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《环球法律评论》2019年第4期中文目录及内容提要

《环球法律评论》2019年第4期现已出刊。本期设置主题研讨“公司法修改的理念与实现机制”、理论前沿、国际法研究等栏目,共刊发12篇论文。现推送中文目录及内容提要,供广大研究者先睹为快,参阅交流。

主题研讨公司法修改的理念与实现机制

 

公司法总则的再生

钱玉林  华东政法大学经济法学院教授

内容提要现行公司法总则的大部分条款被提取到民法总则,剩余条款已然难以担当总则的功能与作用。从域外立法来看,因对商事组织存在不同认识,各国和地区的经验并不相同。英美法对公司和合伙采取区别立法的模式,并受其立法传统影响而一般不设总则;大陆法有关商事组织的立法,在民法典中普遍设有法人的一般规定,民商分立的国家和地区还在商法典中设有总则。日本公司法从商法典中独立出来之后,则将商法典有关公司的一般规定也移植到了公司法中。从企业发展史和企业法律形态的结构来看,独资企业、合伙企业实质上类似于股东承担无限责任的公司,是一种替代性组织。未来公司法宜选择重构路径,通过一并对企业形态进行改造,将独资企业、合伙企业改造为无限公司、两合公司、有限责任合伙等,并整合到公司法中,编纂完备的公司法典。借鉴日本公司法的立法经验,可将目前国内学者所主张的商法通则等内容作为基础,进而重构公司法的总则。

关键词民法总则 公司法总则 企业法律形态 商主体

 

公司法改革中的泛民法化风险

——兼谈《民法总则》颁布后的《公司法》修订

范健  南京大学、澳门科技大学法学院教授

内容提要在我国民商合一的大背景下,商法向民法靠拢成为一种极具路径依赖的惯性选择。随着包含大量公司法条款的《民法总则》出台,《公司法》应当如何修订就成为一个非常现实的问题。诸多观点主张直接删除公司法中与《民法总则》重复的条款,将该部分交由民法调整。从公司制度的演变和发展来看,作为一种风险化的营利组织,其本身带有的风险性与民法的人本性是相冲突的,这种看似节约立法成本的泛民法化改革方式,实则可能需要支付更大的社会成本,并会面临不同法律部门理念冲突、规范重心失调、应有体系瓦解以及伦理基础动摇等一系列问题。因此,《公司法》在修订的过程中,应当坚守风险固化与风险防范的基本立场,在尊重体系化与完整性的基础上,体现公司法的未来发展趋势。

关键词公司法 民法总则 泛民法化 风险防范

 

股债融合论公司法贯通式改革的一个解释框架

李安安  武汉大学法学院副教授

内容提要股权与债权的区分不仅划定了股票与债券、股东与债权人之间的法律边界,还构成了公司融资及治理结构的基础。然而,在金融创新等因素的影响下,股权与债权的区分愈发困难,股债融合的趋势愈发明显,其具体样态主要包括夹层融资、类别股、分级基金、结构性资管计划、资产收益权产品等。股债融合带来的一大挑战是传统意义上的股债区分的风险标准、控制标准、信义义务标准等不再行之有效,公司法事实上难以回应资本市场创新的制度需求。为了应对股债融合的冲击,我国未来的公司法改革,应充分考量公司法的发展性和变动性等特性,谋求公司法与实践发展之间的协调性与互动性,着力提升公司法回应企业融资创新的能力,以股债融合串联公司法制度规范,整体推进公司融资制度、公司治理制度、公司并购制度之结构性改革。

关键词股权 债权 股债融合 公司法改革

理论前沿

习惯作为法源?

——以《民法总则》第10条为出发点

雷磊  中国政法大学法学院教授

内容提要习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第10条(法源条款)为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上,法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威,也可以是非制度性权威,既可以指效力渊源,也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后,出现了习惯法的空心化趋势,相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁习惯法源于共同体的规范性实践,在性质上属于“法”的一种类型,是一种基于事实性权威的效力渊源,立法无权对它进行规定和限制;相反,习惯在性质上不是“法”,而是一种基于说服性权威的认知渊源,需要立法的认可。习惯法首先是行为规范,然后才是裁判规范,但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现,第10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。

关键词习惯 习惯法 裁判依据 效力渊源 认知渊源

 

人工智能是适格的刑事责任主体吗?

