在《SPS协定》附件A和欧盟的有关立法中都出现了 “疾病”（disease）一词，但转基因生物并不具有可传染性，因此其自身并不是第1条（a）项意义上的“疾病”，第1条（a）项在本案中也无法适用。但欧盟对《SPS协定》附件A的这些解释都未被专家组接受。此外，欧盟认为《SPS协定》附件A并未涉及到环保事项，该协定的目的并不包括防止环境风险的发生[xvi]，而90/220/EEC指令和2001/18/EC指令都将保护环境作为其首要的宗旨。专家组对此的解释是：《SPS协定》附件A第1条（a）项及（b）项包含了为保护人类、动植物生命健康免受特定风险而采取的措施，而“保护环境”——作为上述欧盟2个指令的宗旨——也内在的包括了“保护人类、动植物的生命健康”的目的，因此并不能将它们排除在《SPS协定》的适用范围之外。[xvii]
通过诸如此类的扩充解释方法，专家组认定，欧盟有关转基因产品的批准程序以及一些成员国实施的国内保障措施，就其目的而言，大多属于《SPS协定》的管辖范围。
4、何为“不适当的迟延”（undue delay）：对《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的解释
在本案中，美国和加拿大指控欧盟对转基因产品的“事实上的”一般性禁止违反了《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的规定。这两个条款是相互联系的，所规定的是程序性的而非实体性的义务。第8条规定：“各成员在实施控制、检查和批准程序时，…应遵守附件C的规定…”；附件C第1条（a）项则要求各成员应保证“此类程序的实施和完成不受到不适当的迟延…”。
这里需要强调的是，专家组经过分析认为，所谓“欧盟‘事实上的’禁止”本身并非是一项SPS措施（按照专家组的理解，“禁止”是关于措施的实施或执行，但其本身并非一项“措施”）。基于这一判断，专家组不再对欧盟的做法是否符合《SPS协定》的实质性的要求（第2条和第5条）进行分析，而是将目光转向了程序性的要求――第8条及附件C第1条（a）项。专家组在对“undue delay ”一词进行解释时，认为“延误的时间长度”（length of a delay）并不是决定性的因素，真正重要的是是否符合“正当程序”的要求，即有关的“延误”是否有一个“合法的理由或辩护”（legitimate reason or justification）。[xviii]在本案中，欧盟为其在完成转基因产品批准程序方面的延误提供了下述一些理由，如当时的欧盟转基因立法尚未完善、需要对有关科学证据进行考察和谨慎及预防原则的采用等等。专家组在对有关的背景情况加以分析之后认为它们并不能作为欧盟在批准程序方面的延误的“合法的理由和辩护”[xix]，欧盟由此违反了《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的要求。
同先前的一些案例一样，本案专家组又一次绕开了《SPS协定》的实体性规则，转而在有关的程序性要求中找到了突破口。
5、专家组未涉及的事项
在前文中笔者曾将美国方面有关中期报告的言论称为“误导民众”，专家组在中期报告“结论及建议”部分的开端所作的声明或许可以支持我的这一观点。
专家组明确，中期报告不涉及下列事项：
（1）生物技术产品在总体上安全与否；
（2）本案中的生物技术产品与传统作物是否是“相同”（like）产品；[xx]
（3）欧共体在90/220/EEC指令、2001/18/EC指令以及258/97/EC条例中所规定的批准程序（该程序要求针对生物技术产品的各种潜在风险，对产品逐个地加以科学评估）是否符合欧共体在WTO各协定下所承担的义务；
（4）有关的欧共体科学委员会对某些特定的生物技术产品所作的风险评估的结论。这些结论构成了欧共体一些成员国所提出的问题及反对意见的基础。专家组对此曾征询过一些科学专家的意见。[xxi]
从专家组的上述表态我们可以得出，中期报告并没有认定欧盟转基因产品管制体制在总体上与WTO规则相冲突，仅此一点就足以使美国所期望产生的“严重警告”的效果大打折扣。
概括起来，专家组中期报告认为，欧盟对转基因产品的“事实上的”一般性禁止导致了其在处理特定的批准程序时产生“不适当的延误”，因而与《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的要求不相符合；对于申诉方所指称的27种转基因产品的批准申请受阻，专家组认定有24种产品的批准程序存在“不适当的延误”，同样与《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的要求不相符合；对于6个欧盟成员国所采取的国内保障措施，专家组认为这些措施没有满足《SPS协定》第5条第7款“临时采用SPS措施”的相关要求。与此同时，美国、加拿大、阿根廷的许多申诉也被专家组驳回，其中最为重要的是专家组并未认定欧盟有关转基因产品的“一般性禁止”和“针对特定产品的禁止”违反了 《SPS协定》的科学证据（第2条）及风险评估（第5条）等实质性的要求。
到目前为止，本案已历时近3年，专家组程序仍尚未结束。按照以往的惯例，专家组最终报告不会对中期报告的内容做出实质性的改动。但我们几乎可以确定，WTO上诉机构将会有机会就本案所引发的诸如《SPS协定》解释、WTO与CBD和CPB的关系、贸易与环境的关系等问题发表他们的看法，对此，我们将拭目以待。
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[i] 《法制日报》、新华网、新浪网等国内媒体均转载了来源于新华社的这一消息，参见http://news.xinhuanet.com/video/2006-02/08/content_4152577.htm、2006年2月9日《法制日报》。此外，参见The Wall Street Journal, “EU loses a round on biotech crops,” 9 February 2006.
