2004年8月28日至29日，中国社会科学院刑事法学重点学科在京郊召开了"刑事法前沿问题暨证据法基础理论研讨会"。来自中国社会科学院法学研究所、最高人民检察院理论研究所、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中山大学、中南财经政法大学、北京工商大学、贵州民族学院、法制日报、公安大学出版社等单位的30余名专家、学者参加了此次研讨会。与会人员就刑事法领域的前沿问题和证据法基础理论问题进行了深入细致、富有成效的交流和讨论。
本次会议第一场讨论由中国社会科学院法学研究所陈泽宪教授主持。首先，中国社会科学院法学研究所屈学武教授进行了主题发言，题目是
《人本位的刑法观与吸毒行为定性分析》。屈教授先介绍了前不久召开的全国禁毒论坛上一些学者提出建议将吸毒行为犯罪化的四点理由，即：（1）吸毒必然成为犯罪诱因；（2）吸毒者精神上已经不能控制自己的情感和理智；（3）可用刑法的社区矫治来惩治，不必收监；（4）西方国家有类似立法例。
屈教授不赞同上述将吸毒行为确定为刑事犯罪的主张，主要理由如下：
第一，以人为本的刑法观要求在设定公共权力与私人权利时，应注意"人本位"才是刑事法治的"终极目的"。刑法的配置要考虑国家、社会和个人的平衡。在"人本位"刑法理念下，刑事责任的根本目的不是为建立国家而设立国家；也不是为社会而建立社会，因而刑法的根本目的绝非单纯的社会防卫。屈教授认为，如果我们因为社会防卫的需要，就将现在根本没有侵害社会的人确定为刑事犯罪人，这是无法接受的，这就倒置了在终极目的上的"社会本位"与"人本位"的优位关系。一句话，就根本目的看，人本位应当优于社会本位。因为我我们设立国家也好、社会也好，终极目的是：一切为了人、为了一切人生活的更加美好、自由。
第二，刑法意义的"行为"应建立在行为人意志相对自由基础之上，而吸毒者在吸毒与否的问题上已无真正的意志自由。吸毒者之所以吸毒并不是为了"作案"，而是自娱自醉而已；还有不少人属于被欺骗、被诱骗陷入吸毒陷井者。如果把这些人全都当成犯罪人，刑法就是"峻法"、非人道之法。
第三，行为的社会危害性是一切刑事犯罪的本质特征，而吸毒者直接危害的对象仅仅是其本人而非他人或整个社会。从刑法典第13条对犯罪的定义来看，犯罪是"已然"危害社会的行为。而吸毒人员仅仅是潜在的犯罪人，自己吸毒，没有危害别人。是以，除非修改刑法第13条――把已然破坏社会改为未然，否则根据现行刑法规定，不能将吸毒行为设定成刑事犯罪。
第四，就刑罚目的看，将吸毒行为设定成刑事犯罪，既不能有效矫正吸毒者之毒瘾；也未必有利于整个社会的毒瘾根治。因为自由刑和财产刑对吸毒人员难以适用，把众多吸毒人员关入监狱更不现实。进而，屈教授认为，如果为强制戒毒，不必引入刑罚，强制戒毒处分即可。这样，政府也会在人民中更具亲和性。
第五，根据中国刑事法网的慎重性、性质上的严重性，也不适于将吸毒行为设定成刑事犯罪。西方国家刑法中，有深夜喧啸、大道上便溺、不合格磅秤罪等，而中国刑法上的犯罪行为在性质上要严重得多，加之中国传统文化对犯罪人相对歧视，因而将大量的吸毒人员设定成刑事犯罪人员，也不利于国家法治对此类人等的人权保护。
最后，屈教授简要地提出了她对吸毒行为的法律出路构想，即将达到一定严重程度的吸毒行为纳入国家立法机关专设的特殊的司法矫治处分之中。
接下来，中国社会科学院法学研究所宗建文博士作了题为
《刑法的宪政根基》的主题发言。宗建文博士首先回顾了刑法20余年来的发展情况，尽管立法、司法领域取得长足进展，罪名增多，但另一方面，犯罪率只升不降，而且恶性犯罪、贪污贿赂犯罪时有发生。他借用储槐植教授提出的概念，归纳这种现象为"刑法的基础性危机"。
宗建文博士认为产生这一现象的根本原因在于刑法机制不顺畅，这有立法方面的表现，也有司法方面的表现。前者指刑法的结构不科学，如法网不严密、部分条文的规定增加了证明难度等；后者指司法实践的效率不高，如刑事司法解释权尚未形成较科学的制度等。刑法"厉而不严"，导致许多违法行为早期没有刑法或其他法律的不利信息反馈，后期发现再适用重刑遏制，因之，这也许是很多刑法问题产生的根源之一。而刑法机制不顺畅又是由刑法领域权力配置出现问题造成，最典型表现为立法权和司法权配置不合理。
最后，宗建文博士分析了这个问题的解决思路。从立法角度，应当加强法网的严密性，分则中不要增加不利于司法证明，违反犯罪本身特点的条款；从司法角度，应将犯罪构成理解为实体法和程序法相结合的问题，并区分犯罪构成和犯罪构成结构，通过犯罪构成内部结构调整使每个犯罪条款得到合理解释，强调刑法的适用解释权交还法官，同时加强辩护权。
中国社会科学院法学研究所副教授邓子滨博士接着作了题为
《刑事法中的推定》的主题发言。邓子滨博士的发言概括了几年来其对推定问题研究的成果和体会。邓博士认为，推定不是一个纯粹的刑法问题，甚至不是一个刑事法问题，因为典型的推定是从民法中引申出来。但在刑法或刑事法中研究推定问题主要有两个考虑：一为贯彻刑事一体化的思想，二因为推定在刑法领域属于新问题。
但是，推定问题无法深入下去，难以提出对实践，尤其是刑事法有指导意义的东西。邓博士总结了三个原因：第一，个人研究实力；第二，刑事法中的推定在国内资料较少；第三，问题本身的模糊性。即便到现在，大家对什么是推定仍莫衷一是，没有一个公认的定义，如此下去，这个问题很容易陷入一种无谓的争论。
邓博士认为，实际上，推定是一个证明问题。因为，只有在证据不足以证明某个事实，但司法实践或政策要求人们得出一个结论时才运用推定。其关键有二: 要求一个结论性的东西；承认不同于一般情况下的确实充分排除怀疑的证明。后一个要点恰好说明推定实质上是证明问题。现在部分学者的研究中，把一些法律规定错误地理解为推定，比如推定十四周岁以下的人不能犯罪，实际上只是一个法律规定问题。邓博士最后指出，出于理论简化和实用目的，最好在刑事法领域尽量少使用推定这个概念，以免司法实践造成更多混乱。
本次会议第二场讨论由中国社会科学院法学研究所屈学武教授主持。首先，中国社会科学院法学研究所陈泽宪教授进行了主题发言，题目是
《犯罪竞合的科刑问题》。陈教授先简要介绍了国内外刑法学界对此问题的研究现状，他认为大陆法系国家犯罪竞合理论的内容实际上相当于我国刑法中的罪数理论和数罪并罚理论。研究犯罪竞合有助于解决量刑，是以，讨论犯罪竞合的科刑问题具有重要意义。