叶良芳  浙江大学光华法学院教授

内容提要肯定“人工智能是适格的刑事责任主体”的主张,是以未来强人工智能的实现为前提的。但如果将智能理解为不仅是编程算法还包括心智意识,则这一主张是不能成立的。设计具有人类心智的人工智能,在根本上是不可能实现的。首先,在认知方面,人工智能仅在单项领域具有较高的认知能力,而在跨界领域却存在难以逾越的技术瓶颈。其次,在意识方面,人工智能既不可能内生自发地生成意识,也不可能外在强行地输入意识,因而不可能具有自由意志。最后,在情感方面,人工智能不可能具有人类的情感动机,无法体验犯罪之乐和刑罚之苦,因而不是适格的受罚主体。

关键词强人工智能 刑事责任主体 认知 意识 情感

 

论法确证原则的合理性及其功能

欧阳本祺  东南大学法学院教授

内容提要正当防卫的正当化根据在于个人保护原则和法确证原则,因此二元论具有合理性。离开了法确证原则,优越利益说无法说明正当防卫的正当性。把法确证原则降为法益衡量的一个要素,存在很多不足,也无法说明正当防卫的正当性。在二元论中,个人保护原则是基本原则,影响正当防卫成立条件的认定,具有扩张正当防卫权的功能。法确证原则是补充性原则,与正当防卫的成立条件无关,具有限缩正当防卫权的功能。亦即,正当防卫的起因条件、对象条件、时间条件、限度条件都由个人保护原则决定,法确证原则的功能仅仅在于对正当防卫进行社会伦理限制。

关键词正当防卫 优越利益说 个人保护原则 法确证原则

 

公共企事业单位信息公开的立法定位与制度选择

彭錞  北京大学法学院助理教授

内容提要修订后的《政府信息公开条例》第55条删除旧法第37条的“参照执行”规定,把公共企事业单位信息公开的规范依据和监督救济交由主管行政部门负责,实现“脱条例化”。但这一改革偏离全球主流、缺乏比较法根据、违反比较法经验、忽视本土语境,将导致我国公共企事业单位信息公开立法模式杂糅,并带来规范缺位、标准不明和救济堪忧等系统性挑战。因此,有必要顺应世界潮流,通过出台统一的具体规定,尽快将公共企事业单位重新纳入《政府信息公开条例》的框架,建立起普适性、民主性的公共企事业单位信息公开制度。

关键词私人主体 公共企事业单位 信息公开 脱条例化

 

兜底条款中同质性解释规则的适用困境与目的解释之补足

李军  福建农林大学文法学院讲师

内容提要同质性解释规则于兜底条款中的适用可以充分发挥例示法的优势,但是,这种优势的发挥必须在典型的例示法条文中。在没有达到该前提条件的非典型例示条文中,“生搬硬套”地适用只能导致同质性解释规则的“畸变”。例示法作为类型思维在立法中的体现,是由经验类型和价值评价共同构成的,其中起着决定性作用的是类型中的“价值评价”即规范目的。因此当同质性解释规则失灵时,应该回溯到特定类型所蕴含的规范目的,通过目的解释限定兜底条款的适用范围。但由于目的解释会因解释主体标准的不同而出现滑入类推的危险,通过类比解释与类推的区分,明确指出兜底条款中目的解释的运用属于类比解释,应受到所在条文特定构成要件中规范语义的约束。除此之外,还应警惕司法解释基于秩序维护之需要,以目的解释为途径将刑事政策“扩充”为刑法规范之目的。

关键词同质性解释  目的解释  兜底条款  刑法适用

 