[ii] The Wall Street Journal, “EU loses a round on biotech crops,”9 February 2006.
[iii] 需要指出的是，此日期之后一个月，即2003年6月13日，基于“预防原则”之上的、专门规范“改性活生物体”（LMOs）国际贸易的《卡塔赫纳生物安全议定书》就收到了第50份批准书，2003年9月11日，《议定书》正式生效。与此同时WTO坎昆部长级会议正在举行。
[iv] 所谓“事实上的”（de facto）禁止是指这一禁止虽然从未体现在欧盟正式的法令或书面决定之中，但却在事实上存在这一情形或效果。
[v] First Submission of the United States, European Communities –Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products.
[vi] http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds291_e.htm。
[vii] WTO: “European Communities –Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products”, interim report from the Panel (hereafter as “interim report”), Paragraph 7.49.
[viii] Interim report, Paragraph 7.52
[ix] Interim report, Paragraphs 7.73-7.75
[x] Interim report, Paragraph 7.74
[xi] http://www.biodiv.org/biosafety/signinglist.aspx?sts=rtf&ord=dt.
[xii] EC-Hormones, Paragraphs123-125.WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R.
[xiii] Interim report, Paragraph 7.87
[xiv] Aaron A.Ostrovsk : The European Commission’s Regulations for Genetically Modified Organisms and the Current WTO Dispute –Human Health or Environmental Measures? Why the Deliberate Release Directive is More Appropriately Adjudicated in the WTO under the TBT Agreement, in Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, Spring, 2004.
[xv] Interim report, Paragraphs 7.150-7.173
[xvi] Interim report, Paragraph7.198
[xvii] Interim report, Paragraph7.203
[xviii] Interim report, Paragraph7.1489
[xix] Interim report, Paragraph7.1505
[xx] 虽然申述方特别强调了这一点，但专家组仍未对此做出结论。我国在此问题上表达了明确的立场，即反对将生物技术产品视为传统作物的“相同产品”。参见Interim report, Paragraph5.35
[xxi] Interim report, Paragraphs8.3
该案是以美国为代表的转基因农产品种植大国和以“预防原则”（precautionary principle） 来对待生物技术及其产品的欧盟及其成员国之间针对转基因农产品贸易而引发的长期对立的结果，也是WTO争端解决机制审理的有关转基因农产品贸易的第一个案件，该案的结果对于国际转基因农产品贸易的未来走向、对于包括我国在内的众多正在致力于构建本国生物安全体制的发展中国家来说，其意义之重大是不言而喻的。正如专家组“中期报告”的内容所体现出来的那样，案件的审理结果对WTO有关协定、特别是《SPS协定》有关条款的理解及适用做出了新的阐释；更为重要的是，本案将再一次检验WTO多边贸易体制对待多边环境协定（MEAs，在本案中主要是《生物多样性公约》及其《卡塔赫纳生物安全议定书》）的态度，从而有助于我们对“贸易与环境”这一重要议题在WTO 新的一轮谈判中的前景做出前瞻与分析。 在对专家组“中期报告”加以评析之前，有必要对本案的由来及其背景作一简要介绍。