犯罪竞合应当说包括两方面的内容，即犯罪实质竞合和犯罪形式竞合。实质竞合又称为事实竞合，形式竞合就是我们常说的想象竞合。想象竞合是指行为人实施了一个行为，触犯数个罪名。由于只有一个行为，所以一般不做数罪并罚，量刑采取从一重处断，所以问题相对简单一些。实质竞合是指行为人实施数个行为，触犯数个罪名，而且一般还要求在同一诉讼程序中解决问题。由于是数个行为触犯数个罪，因此在定罪量刑上就比较复杂。
举例来说，张三为杀死李四，而非法制造枪支，后将李四杀死。这样一个简单的案件，对于不同理论，可能会得出不同的结论。第一种认为是牵连犯，指一个人基于同一或者概括的犯罪故意实施数个行为，数个行为间存在牵连关系，处罚一般不数罪并罚，而采从一重处断。具体到本案，目的行为是杀人，手段行为是非法制造枪支。第二种认为是数罪，比如非法制造枪支可能是一两年前制造的，然后再去杀人，完全是两个犯罪行为。当然，只有在大陆法系国家才会有如此复杂的分析，而英美国家往往认定为两罪。第三种认为是想象竞合，他们把本案中行为看成一个，因为此人目的是杀李四，制造枪支仅仅是犯罪预备，后来杀人行为是实行阶段。因而是一行为，不过是分为不同阶段，应当认定为一个杀人行为。如果制造枪支后由于客观因素未着手杀人，只能定为故意杀人预备；如果枪杀没有打死李四，就是故意杀人未遂。所以，我们可以看出，同样一个案例，因为理解的不一，可能导致分歧，也正说明犯罪竞合是个十分重要的问题。
但是从我国目前情况看，实质竞合从量刑看，主要有以下几种：1、数罪并罚。值得讨论的问题是，自由刑涉及不同刑种时，如何处理？这个问题法律没有规定。比如管制、拘役、有期徒刑，刑期之间如何换算？当然，如果全是有期徒刑，问题自然好办。实践中有两个解决思路，一是司法解释的办法，基本犯罪采取并科的方式，例如有期徒刑执行完后，还要继续执行管制。这是一种无奈的选择，因为没有法律规定，只有依靠司法解释；二是有些学者主张不同自由刑之间互相折算，不一定简单并科。2、按一罪处罚。这涉及（1）连续犯，即连续犯同一种罪，如连续盗窃、连环杀人等。国外有的理论认为连续犯不仅限于同种罪，还包括异种罪。但是，在我们国家连续犯异种数罪基本按数罪并罚处理。（2）没有连续关系的同种数罪，按一罪处罚。（3）实施了异种数罪，但由于法律或司法解释规定，而不做数罪并罚，按一罪处罚。这就是具有中国特色的选择性罪名，如同一行为人在同一犯罪过程中犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，实际上是四个罪，由于规定在同一条文中，而按一罪处罚。（4）牵连犯。理论上为从一重处罚，但97年刑法修改后，对牵连犯的处罚不再具有同一性。有从一重罪处罚，如司法工作人员收受贿赂，又犯徇私枉法罪，按较重的罪处罚；有从一重罪从重处罚，如邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并窃取财物的，按盗窃罪从重处罚；有从一重罪加重处罚，如组织或运送他人偷越国（边）境罪，并以暴力、威胁方法抗拒检查的，按组织或运送他人偷越国（边）境罪和妨碍公务罪中的重罪加重处罚；有数罪并罚，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍公务罪并罚。因此，牵连犯的处罚是十分复杂的，理论界也讨论是否还有继续保留牵连犯概念的必要。（5）吸收犯，是指数行为中，重行为吸收轻行为，只以重行为定罪。实际上，一些牵连犯可以包括到吸收犯中来，当然这仍有争议，如盗窃枪支又将枪支藏匿，认定为盗窃枪支罪和非法持有枪支罪，但由于私藏是盗窃的自然延续，一般不按两罪处理，成立吸收犯，同时该情况又构成原因行为与后果行为的牵连关系，所以部分学者主张取消牵连犯而按吸收犯处理。
陈教授最后总结，犯罪竞合是一个复杂的理论和实践问题，需要继续深入研究讨论。
中国社会科学院法学研究所冯锐教授接着作了题为
《少年犯罪刑罚适用研究》的主题发言。冯教授的主要观点是不同意前不久澳门少年刑事司法会议上部分学者主张的针对少年犯罪的刑事政策。要义有二：其一，有的人声称应采"轻轻重重"的政策。而所谓"轻"意味着如果少年犯罪行为轻，可尽量减轻处罚，甚或考虑非刑罚处罚方法；"重"则指如果罪行严重，则应从重或者加重处罚。其二，有的人断言，现在少年犯罪增加，所以应把中国刑法规定之最低刑事责任年龄由14周岁降至13周岁。冯教授从以下几个方面分析了这个问题。
首先，无论从刑法目的还是刑法功能上讲，不能将少年犯罪与成年人犯罪等同视之。刑法以预防犯罪为主要目的，对少年适用刑罚更应考虑此,而不可过分偏重惩罚。我国是联合国
《儿童权利公约》的签署国，亦参加了
《少年司法最低限度标准》（
《北京规则》）起草工作。这两个国际文件规定体现的精神为：将少年纳入到刑事司法是万不得已，对少年犯罪适用刑法亦是无奈之举。是故，"轻轻重重"的"重"很难让人接受。
其次，依犯罪学的角度考虑，导致少年犯罪和成年人犯罪的原因往往不可同日而语。大体而言，少年犯罪主要受不良社会环境之影响，特别是不良社区环境的影响，以及家庭环境因素。冯教授坚信，如果某一时期，少年犯罪较严重，正说明社会此时--当然不是有意地--肯定为少年犯罪提供了些许条件。
再次，时下少年犯罪究竟严重到什么程度尚未有明确清楚的统计。而部分媒体宣传该问题又时有偏颇。
又次，现行刑法关于少年犯罪刑事责任年龄的规定，冯教授认为是较科学的。全球规定14周岁为起算年龄的国家占绝大部分。
最后，冯教授谈了其对少年犯罪适用刑罚的一些思考。刑法对少年犯的处罚原则应是从轻、减轻处罚。冯教授主张：（1）97刑法规定少年犯不能适用死刑和死缓，于是无期成为最高刑。如果少年所犯罪行确实应被判处无期，可依照法律应从轻、减轻处罚，即宣告刑不能为无期徒刑；（2）或许少年犯罪严重，我们不可仅考虑加重处罚，而应尽量使判决符合少年利益，满足
《儿童权利公约》的"儿童最大利益原则"；（3）值得探讨判处少年罚金刑的可行性；（4）一般情况下，对少年犯罪应多适用缓刑或其他处理方法。
中国社会科学院法学研究所王雪梅实习研究员作了题为
《少年观护制度及其适用》的主体发言。她认为国外的观护制度随司法实践的需要而逐渐发展和完善，其产生于英国普通法，在美国发展完善。它在少年司法制度中的显著作用，使其得到各国少年司法制度的转化性吸收和借鉴，成为非监禁处遇的主要方式之一。目前，除中国台湾和港澳地区外，我国内地尚未正式确立少年观护制度。
