自2020年疫情暴发开始，依照《国家突发公共卫生事件应急预案》，各省相继启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应，采取限制人口流动等措施，导致商业合同履行不能，引发责任纠纷。笔者认为，疫情防控措施能否被认定为免责事由，应结合个案情况分析处理。

一、构成不可抗力需要满足法定条件，综合考虑公平原则的适用

不可抗力是我国民商事法律关系中明文规定的免责事由，具有“不能预见，不能避免，不能克服”的特征。当客观情况发生当事人订立合同之时无法预见的重大改变，且在合同履行过程中无法避免、难以克服，此时当事人可援引不可抗力进行免责。由于不可抗力具有明确、严格的法律效果，不利于保护交易，因而在实践中应当严格适用。早在2003年，就“非典”疫情是否一定构成不可抗力免责事由，法院认为疫情可以认定为不可抗力，但需要结合个案具体分析。首先，应当分析疫情防控措施与损害结果间的因果关系。只有当疫情或其防控措施与当事人损害结果之间具有客观的、直接的因果关系时，才能适用不可抗力。新冠病毒暴发初期，尚未限制公众出行，部分乘客出于恐惧主动退票，并被收取部分违约金。当事人主观意志发生改变作出变革或是终止合同的行为，不能适用不可抗力免责条款。其次，为维护双方当事人合法权益，不可抗力的法律效果也应当予以考量。如在“孟某诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”中，原告主张疫情属于不可抗力，要求解除旅游合同。法院认为当前疫情形势得到控制，客观情况改变不足以构成不可抗力，解除合同显失公平，故不予支持。

日前，广东省高级人民法院在《关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》中明确指出法院应根据公平原则，处理涉及疫情及防控措施的合同纠纷。可见，疫情防控措施虽具有构成不可抗力的可能，但并不当然构成不可抗力。

二、疫情防控措施又可能构成情势变更

除不可抗力外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》对情势变更这一免责事由进行规定，在某种程度上肯定其在司法实践中适用的必要性。“合同成立后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否要变更或解除。”

与不可抗力相比，情势变更调整事由较广，仅要求客观情况发生重大改变，继续履行对一方显失公平，并未达到“不能避免、不能克服”的程度。此外，在法律效果上，情势变更不具有明确清晰的法律后果，这为当事人合意解决纠纷留出空间，利于保护交易。

司法实践中，法院认定情势变更的标准有两点。首先是事实认定。主张情势变更的当事人应当负有证明客观情况发生变化，继续履行显失公平的义务。如果当事人不主张或难以证明，则情势变更不能适用。如在“白某诉北京华诚房地产开发公司危旧房改造公房房屋拆迁合同纠纷案”中，被诉方没有提出“非典”属于情势变更的主张，也未提供相应证据。因此该案法院并没有适用免责事由。其次，合同是否具有继续履行的可能。在“中国银行丹阳支行诉景某庆租赁合同案”中，法院考虑到疫情已经得到控制，合同具有继续履行的可能，故没有采用不可抗力的主张，而是认定情势变更，保护交易。“上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦（集团）有限责任公司房屋租赁合同纠纷案”“李某艳与莱州市永安路街道西关居民委员会追偿纠纷案”等案件均体现了司法实践中遵循公平原则，保护交易的裁判思路。

三、特定情形下，疫情是商业风险不构成免责事由

不可抗力与情势变更的认定，均要求客观情况的发生是当事人所不能预见的。而当事人在订立合同时根据惯例可以预见的风险，则属于商业风险。比如原材料价格变动、货币贬值等。疫情防控措施被认定为商业风险，司法实践中并非“无迹可寻”。在“宿迁卜力斯环保设备有限公司、广东鼎丰纸业有限公司承揽合同纠纷案”中，双方当事人签订了《工程合同》，该合同中就约定了“非典”疫情这一风险，对于当事人在合同中对疫情已经作出约定的，人民法院应当予以尊重。在国际商事合同中，由于各国法律不同，有些国家对于不可抗力是要具体约定的，如果没有就特定的情形约定为不可抗力，实践中也可能被认定为商业风险。

四、疫情防控措施免责的举证责任

作为违约担责的例外，不可抗力与情势变更的举证责任符合我国民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”原则。在疫情防控措施定性的问题上，主张免责事由的当事人负有主动提出的义务，并承担举证责任。

首先，不可抗力、情势变更等免责事由应当由当事人主动提出。既包括对方当事人，也包括人民法院。前者是履行法定的通知义务，后者则是获取获得免责事由的资格。作为违约担责的例外，免责事由是法律在特定客观情况发生时，赋予当事人免责的“许可”，这种许可应当由当事人主动提出申请，若当事人未主动提及，法院作为中立的第三方不宜指出，否则损害第三人的权利。如上述“白某诉北京华诚房地产开发公司危旧房改造公房房屋拆迁合同纠纷案”就印证了这一观点。

其次，当事人的举证义务和举证范围应进一步予以明确。主张疫情防控措施属于免责事由的当事人，负有证明疫情防控措施与损害结果间具有因果关系的义务。当事人直接举证，有利于提高诉讼效率且避免以疫情为由产生滥诉，造成司法负担。目前，当事人的举证义务在立法与司法实践中均予以明确，但举证范围并无相关规定，导致当事人证明义务行使范围空间大，不具有严谨性。仅依据“众所周知疫情造成的严重损失”，这一标准并不具有说服力，不能代表个案个体的实际损失，也无法令相对人信服。应当进一步明确相关证明材料，如具体疫情防控措施、客观不能履行依据，以及实际损害结果、双方合同中对相关事由约定等。明确举证范围，将减轻当事人举证负担，亦可避免滥诉行为。

作为民商事领域“免责事由”的两大支柱，不可抗力与情势变更共同调整、解决疫情引发的合同纠纷问题。司法实践中，应当结合个案分析，进一步明确当事人的举证范围，以此提高司法效率。

作者单位：首都经济贸易大学法学院

来源： 《法制日报》2020-05-06“法学院”