2003年5月13日[iii]，美国、加拿大、阿根廷这三个世界上最大的转基因作物种植国就欧盟针对转基因农产品的“事实上的禁止”（de facto moratorium）正式向WTO提起申诉。所谓“de facto moratorium”包括了以下三个方面的指控：欧盟自1998年10月起对转基因农产品准入申请的“事实上的”[iv]一般性禁止；欧盟对一些特定的转基因产品批准程序方面的延误；以及奥地利、法国、德国、希腊、意大利、卢森堡等欧盟成员国对一些已经通过欧盟批准程序的转基因产品的进口及销售加以禁止的“国内措施”。[v]起诉方认为欧盟对于转基因农产品的“事实上的禁止”违反了WTO《SPS协定》、《TBT协定》、《农业协定》及《GATT1994》的相关条款。[vi]2003年8月，DSB决定成立专家组；2004年3月4日，本案专家组正式组成，主席为瑞士人Christian Haeberli，另外两位专家组成员则是来自印度的Mohan Kumar和来自日本的Akio Shimizo。我国申请作为案件的“第三方”参加了案件的审议工作。
在本案中，双方争辩的焦点在于《SPS协定》的可适用性以及欧盟的做法是否构成了对《SPS协定》相关条款的违反。概括起来，专家组中期报告包含了如下一些要点：
1、WTO规则与多边环境协定之间的关系
欧盟方面认为，对WTO各协定的理解和运用必须与WTO体制之外的国际法相关规则结合起来进行，并对起诉方所主张的“转基因产品的国际贸易只应由WTO规则来加以裁判，而无需考虑其他与转基因生物的特殊性直接相关的国际公法规则”的观点提出了批评。[vii]具体而言，欧盟认为在对WTO协定的含义进行解释时，应当将《卡塔赫纳生物安全议定书》中所体现的“预防原则”及风险评估标准作为一个裁量因素。作为对其论点的支持，欧盟引用了WTO上诉机构在“龙虾案”中所作的分析。[viii]这一问题在本案中的难点在于，案件的当事方中，只有欧盟方面已经批准了1992年《生物多样性公约》（CBD）及其《卡塔赫纳生物安全议定书》(CPB)；加拿大和阿根廷虽然批准了《生物多样性公约》，但尚未对《卡塔赫纳生物安全议定书》加以批准（已签署）；美国则仅仅是签署了《生物多样性公约》。专家组对《维也纳条约法公约》第31条有关条约解释规则的规定，特别是第3款丙项（解释条约时还应考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”）进行了分析，认为鉴于WTO的一些成员方，包括本案的起诉方在内并非是有关的多边环境协定的缔约方，因此并不能要求专家组将CBD和CPB的原则和规则考虑在内。[ix]针对欧盟方面提出的有关争端当事方已经签署了CBD或CPB的抗辩，专家组认为虽然《维也纳条约法公约》第18条规定已经签署一条约的国家“负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动”，但按照专家组的理解，一个条约的“目的与宗旨”（object and purpose）并不能被认为是构成了国际法的“规则”（rule）。[x]
截止至中期报告发布之时的2006年2月，全世界共有132个国家批准了《卡塔赫纳生物安全议定书》，此外还有61个国家签署了该议定书。[xi]考虑到上述统计数字，以及《议定书》的性质-――第一个专门针对转基因产品国际贸易的国际协定，本案专家组断然否认《议定书》与案件存在关联性的做法使我们有理由对WTO对待多边环境协定的态度产生疑虑。
2、“预防原则”的法律地位
在“欧共体－荷尔蒙”案中，WTO上诉机构并未对“预防原则”的法律地位给出确定的答案，认为对于该原则是否（至少在国际环境法领域之外）已被广泛接受为一项一般国际法或习惯国际法原则的问题无法作出回答。[xii]在本案中，专家组在此问题上并未有所突破，仍然是拒绝对这一争论已久的问题表明观点。[xiii]
3、《SPS协定》的适用范围
本案涉及的欧盟转基因产品管制立法主要有以下三项：“有关转基因生物向环境的有意释放”的90/220/EEC指令、“有关转基因生物向环境的有意释放、取代90/220/EEC指令”的2001/18/EC指令以及“有关新食品及新食品成分”的258/97/EC条例。欧盟方面认为对于以上的法令，《SPS协定》至少不是全部地都可以适用。事实上在本案的审议过程中，也有学者认为欧盟的有关法令应由《TBT协定》管辖。[xiv]此处的要害在于，《SPS协定》所规定的“科学证据”（第2条）及“将有关措施建立在风险评估的基础之上”的原则（第5条）是该协定所特有的，比之《GATT1994》和《TBT协定》中的要求要更为严格。之前WTO上机构审议的有关《SPS协定》的全部四个案件（澳大利亚鲑鱼案WT/DS18、欧共体荷尔蒙案WT/DS26 WT/DS48、日本苹果案WT/DS245以及日本农产品案WT/DS76）里，被诉方都被认定为违反了《SPS协定》的规则，因而无一例外全部败诉。因此《SPS协定》在本案中是否可以被适用对当事方来说关系重大。针对欧盟“一部分有关转基因产品的批准程序不属于《SPS协定》管辖范围”的抗辩，专家组表示，虽然一项措施有可能同时兼为SPS措施或是其他措施，但这并不妨碍他们做出“欧盟的批准程序在许多方面仍在《SPS协定》的管辖范围之内”的判断.[xv] 总的说来，专家组对中的相关条款（特别是附件A第1条“定义”）及用语进行了扩充性的解释。试举一例：