但是，自上世纪90年代以迄，很多地区的少年法庭、公安部门、检察部门在司法实践中已对这项制度有所借鉴，尽管我们并不称其为"观护制度"，比如检察部门的暂缓起诉。王雪梅女士相信对未成人犯罪采取人道的、非监禁处遇业已受到大众普遍关注，少年司法实践亦迫切需要立法和理论支持，因此，结合我国实际，研究少年观护制度具有重要性。
首先，王雪梅女士分析了少年观护制度的概念，认为它是不断改进和完善的。观护制度的宗旨是减少刑法的严酷性，对犯罪少年给与指导和监督，以便重新走入社会。第二，少年观护制度的历史沿革，主要分三个阶段：15世纪末叶、19世纪初、19世纪末20世纪初。第三，其他国家的借鉴和吸收，如日本、法国等。总之，观护制度是基于人道主义的思想，对于可以改善的偶犯、初犯和少年犯，利用暂缓性措施，在收容机构以外，不加条件地由具有专业素质的人员给与合理指导和监督，以利于他们早日复归社会，正常生活。
最后，王雪梅女士论述了少年观护制度在实践中可能遇到的障碍以及如何完善的设想。障碍有二：一方面，观护制度本身的特点决定了对司法人员和观护人的素质要求极高；另一方面，该项制度目前在中国于法无据。建议有三：（1）建立健全少年刑事司法制度，尽快制定未成年人刑法、少年法院法、违法矫治法等法律法规；（2）全面的审前调查，对缓刑罪犯进行筛选；（3）整合公力和私力，加强公检法与非政府组织的工作的协调与配合。
再下来，中国社会科学院法学研究所刑法学硕士研究生周振杰同学作了题为
《论国际刑事法院引渡请求的抗辩理由》的主题发言。他总结的抗辩理由有二：
第一，根据
《罗马规约》可提出的抗辩理由。包括：（1）一罪不二审原则。据该原则，在下列情况下将产生引渡有可能被拒绝的法律效果：被请求国正在对同一犯罪行为进行刑事追诉；或根据这一追诉判决已经确定。（2）
《罗马规约》第98条（2）规定的国际义务。根据该款规定，如果执行法院的一项移交请求，被请求国将违背依国际协定承担的义务，而根据这些义务，向本法院移交人员须得到派遣国的同意，则法院不得提出该项移交请求，否则被请求国可以据此提出抗辩。
第二，周振杰同学主张缔约国可根据其国内引渡法律提出抗辩，原因是：（1）
《罗马规约》规定缔约国可以引用一切其国内有助于人权保障的法律来审查该引渡请求。（2）
《罗马规约》规定被请求国在审查引渡请求时，法院有必要提供其国内法所必需的一些文件。所以，有些情况下，不排除根据国内法提出抗辩的可能性。此后，他论述了其中三个主要理由。
一是双重犯罪原则，指只有当被请求引渡者的行为根据请求国和被请求国的法律都构成犯罪，或者是双方缔结或共同参加的条约上所指定的罪行时，犯罪人才有可能被引渡。1、灭绝种族罪。由于70年代国际法院的裁定，
《防止及惩治灭绝种族罪公约》已成为国际习惯法，所以，其国际法效力及于包括非缔约国在内的所有国家。当国际刑事法院向非缔约国请求引渡犯有灭绝种族罪的罪犯时，双重犯罪原则不会成为障碍；2、战争罪，双重犯罪原则有可能成为被请求国拒绝引渡的抗辩理由；3、危害人类罪，双重犯罪原则有可能成为被请求国拒绝引渡的抗辩理由。
二是政治犯罪原则，也称为政治犯罪不引渡原则。但是，被请求国是否会基于政治犯罪例外的原则提出抗辩，要根据不同的犯罪、不同的国家具体分析，不能一概而论。
三是条约犯罪原则，指只有在存在先在的引渡条约或引渡协议的条件下，才准予引渡犯罪人。大陆法系国家通常制定有引渡法或在刑事诉讼法中有引渡规定。英美法系国家的做法是如果请求国与被请求国之间不存在引渡条约的话，一般不考虑给与引渡。
8月28日下午会议的第一场讨论由中国人民大学陈卫东教授主持。首先，中国社会科学院法学研究所王敏远教授作了题为
《客观真实与法律真实批判》的主题发言。
王教授首先表明，在他对客观真实和法律真实批判之后，仍有一些未尽的话要说，具体有以下几点：（1）在对客观真实与法律真实进行批判之时，可能忽视对两者肯定的一面。因为在对某一观点进行批判之时，更为看重否定的一面，即在将客观真实与法律真实作为证明标准的情况下，人们关注的是它们否定的一面，如果在它们两者不作为证明标准时，要不要对其肯定呢？例如，法律真实的提出，对刑事诉讼中的证明及其证明标准的不确定性所作的批判，是绝对有力，是很到位的。反之，客观真实对法律真实证明标准的批判，亦是如此。所以在对两者进行批判之时，不要忽视两者值得肯定的一面，因为这有助于更为全面的理解证明标准的历史、发展和未来。（2）澄清一个概念，即程序真实，是指在诉讼程序内，人们寻求的事实全部都是真实的，这个问题已获得共识。他举例补充说明：某人看到另一个人在灯光下找东西，于是就问："你丢东西了？"那人回答："是"，接着又问："你知道丢哪里了吗？"那人回答："不知道"，于是又问:"为什么只在灯光下找，而不去其他地方找？"那人回答说："只有这里有灯光，所以只能在这里寻找。"同理，人们在诉讼中寻找的真实也是如此，即只能在诉讼范围之内来寻求真实。（3）文章大标题中有三种理论之说，除了对作为证明标准的法律真实和客观真实批判之外，原先准备将另外一个理论即程序真实论也加以批判。所谓程序真实论指只要将程序完成，真实问题亦即解决，即程序完成视为发现真实，结果如何在所不问。之所以没有批判，是因为此问题较为简单，批判较易，与其他两种批判不相称。此种观点的错误是，程序本身的完成并没有为真实的发现提供可靠扎实的根据，如果要寻求真实仍应依赖其他根据，而非仅仅程序本身。他举例说，虹桥跨塌案有多种原因，如设计原因、材料原因、施工原因，究竟是哪个原因？是否保证了程序的正当合理就自然会得出正确的结论，这是不明确的。除程序本身完成之外，寻求案件的事实还需要借助科学的根据，在科学无法解释时，还有常识的根据。（4）指出认识不同于证明，科学上的证明和诉讼中的证明也不同，他举例补充说明：上午的刑事实体法讨论提到，如果刑事立法对犯罪构成的设计，导致诉讼证明十分困难，法官为了国家利益或社会安全，改变对犯罪构成的设计，例如，某些主观方面的因素是很难证明的，所以只需将客观方面的事实证明清楚即可作出结论，用一个词来概括就是"移的就矢"。法律领域是允许如此的，如在金融犯罪领域中，前年法学研究中发表的一篇文章就提到这个问题。但对科学的证明来说是绝不允许"移的就矢"。
中国政法大学卞建林教授接着作了题为
《刑事证明观的重建与刑诉模式的转型》的主题发言。卞教授具体谈了传统的证据学理论中存在着的不足。
第一，目前的证据理论主要包括两部分：一是证据，包括概念、特性、种类等，二是如何应用证据。学术研究体现出两个特色，一是将诉讼中认定案件事实的活动定义为：主观认识客观的活动，即认识论。这种理论游离于诉讼之外，很难用法律来规范。