立法理由说明的民主功能与制度建构

张婷  华中科技大学博士后研究人员

内容提要当前,立法程序无法对立法议题的初始化确定施加影响,因而难以避免外在意志借由议题确定能力对立法施加的总体意志强制。在立法议题确定这一立法的源头机制上,进行一种源于民意汇聚以确立立法议题、推动立法启动的民主输入和总控,是立法民主的基础保障。据此,在立法程序中创设与公共领域相联接的立法理由说明平台,源头上实现对立法议题初始确定的民主性控制,构成立法民主的基础机制。在功能上,立法理由说明经由公共领域汇聚吸纳立法需求,凝聚关于立法的抽象共识,由此提炼整合立法议题,决定是否启动立法。在制度上,依托“公众—立法提案主体(代表或相关部门)—立法机关”的理由说明主体关系,建立“立法动议—立法提案—立法启动”的制度结构,为后续立法环节提供立法议题、立法目的和立法整体方案等方面的民主约束,从而为立法设置基础性的民主框架,由此强化整个立法过程的民主导向。

关键词立法理由说明 立法动议 立法启动 民主立法 立法程序

 

议会自治的边界

——香港《基本法》秩序下法院如何介入议会特权问题

付婧  中南财经政法大学法学院讲师

内容提要议会特权原则的演进经历了从特权确立巩固初期法院对议会事务的绝对不干预、法院可对议会事务确立初步的管辖权但无权决定特权具体行使方式、法院可对特权事务进行必要性审查三个阶段。因世界范围内成文宪制的发展,议会特权的内涵受到成文宪法理念的影响而转变,法院开始越来越多地介入对传统议会事务的审查。香港特别行政区《基本法》秩序下,香港法院也陆续通过一系列司法判决逐步建立起《基本法》秩序下的“不干预原则”,并以此来化解法院对议会特权事务的合宪性审查与传统议会特权原则之间的紧张。《基本法》下香港法院对其他权力分支的尊让程度本质上取决于成文宪制下法院与其他权力分支之间的权限划分与功能分配,议会特权的行使应以《基本法》的明确规定为边界,当与《基本法》的宪制性要求发生冲突时,法院对立法会事务的“不干预”立场则会转变为《基本法》下的审查问题。

关键词议会特权原则 香港法院 不干预原则 立法程序 司法审查

 

 

国际法研究

 

论禁止进口固体废物的生态主权

于亮  天津大学法学院副教授

内容提要自由贸易在现代国际法中占据重要位置,以致固体废物进口禁令虽有正当性,仍易招致他国质疑。工业文明时代的国际法虽对环境问题有所关注,但却忽视了生态自身的价值。世界贸易组织法反映了人类中心主义的环保理念,而缺乏适度的生态中心主义立场。《巴塞尔公约》第14次缔约国大会通过附件修正案,将部分废塑料列入需经进口国知情同意才能进口的组别,体现出固体废物国际治理的新动向。禁止进口固体废物的国际法依据包括《关税与贸易总协定》一般例外条款、《巴塞尔公约》为控制废物跨境转移提供的制度框架、国家有权拒收固体废物的一般法律原则以及出口国的人权责任。“环境是人类共同关切事项”是当今国际环境法的主流话语,虽然回应了发达国家的环境诉求,但忽视了发展中国家的生态主权。在生态文明建设背景下,我国应当旗帜鲜明地提出生态主权概念,以固体废物治理为契机,加强生态法治建设,为国际社会树立生态保护的榜样。

关键词生态文明 固体废物 《巴塞尔公约》 生态主权

 

论解决投资争端国际中心国家通知的撤回

陈正健  对外经济贸易大学法学院讲师

内容提要中国学界关于向解决投资争端国际中心提交的国家通知的法律意义或功能存在不同观点。随着中国经济的发展和世界环境的变化,1993年向该中心提交的中国通知的“留撤”问题日益凸显且亟待解决。意义或效果是决定中国通知“留撤”的主要依据。理论上国家通知可能构成或撤回国家同意;实践中,国家通知具有限定仲裁庭属物管辖权的作用,而对国家同意却并无撤销或限制的实际效果。中国的缔约实践抵消了中国通知对属物管辖权可能产生的限制作用;中国通知并不具有撤回和限制中国同意的效果。中国通知的撤回应注意避免在《中国—土耳其双边投资条约》和《中国—澳大利亚双边投资条约》中可能产生的不利效果。中国可将“有关征收与国有化导致的补偿争端”的规定分别纳入与土耳其和澳大利亚签订的“议定书”和“自由贸易协定”中以消除这些影响。

关键词《解决国家与他国国民投资争端公约》 国家通知 国家同意 国际投资仲裁