欧盟认为，对照《SPS协定》附件A第1条（b）项的规定（“…食品、饮料或饲料中的添加剂中的…），转基因种子是被用来进行种植的，而并非被用来作为食品或饲料，因此第1条（b）项中的定义不具有可适用性；此外，虽然在《SPS协定》附件A和欧盟的有关立法中都出现了 “疾病”（disease）一词，但转基因生物并不具有可传染性，因此其自身并不是第1条（a）项意义上的“疾病”，第1条（a）项在本案中也无法适用。但欧盟对《SPS协定》附件A的这些解释都未被专家组接受。此外，欧盟认为《SPS协定》附件A并未涉及到环保事项，该协定的目的并不包括防止环境风险的发生[xvi]，而90/220/EEC指令和2001/18/EC指令都将保护环境作为其首要的宗旨。专家组对此的解释是：《SPS协定》附件A第1条（a）项及（b）项包含了为保护人类、动植物生命健康免受特定风险而采取的措施，而“保护环境”——作为上述欧盟2个指令的宗旨——也内在的包括了“保护人类、动植物的生命健康”的目的，因此并不能将它们排除在《SPS协定》的适用范围之外。[xvii]
通过诸如此类的扩充解释方法，专家组认定，欧盟有关转基因产品的批准程序以及一些成员国实施的国内保障措施，就其目的而言，大多属于《SPS协定》的管辖范围。
4、何为“不适当的迟延”（undue delay）：对《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的解释
在本案中，美国和加拿大指控欧盟对转基因产品的“事实上的”一般性禁止违反了《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的规定。这两个条款是相互联系的，所规定的是程序性的而非实体性的义务。第8条规定：“各成员在实施控制、检查和批准程序时，…应遵守附件C的规定…”；附件C第1条（a）项则要求各成员应保证“此类程序的实施和完成不受到不适当的迟延…”。
这里需要强调的是，专家组经过分析认为，所谓“欧盟‘事实上的’禁止”本身并非是一项SPS措施（按照专家组的理解，“禁止”是关于措施的实施或执行，但其本身并非一项“措施”）。基于这一判断，专家组不再对欧盟的做法是否符合《SPS协定》的实质性的要求（第2条和第5条）进行分析，而是将目光转向了程序性的要求――第8条及附件C第1条（a）项。专家组在对“undue delay ”一词进行解释时，认为“延误的时间长度”（length of a delay）并不是决定性的因素，真正重要的是是否符合“正当程序”的要求，即有关的“延误”是否有一个“合法的理由或辩护”（legitimate reason or justification）。[xviii]在本案中，欧盟为其在完成转基因产品批准程序方面的延误提供了下述一些理由，如当时的欧盟转基因立法尚未完善、需要对有关科学证据进行考察和谨慎及预防原则的采用等等。专家组在对有关的背景情况加以分析之后认为它们并不能作为欧盟在批准程序方面的延误的“合法的理由和辩护”[xix]，欧盟由此违反了《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的要求。
同先前的一些案例一样，本案专家组又一次绕开了《SPS协定》的实体性规则，转而在有关的程序性要求中找到了突破口。
5、专家组未涉及的事项
在前文中笔者曾将美国方面有关中期报告的言论称为“误导民众”，专家组在中期报告“结论及建议”部分的开端所作的声明或许可以支持我的这一观点。
专家组明确，中期报告不涉及下列事项：
（1）生物技术产品在总体上安全与否；
（2）本案中的生物技术产品与传统作物是否是“相同”（like）产品；[xx]
（3）欧共体在90/220/EEC指令、2001/18/EC指令以及258/97/EC条例中所规定的批准程序（该程序要求针对生物技术产品的各种潜在风险，对产品逐个地加以科学评估）是否符合欧共体在WTO各协定下所承担的义务；
（4）有关的欧共体科学委员会对某些特定的生物技术产品所作的风险评估的结论。这些结论构成了欧共体一些成员国所提出的问题及反对意见的基础。专家组对此曾征询过一些科学专家的意见。[xxi]
从专家组的上述表态我们可以得出，中期报告并没有认定欧盟转基因产品管制体制在总体上与WTO规则相冲突，仅此一点就足以使美国所期望产生的“严重警告”的效果大打折扣。
概括起来，专家组中期报告认为，欧盟对转基因产品的“事实上的”一般性禁止导致了其在处理特定的批准程序时产生“不适当的延误”，因而与《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的要求不相符合；对于申诉方所指称的27种转基因产品的批准申请受阻，专家组认定有24种产品的批准程序存在“不适当的延误”，同样与《SPS协定》第8条及附件C第1条（a）项的要求不相符合；对于6个欧盟成员国所采取的国内保障措施，专家组认为这些措施没有满足《SPS协定》第5条第7款“临时采用SPS措施”的相关要求。与此同时，美国、加拿大、阿根廷的许多申诉也被专家组驳回，其中最为重要的是专家组并未认定欧盟有关转基因产品的“一般性禁止”和“针对特定产品的禁止”违反了 《SPS协定》的科学证据（第2条）及风险评估（第5条）等实质性的要求。