第二，把认定案件事实的主体局限在专门机关和办案人员。依据现在公认的诉讼理念，证据裁判理论认为一审最重要的实际上就是认定案件事实，即法庭审查，主要关注的就是证据裁判原则。证据裁判原则主要有三个方面的含义：一是认定事实必须依据证据，其他任何事物都不是认定事实的根据，反映证据裁判原则否定了神判等非理性的判决方式，体现了重要的历史意义。二是裁判必须根据具有证据能力的证据，这是对证据资格的要求，现在提出的许多证据规则，实际上就是要表明证据的证据能力问题。三是作为裁判基础的证据必须在法庭上出示，并经合法的质证、认证后方可作为裁判的依据，这是对法定证明程序的要求。这三个方面体现了法庭调查要包括两个活动：一个是当事人之间的质证活动，另一个是作为裁判主体的取证活动。这将法庭调查从传统意义上区分出来，因为过去人们把审判中的"审"字强调太多，本身就带有纠问式的味道。
第三，是传统的证明观与当前诉讼发展的趋势存在的一些很尖锐的矛盾。原因之一是诉讼理论和证据理论相互脱节；原因之二是这种相互脱节导致了当前法律修改的去向与诉讼模式转型趋势和传统证据理论出现了许多碰撞。他举例说，法庭庭审改革的一个方向是使法官相对中立化，超然于外，强调控辩双方在法庭上的平等对抗、举证质证。但是，传统的证据理论和证明理论则认为，法官是当然的认定案件事实的主体和证明主体，尤其体现在刑诉法律条文中，还是把审判人员放在办案主体之首，"审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据"。如果这个理论无法突破，就无法使法官中立，这种定义是一种职权行为。职权行为和诉讼行为的有区别的。
第四是通过法庭审理，当事人举证证明的是什么？法官通过法庭调查最后裁判认定的是什么？到底是客观事实，还是诉讼主张的事实，或者是诉讼主张所产生的争议事实，这在刑诉中是不明确的。但在民诉中，随着民事审判方式的改革，举证责任逐步明确化。规定在某些方面免除对方的举证责任，另一方面也限定裁判的范围，即不能将原被告双方都抛开，自己去查证案件事实，如果原告诉讼主张的事实没有证据证明，那么就不能采纳。而经法庭审理查明的事实必须是原告所主张的事实。所以在刑诉中也应如此。公诉主张主要看事实和法律，首先是事实，如果事实没有得到证明，其余都可免谈，如果有争议事实，法律程序可继续进行。96年刑诉法修改有一个新举措是，一审判决过去是必须在证明案件事实客观基础上依照法律进行裁判，现在则是对于疑罪、查不清的案件，可作出证据不足、指控的罪名不能成立。于是产生这样的问题：为什么这样判决呢？第一，是被告人真正的无罪判决。第二，是证据不足、指控的罪名不能成立。这与第一个判决是有什么区别？这种判决裁判究竟是维护确认主张还是不维护、不确认？如果不维护，证明的标准就低多了，就不需要法官再去主动查明案件客观事实。如美国陪审团所作判决一样，无罪：一个是无罪推定原则中的无罪；一个是真正无辜无罪。陪审团所作的裁判只能是第二种。现在的公诉起诉中，法官对于没有起诉的不能够审理的事实，尽管法官对这个案件有自己的看法，但没有发言权，只有等到起诉书摆到面前，才可在起诉书所指控的范围内作出裁判。所以审判受起诉范围的限制，不告不理原则，起诉书的效力不能及于指控的范围之外。另外一个原因是，公检法三家是一体的，期待三家的联系而忽视相互监督，过去的制度设计就是一体的，查明犯罪、处罚犯罪就是目的，公安做的事，检察院也可做，如果不完整的话，法院可以补充，警检机关所反映的错误，由法院来纠正，最后达到一个共同的目的。实际上，在这种意义上审判就是对侦查和起诉的一种确认和维护。
卞教授谈的最后一个问题是，为什么要重塑一个证明观？这与诉讼模式的转型是相关联的。刑事诉讼法的修订、再修订也好，学界的意见是达成共识的，就是传统的证明观是超现实主义的，强者是理论。公检法三机关的关系是流水作业的关系，三道工序的关系，激励互补的关系，在诉讼理论上这是公认的。但在证明观这一块是行不通的，逻辑上是存在矛盾的。如果在证明观上，公检法还是一体的，特别是法官是认定案件事实的主体而且证明不仅仅是局限于法庭审判阶段，公诉人不是围绕着自己的公诉主张证明而是在整个诉讼过程寻求证明查明事实，那么这将会对诉讼模式的重建和转型产生难以避免的障碍。所以不能将诉讼理论和证据理论相脱离，假如说诉讼理论要求法官要中立，控辩双方平等对抗，但在证据理论上却无法彻底贯彻，显而易见是不行的。所以要对传统证据理论进行改造，比如侦查应叫什么？检察机关叫什么？法院认定案件事实的问题叫什么？公安机关是真正的从无到有的查明事实，有了结论就转到检察机关进行审查起诉，如果认可了，可以提起公诉，实际上就是对被告人是否实施了这个行为进行证明，要支持自己的诉讼主张，法官是通过法律所设定的应当承担的证明责任来判断和证明这个诉讼主张，这样就会有助于诉讼模式的转型，理顺公检法三家的关系，就可使诉讼理论和证据理论揉合在一起，这样对突出审判在诉讼中的重要地位有重要作用。
中国社会科学院法学研究所刘荣军教授作了题为
《事实与证明和事实与创造》的主题发言。刘教授首先谈了事实与证明,事实与判断之间的关系。他认为在证据理论讨论中,学界都想确立一个标准,用这个标准来确认客观事实和法律事实是否存在。如果长时间纠缠在这个标准之上,可能永远无法把问题说清楚。因为从证明角度看,案件事实是无法证明的,按照现在的刑诉法或民诉法,案件事实的证明是由当事人进行的,由双方当事人甚至有多方当事人参与的,还有证人,鉴定人等,各方各执一端,他们所提供的证据本身与当事人之间并非是相同的,就这一点来说,当事人不可能为案件事实的认定提供一个确定的标准,所以要真正证明事实存在与否时,当事人是无法完成的。当事人所能完成的是，努力使自己所能够拿到的证据和事实提出来,然后在诉讼过程中将其加以说明,以使法官和其他人信服自己争取有利于自己的判决。所以在当前诉讼制度中,案件事实证明本身,在由当事人负责的情况下,证明是很难进行的,而且,如果当事人不承担这个证明责任要不要让他承担败诉责任?目前的证明责任似乎是如果不承担证明责任,就要承担败诉责任也不一定,即证明责任只有在案件事实真伪不明的情况下,才有可能承担。就这一点而言,证明责任本身如果是在法官了解案件情况比较清楚的情况下，是没有必要让当事人承担的。所以在当事人提供的案件事实之中确立一个证明标准永远是无法做到的。他指出法官必须是要在当事人所提供的事实与证人及鉴定人提供的事实、法官的经验等事实的基础之上来裁定案件的事实。但是是否应当完全受其约束,也不见得。很多法官认为他对当事人说的话,基本上不相信的,因为法官并不是要去证明案件事实存在与否,即法官是没必要去证明当事人的主张正确与否,而是看当事人的主张与整个案件包括事实,包括科学经验,还有其他方面比如政策等,来做一个判断。判断是发自内心的,是一个主观的判断,那么这个判断偏离当事人所主张的事实是完全允许的。那么法官所做的主观判断是否是一个随意性很大的判断?他认为主观性判断是为了保证它的客观性,必须强调几个特性:一是当事人必须将与案件相关联的事实,即客观存在的事实,提交给法院,所以如果证据与案件无关联性,法官可剔除它。二是法官应是具有专业知识和丰富经验的裁判者,就这一点而言法官具有专业知识的可能只有一半,而有丰富经验的可能是凤毛麟角,在这种情况下，只能老老实实强调法律真实。三是法官必须根据法律规定和自己的良知进行判断,为何国外很早就制定证据规则,确立证据规则是为了防止当事人随意的提供证据歪曲事实,另外防止法官肆意的做出判断,所以说努力保持判断的客观性是设立证据规则的一个重要的理由。
他谈的第二问题是客观真实与法律真实的关系是什么?客观真实本身的用法是,它所反映的案件事实的本质,法律本质,以及两者之间的内存关系。但现在认为客观事实被认为能百分之百的还原事实。但只要是事实,它肯定是诉讼活动及裁判活动所指向的一个最初级的目标,即这是一个最基本的平台,如果不具备这个事实,即当事人的主张没有根据,裁判也无根据,那么这样的诉讼活动无任何意义。而法律真实在这一方面它无疑是认为事实是真实中的一个方面,按照现在的权威观点,法律真实就是在诉讼过程中用法律形式确认下来的真实,就谓之法律真实,而且其作为证明标准是判断的根据,这是一个最初步的规定,它距离案件真实相差很远。
他谈的第三个问题是，裁判的标准存在与否?前面他已提到证明标准肯定是没有的,为什么需要法官去判断,法官是中立者,要综合全案的情况,包含事实以及当事人的心理状态,当事人的知识,经验背景。还有法律规定。更为重要的是,几乎所有的证明活动都是经验的证明活动,即自由心证中所讲的良知,这恰恰说明这是一个裁判的标准。那么,在自由心证的情况下判断,排除合理的怀疑是一个原则,但能否成为一个标准?他认为不能。因为如果那样的话,自由心证将失去意义,因为自由心证中包含了排除合理怀疑的原则,如果把这个原则当作标准强加给法官,那么法官就很难去做出自由心证。判断本身实际上是要接近客观化,法律虽不要求任何一个判断绝对的客观化,为了防止法官的判断可能脱离实际情况,就设置了上诉制度、再审制度这样一些救济制度。
中国政法大学吴宏耀博士接着作了题为
《司法裁判中的事实》的主题发言。他认为，王敏远教授的论文主要是想为证据制度找到一种基础，而在这个基础中一个正确的事实观是非常重要的，或者说证据制度和诉讼制度是无法绕过事实问题的．如何树立一个正确的事实观？在九九年以后的证明标准讨论中，尽管大家已经触及了事实问题，但客观事实与法律事实之争主要是围绕证明标准展开的，或者说主要是围绕裁判的尺度进行的，最终还是对事实问题有所涉及而没有展开．他接着指出王敏远教授文章的第一部分重点分析了事实问题，而且提出了一个语境问题，在谈及事实时一定要区分本体论上的事实与认识论上的事实，因为每一个讨论都是在一定的背景之下进行的，对事实的谈论也应在一定语境之下进行，是为证据制度找到一种相关的科学理论或者说一种正确的事实观．他谈到王敏远教授提出了一个"硬邦邦"的事实，王教授认为这是一个谬误，理由有二：一是案件事实作为过去的事实不可能重现，所以对于历史事实的认识只能借助于证据，然而对证据的解释无论多么科学都不可能是硬邦邦的；第二个理由是"事实"也是主观截取的结果，但此处的事实已与前面的事实不一样，这里是指关于事实的陈述，或者是关于事实的认识，它已不是事实本身。吴宏耀博士主要针对前一个理由，即关于过去事实是否只能依据证据来进行认识，展开了论述。他指出，王老师的文章是先区分了三种事实:过去的事实、现在的事实、未来的事实。他说现在的事实，如正在打这行字，正在下雨，这没有问题，确确实实的，而且是具有确定性和明确性的，然后又说未来的事实鬼知道，那么对过去的事实只能借助证据去认识。但是有意思的是，"现在"这个词，我们经常用，但是我们说完这句话就没有了，它是一个稍纵即逝的东西，"现在"是一个非常短的点，所以历史哲学家贝克尔谈到"现在"时，是把它视为一个非常短暂的点，他认为在时间上也不超过无限小这么小，然后他说，"现在"是没有的，但是我们必须要有一个"现在"．我们可以从过去里边拿出一段过来，这就是"现在"。吴宏耀博士举例说奥运会开始十几天，人们还认为它是现在的事实，当人们中午谈论拿冠军的事时，是在谈当下的事，没有问题，但它已经过去了，那么为什么要谈个问题呢？就是历史事实是一种什么样的事实呢？或者说它是一种什么样的过去事实呢？要区分两种过去事实，一种是纯粹的历史事实，历史学家要关注从现在向前延伸无限长的时间，像中国要延伸五千年，所以他们更为关心的是现在已经摸不着的事实，更为纯粹的事实，如明朝、唐朝这些事实，对于刚刚发生的事实，他不认为是历史事实．但我们案件中的历史事实，它本身就包含两面性，它一方面作为现在的事实而被感知的，另一方面它是作为过去事实而被我们知道了解的，即因一事实对不同的主体具有两面性，有些主体自己就是生活经历的一部分，无需去认识，他本身就是此历史事实的一部分，不需要去认识，只需去感知，这与事后证明是不一样的．所以他认为在事实问题上其实任何一个历史事实都存在这两种视角，诉讼中的事实就非常奇特，它是一种"准现在"的事实，它既是过去的又是现在的，对于某些人来说是直接感知的，而对于某些人来说它只能通过证据加以认识到，明确这一点是很重要的，这一点对于认识在将历史哲学运用于诉讼领域中时是有一定的限制的是有帮助的。而且更为重要的是这种"准现在"的事实对生活是有直接影响的,可以通过它的后果意识到它的存在,而且这种后果的存在决定了既使不愿意接受这个事实存在,也必须承认它,它是硬邦邦的。所以在构建整个证据制度时候，必须要考虑两个方面,一是证据制度是在特定生活当中运行的,任何一个法律都是促进社会关系和谐发展的,而不是去构造一个纯粹的法律的空间,所以任何法律制度的设计都要回到法律生活中来,在这个层面,不得不考虑经历着的案件事实。他引用张志铭教授的一段话:在司法裁判过程当中,如果法律真实不能在统计意义上做到与客观真实在多数情况上一致或者说在人民普遍相信有可能达到并追求这种一致,那么,这种裁判所依据的法律真实就会在制度或意识形态上失去正当性,法律过程就会就会变质。