到目前为止，本案已历时近3年，专家组程序仍尚未结束。按照以往的惯例，专家组最终报告不会对中期报告的内容做出实质性的改动。但我们几乎可以确定，WTO上诉机构将会有机会就本案所引发的诸如《SPS协定》解释、WTO与CBD和CPB的关系、贸易与环境的关系等问题发表他们的看法，对此，我们将拭目以待。
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[i] 《法制日报》、新华网、新浪网等国内媒体均转载了来源于新华社的这一消息，参见http://news.xinhuanet.com/video/2006-02/08/content_4152577.htm、2006年2月9日《法制日报》。此外，参见The Wall Street Journal, “EU loses a round on biotech crops,” 9 February 2006.
[ii] The Wall Street Journal, “EU loses a round on biotech crops,”9 February 2006.
[iii] 需要指出的是，此日期之后一个月，即2003年6月13日，基于“预防原则”之上的、专门规范“改性活生物体”（LMOs）国际贸易的《卡塔赫纳生物安全议定书》就收到了第50份批准书，2003年9月11日，《议定书》正式生效。与此同时WTO坎昆部长级会议正在举行。
[iv] 所谓“事实上的”（de facto）禁止是指这一禁止虽然从未体现在欧盟正式的法令或书面决定之中，但却在事实上存在这一情形或效果。
[v] First Submission of the United States, European Communities –Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products.
[vi] http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds291_e.htm。
[vii] WTO: “European Communities –Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products”, interim report from the Panel (hereafter as “interim report”), Paragraph 7.49.
[viii] Interim report, Paragraph 7.52
[ix] Interim report, Paragraphs 7.73-7.75
[x] Interim report, Paragraph 7.74
[xi] http://www.biodiv.org/biosafety/signinglist.aspx?sts=rtf&ord=dt.
[xii] EC-Hormones, Paragraphs123-125.WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R.
[xiii] Interim report, Paragraph 7.87
[xiv] Aaron A.Ostrovsk : The European Commission’s Regulations for Genetically Modified Organisms and the Current WTO Dispute –Human Health or Environmental Measures? Why the Deliberate Release Directive is More Appropriately Adjudicated in the WTO under the TBT Agreement, in Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, Spring, 2004.
[xv] Interim report, Paragraphs 7.150-7.173
[xvi] Interim report, Paragraph7.198
[xvii] Interim report, Paragraph7.203
[xviii] Interim report, Paragraph7.1489
[xix] Interim report, Paragraph7.1505
[xx] 虽然申述方特别强调了这一点，但专家组仍未对此做出结论。我国在此问题上表达了明确的立场，即反对将生物技术产品视为传统作物的“相同产品”。参见Interim report, Paragraph5.35
[xxi] Interim report, Paragraphs8.3