他认为这是在社会意义上谈这个问题的,如果证据制度不能在结果意义上符合经历的案件事实这种认识,这个裁判制度最终会是倒塌的。最典型的是神示证据制度和法定证据制度。它与人的生活经历已经背离。第二个意义才是裁判者这种视角下的认识,对于裁判者来说,他只能是历史认识,只能借助证据来认定事实。所以,他对王敏远教授论文的界定是:他实际上是在讨论第二部分,即历史学家、裁判者眼中的事实问题,这种事实问题对于构建证据制度在细节上是有意义的,但是对于整个证据制度的方向却失去了基础,而必须回到社会实践上来,才能讨论证据制度的方向问题。他的观点是，客观真实作为一个诉讼制度或证据制度的基本目标之一存在着的,但并非每一个具体制度都必须以这个客观事实为标准,更为重要的是,这个目标的实现,只能依赖整个制度的整体的合力，而不是某一个具体制度本身,如果把证明标准设计的过高,而其他制度达不到,照样无法实现客观真实。另一方面，诉讼制度的实现,它是靠多主体的参与来完成的,而不是靠裁判者个人的才智来完成的。承认案件事实这种两面性、双重视角结构。一方面裁判者不能改变客观存在的案件事实本身,另一方面,它在诉讼当中又决定着案件事实本身是什么,这是一个悖论,他没有能力去改变案件事实。但另一方面又在诉讼活动中确立着历史,这个案件事实是什么,这是一种内存的矛盾,化解或解弱这种矛盾恰恰是证据制度存在的基础,如果抛弃了案件事实的第二个视角,那么证据制度的方向在哪?解决的问题就模糊了。
8月28日下午会议的第二场讨论由中国政法大学卞建林教授主持。首先，中南财经政法大学张继成教授作了题为
《客观真实何以可能》的主题发言。张继成教授认为王教授文章中比较好的地方是对法律真实说的三点批判。然后谈了以下有几点是对王教授的反驳。
第一点是经历现代哲学的熏陶对解决证明标准问题重要不重要？张教授指出，如果现代哲学能够解决这个问题，法律真实和客观真实两家再争论已毫无意义。如果说它不能解决或没能力解决，则现代哲学从知识的增量来说是有益的，但两家经过训练与否，则无太大意义。他认为还有一个不太理解的地方，即认识不明确，仍然要从本体论向认识论再向语言论转化，如从这个意义讲的话，这是误解。他举例说，在他的
《事实、命题、证据》文章中，对证据所下的定义是，从证据载体中得出的用来证明案件真实情况的命题，这个定义运用了认识论、本体论、语言论三个理论，证据、载体和本体论，任何事实都可用命题的形式表述，用认识和语言表述。
第二点是在研究证明标准时，重视认识论和语言论同时是否就意味着一定要抛弃本体论？王教授认为不能抛弃，没有认识论的本体论无效，没有语言论的本体论无效。张教授则认为没有本体论的语言论和认识论同样无效，因为它其中没有内容。因为本体论是认识论、语言论界限下的本体论，本体论绝对不能抛弃，这和其他研究哲学的学者观点是一致的。研究可以转向，但不意味着可以把本体论抛弃，这对于从事侦查的人员来说很重要，如果离开实体，他们将束手无策，这里是语言论、认识论视野（界限）下的本体论。
第三点是引进一个科学和常识的标准能否必然掉入认识符合现实的陷阱。张教授认为王教授同样犯了错误。与此相关的问题是客观真实说怎样走出困境？王教授的优点和缺点在那里完全的显现，最大缺点就是无法把真理和协调同化，人们编织一个非常美妙的没有毛病的东西符合真理，而且许多事实往往与科学理论是相矛盾的，如牛顿的万有引力定律之所以与原来的理论不相适应，这恰恰是科学发展的动力。他认为王教授这里混淆了两个东西，形式问题和经验问题。
第四点是，证据是否就必然不能做到认识与事实相符合？王教授认为，案件一经发生，就具有一去不复返的特性，所以案件事实不能作为判定是否真实的标准，如果客观真实回答不了这个问题那客观真实说应当破产，具体的论证在张教授的文章的第二、三、四部分。张教授认为用证据来认识案件事实，证据和案件事实一样，有同一性问题，如果说证据与案件事实之间没有同一性，证据在这里有什么用处，通过证据来认识案件事实是没有争议的，现在是解决谁证明，证据和案件事实有没有同一性的问题。只有存在同一性，才可能证明案件事实，这里就有两种情况。所以证据是认识案件事实的中介，一旦知道证据的关联性和可靠性，那么对证据认识真，也就对案件事实也就会真。
第五，事实是硬邦邦的这个命题是否有用？他指出王教授论证事实是硬邦邦的论据有三个。通过引述贝克尔的观点，既然历史事实是再现事实的象征，既然是象征，所以历史事实不再是硬邦邦的，不再是铁一般的，这是论据之一，第二是历史事实存在于何时的时候，它存在于我们的大脑中、日常生活中、记忆中、报纸中、所以王教授认为它不是硬邦邦的，是截取出来的。张教授就此提出几点看法，前提条件是象征性意义一旦决定，它的目的、结局、程度、尺度、需要、欲望一旦确定，这个事实就是硬邦邦的，不能更改的，不能随意截取的。他讲到金岳霖先生也承认事实与软性，事实也有软性，说法是很多的，但是同时事实也是硬邦邦的，比如说三个:一是所欲的硬性，二是意念硬性，三是事实硬性。
第六，认识符合事实是否是一句废话？张教授认为它不是废话，因为在理解贝克尔的话时，王教授认为事实存在于现在，但在他的文章中没有表述出来，王教授总是把事件与事实混淆在一起，在陈嘉映的话中，事实具有不变性，不可更改性，事件既可以存在于过去、现在、也可以存在于将来，事实只能存在于现在，这已说得很清楚。罗素也说得很清楚，对此点金岳霖先生的论证是最好的。王教授认为认识符合事实只能是对于当下事件，对现在存在的事实可以适用，对过去的不能适用。张教授认为这行不通，因为，先做出命题，再来证明，在做出命题的时候，事件已经过去，因为证明总是落后于认识，命题的提出先于命题的证明。
接下来，清华大学张建伟副教授作了题为
《证明标准与客观真实》的主题发言。张教授认为认识论本身是个泥沼,哲学是一门把简单问题复杂化的学问,而证据法学一旦踏入到认识论的领域,很容易陷入这个泥沼,结果弄得是越挣扎越深入,越难以脱身,可能直到迷失了自己。张教授希望能用比较简单的清晰的方式表达他的态度。
他首先谈的一个问题是,法律真实的暧昧性。张教授赞同客观真实,他认为，客观真实、实质真实都是对真实的不同的说法,客观真实强调的是真实本身的客观性质,实质真实强调的是真像的实质性,与客观真实相对立的应当是主观真实,与实质真实相对立的应当是形式真实,其实他更喜欢这个实质真实和形式真实这样的表述,他并不太喜欢客观真实这样的说法,可是很有意思的是,在当前证据法学的争鸣当中,不是主观真实在与客观真实进行论战,而是法律真实在与客观真实进行论战,奇怪的是法律真实恰恰又不认为是主观真实或者是形式真实,因此这种捉对厮杀就如同让人感觉到是在关公战秦琼的一幕。实际上就体现了法律真实的暧昧性。
他接着谈到王敏远教授在他的论文当中,客观真实与法律真实在许多观点上有相同的地方,这一点对他来说引起了极大的兴趣。从这个相同点出发,引申谈这个问题,就是究竟客观真实与法律真实的分歧点在什么地方？他认为客观真实与法律真实至少在这样一些观点上存在分歧:第一,两者都承认存在一个前提，就是作为裁判对象的本源事实,这种本源事实应当是外在于裁判者的一种客观事实,是客观实在,而不是想象的,这是客观真实的基本要素,法律真实论者对这个客观真实的基本要素是不反对的。第二是认定的事实并非全部案件的本源事实。在这一点上，客观真实论与法律真实论也没有分歧,客观真实论者也同意这样的说法,就是认定的事实实际上是法律剪裁过滤的事实, 即裁判上应当是有意义的,有法律意义上的那些事实,与定罪量刑没有关系的那些细枝末节的事实,客观真实者并不要求一一的查实清楚,在这一点上,实际上客观真实论与法律真实论实际上没有什么区别。第三点,客观真实与法律真实都属于认识的客观主义的观点,实际上它们同属于同一个流派,即认识的客观主义,认识的真实性被超越理智以外的自身所规定着,判断的真实就是判断与它之外的事物的相合性,法律真实与客观真实实际上都承认自己所主张的真实是由判断的对象所规定的,只不过法律真实与客观真实判断的对象说法不一,客观真实认为自己的判断的对象就是案件发生的实实在在的本源事实,而法律真实论者认为自己判断的对象是证据。那么这个区别并不影响两者都承认自己的判断是由本身判断以外的事实所规定的。实际上两者的区别也是表面的,客观真实论者仍然承认证据裁判原则,它与法律真实论在这一点也无区别,客观真实所谓的对于真实的裁判,它依靠的是证据即认定事实建立在证据的基础之上,在这一点其实两者也没有区别。第四点,在裁判错误的可能性上两者也不存在区别,法律真实论者往往强调"可错性"，"可错性"是指很可能发生错误。张教授认为多几个字,意思可能更明确,他希望大家能够用更明晰的表达方式来表达这样的概念，就是"错误裁判的可能性"。客观真实也承认错误裁判的可能性的,否则就不会设置审判监督程序来试图纠正那些已发生的错误裁判。所以张教授认为在这一点上两者实际上没有区别,只不过是法律真实论者在夸大"可错性"。第五点是在发现真相的目标方面是相同的,只不过法律真实论者认为发现真实是终极目标,是一种理想状态,而客观真实论者认为这就是现实的目标,是可实现的状态。第六点相同的就是,客观论者并没有主张要不择手段的去寻求真相,过去还没有提到法律真实的时候,九七年刑诉法就是那些客观真实论者所起草制定的,其中有严禁刑讯逼供,所以它并不是说要不择手段的寻求真相。张教授认为法律真实论者的战法有问题,它的战法问题是把一盆污水泼给客观真实论者,然后哈哈大笑的说,你是脏的,实际上客观真实有些东西并不是它所含有的,是对方强加给它然后对其进行批判。
客观真实与法律真实真正的分歧在什么地方？张教授认为有这样几点：第一点是能否发现案件的真相,客观真实论者是乐观主义者,对此抱有肯定的态度,而法律真实论者是悲观主义者,对此持悲观态度,如同样是半杯水,客观真实论者看到的是有水的半杯,而法律真实论者注意的是没水的半杯。实际上能不能发现案件真相,不能因为有一部分案件不能发现案件的真相就得出结论所有的案件都不可能发现案件的真相,当然也不能因为一部分案件能够发现真相就否认有些案件不能发现真相,这两种绝对化都是错误的,也就说全称的肯定判断和全称的否定判断都是有问题的。他引用了维特根斯坦在
《论确定性》中的一个观点:我们是能够确定某些命题的,如某个人的头被割下来,那么他就会死去,永远不会复活,像这样的命题还在,如一个人的大脑中是没有锯末的,这个问题无须锯开一个人的大脑去认识客观真实的,为什么我们这种认识能够具有这种确定性或能达到它的事实呢?是因为我们所依据的人们长期以来积累下来的经验。在办理案件时,法律真实论者强调这个案件是在一定的时空之内发生的,是在一定的时空之内进行诉讼的,由于时间性和空间性的局限使得人们不能发现案件的真相,这恰恰忽视了一种经验命题,它是人们长期以来司法经验积累下来的,这种经验积累打破了就某一个案件的时空限制。他举了
《洗冤录》的例子,谈到尸体变化时,有这样的说法:春三月,农历春天的三个月份,尸体经过两三天,口鼻两肋有恶汗流出,膨胀浮皮,肥胖的人是这样的,那么久病体瘦的人半月之后才会有如此的形状。那么如果再看到一个尸体,也是春三月发现的尸体,具有这样的征象,就能判断它死亡大致的时间,实际上这是我们长期经验积累所提供的一种经验命题或经验前提。这里涉及到一个问题,就是长期以来在认识论当中聚诉不已的那个认识的确定性问题,在诉讼当中应当注意到这样一个问题,诉讼认识有没有确定性。张教授认为,诉讼中是有这样的确定性的,既有绝对确定性也有相对确定性,比如说,涉案的人已经死亡,尸体摆在这里,那么死亡这一命题就具有绝对确定性的,但是也有一些事实是没有办法达到绝对确定性的,比如说案件发生的时间,地点,我们可能只能达到这样的一种确定性就是十时左右,三时许,在中国社会科学院法学所附近,窜至朝阳区方庄地区这样的说法,这样的确定性仍然包含着一种客观真实性,只不过这种相对确定性与前述的涉案人员已死亡的绝对确定性是有区别的。他认为，无论是相对的确定性还是绝对的确定性,两者都是确定性,都包含着客观的真实性。第二点分歧就是裁判者能否知道自己的裁判符合真相？法律真实论者认为裁判者既使踩到了狗屎也不知道那是狗屎，做出了裁判也不知道那是否符合案件的真实。那么，如果不知道自己的裁判是真实的，那后面的裁判即对同一案件重新审理，也不会知道裁判是否是真实的，那么怎么能够推翻原来的裁判，用一个自己都不知道是否符合客观真实的裁判．这个是矛盾的．第三点区别就是试图用主观标准去取代客观标准，目的在于增加可操作性。证明标准分主观标准和客观标准，主观标准又分为积极标准和消极标准，积极标准表现为内心确信，消极标准表现为排除合理怀疑，客观标准就是事实清楚、证据确实充分。用主观标准排除合理怀疑并不一定要优于客观标准的，那么什么是合理怀疑，也是说不清、道不明的问题，内心确信也是一些很模糊的标准．所以用所谓可操作性来取代事实清楚、证据确实充分也是站不住脚的．张教授还提出一个问题就是，关于事实是怎么显现的？事实是如何呈现的呢？像音乐一样发生即逝呢？他认为王敏远教授文章中恰恰忽视了一个问题，事实虽然不存在了，但事实仍然以变相的方式呈现着自己，是什么样的方式呢？就是证据，附载了有关案件本源事实信息的证据．但我们所要复原的事实并非是案件的全貌，而是有法律意义的事实。
贵州民族学院杨正万教授接着作了题为
《对证明标准的几点思考》的主题发言。杨教授首先谈了两点感受：第一，在讨论和写文章时，概念不明确。首先要界定概念，明确我们要讨论什么。第二，我们的研究应当更为务实，不是说理论要跟着实践跑，但至少要超前，要解决一些实践问题，花了那么多时间、精力、财力，但是却没有发挥解决具体办案问题的指导作用。紧接着他谈了三点体会：（1）关于证明标准的讨论实际上是一个证明要求问题，不是拿它来衡量对象如何，而是说"求真"。所有关于证明标准的门派所致力于的问题在"求真"这个问题上都不否认，如果达到了内心合理不怀疑就实现求真，达到事实清楚、证据确实充分就是在求真，那标准是什么呢？标准是当前用证据判断所得出的事实是否符合案件发生的事实，像量布一样，必须有一把尺子，或也可以是其他替代物，但标准本身并不等于布本身或事实本身。他认为首先应把标准和要求区分开来，在许多文章中把这两者经常混淆，那么讨论和论证就缺乏意义。标准就是衡量运用证据认定事实是否达到了某种要求。（2）求真和真理性是两回事，每一个案件都有个案的特点，了解某个案件的事实，不是了解到案件的真理性，所以求真不是指求真理，这是两回事。（3）现在的证明标准到底是什么？我们用证据建立一个关于案件发生过程的情况，那么案件发生之后是个结果，反映案件事实的各种证据摆在那里，然后根据这些事实反推回去，面临着一个问题，本体论意义上事情的发生只有一种逻辑结构，逻辑原因到逻辑结果，但是从逻辑结果或若干证据反推案件事实时候，我们希望能回到案件事实本身，但我们只能借助事实发生的多种原因中的几种原因去反推，而且在裁判当中就认定这几个原因就是案件发生的真实原因，那么用什么标准来衡量这些原因是真实发生的原因呢？实际上不是用案件事实本身来衡量，也不是用法律规定来衡量，而是根据现在大致可以确定的情况来加以衡量。如杜培武案件，当时法官认为就目前的证据符合我们的常识和经验，但后来把另一个人找出来，出现另外一些证据与原来的证据结合起来得出的结论与前面的判决相比较，更为符合我们的常识和经验，所以我们这个事实是真相而前面的那个不是真相。无论哪一个是真相都是在认识论意义上来讲，不是在本体论意义上讲的。依据常识和科学来判断和运用证据来认定事实是否是我们所要寻找的那个真实，这才是需要判断的事物，所以杨教授否定没有判断标准。如果没有标准就无法进行判断。
接着他就王教授的文章进行以下几点评论：第一，文章打破了原来案件事实的神话，使我们实实在在可以直面证明标准是建立在什么样的证据基础之上来谈这个问题的，不是去衡量原来那个案件事实。第二，王教授认为走向虚无，而杨教授认为不是虚无，而是我们现在没有把握，证明标准根据从办案到做出结论这段时间是大致所接触的案件中的事实，称其为可接触性，每一个案件都有诉讼各方的证据，依现在的经验和常识判断证据的可接受性，如李化伟案件开始时被判为死缓，后面接触更多的材料发现新结论更可以接受，从入选方案中选出最好的，可接受性在这种情况下适于作为判断标准，常识可以根据当中的可接受性加以解释，这是一个主观问题，它都是一个认识论范畴的东西，如果根据各方证据得出这种解释具有可接受性，那么这就是证明标准，离开这种可接受性就无法去找到事实真相。
中国人民大学陈卫东教授接着作了题为
《证明标准问题思考》的主题发言。
陈教授认为在研究证明标准或者说探讨法律真实和客观真实相互关系的问题上,应当明确这样一些问题：
第一个问题是认识和证明的关系。这涉及诉讼活动到底是一种什么性质的活动,是认识活动,还是证明活动。如果说把这样的活动界定为一种认识活动,恐怕就会提出许多问题。如果从认识论角度去回答,可能会很困难,不好去反驳。实际上过去传统的观点是把认识和证明两者等量齐观,认为诉讼过程就是一种认识过程,认识过程也是一种证明的过程,是一种发现案件客观真实的过程。陈教授认为还是应当把两者有所区分,认识和证明应有所不同。认识主要的特点在于发现未知,而证明主要的特点是它设定了一个对象,通过一致的真实的判断来确定另一个判断的真实性,这种证明主要是围绕控方的主张,控方的主张到底是成立还是不成立,是真还是假,那么整个诉讼都在围绕着这样的主张来展开,所以我觉得证明一定是在诉讼中存在三方参与的结构,存在着一个说服者和被说服者,说服者就是利益双方的当事人的对立者,被说服者就是法官。
第二个问题是法律真实和客观真实是证明标准还是证明的手段,或者说是实现证明的目的？在办理诉讼案件,最终目的毫无疑问是追求客观,将案件原来的,本来的面貌通过证据的形式予以复原,这就是发现真相。体现在诉讼中,它有着自己明显的特征,即它的实现必须借助于证据,证据是案件的客观事实与案件的主体之间的一个媒介,一个手段,所以通过证据来认定案件事实,它显现的是一种法律层面的真实,这就是法律真实。法律真实最终的目的是追求案件的客观真实,所以法律真实与客观真实在最终的目标上两者是一致的。但是,又不能否认法律真实与客观真实有时会发生偏离,像杜培武案件,凡是错案都会发生这样的偏离。办案人员运用案件中所有的证据所得出的结论只要是发现不符合事实真相,或者说有新的证据推翻这样的认定,那么,法律真实与客观真实发生了这样的冲突。陈教授的观点是，客观真实是目标,法律真实是手段,但是无论如何都不能将两者看成是证明标准,都不能作为证明标准来看待。
第三个问题是，证明标准到底是什么?证明标准应该是主观的还是客观的？现行的标准都是主观信念的一种东西，证据绝对不仅仅是个客观的东西,比如说,两把刀子放到面前,这两把刀子都是一个老师傅在同一天在同一台机器上生产出来的,但是这两把刀子确实是一个用来杀人,另一个用来削水果的,现在它们摆在面前,你凭什么认为这就是个凶器,这就是个物证,这就是个削水果刀？这难道说能离开办案人员的主观因素。这是绝对不可能的。证据一定是一个主客观相统一的东西,否则离开人的认识活动,离开人的判断过程,任何证据都不能对案件发挥正确的作用。证明案件的标准在这方面是客观的,因为标准如果没有客观性,没有确定性,人们就无从把握。但这个标准又一定要有主观的。可以发现当今世界两大法系所谓的排除合理怀疑和内心确信,任何一种标准都有主观成份在里边,什么叫内心确信,主观上不达到这种认识的程度,认为确信无疑,它不可能形成内心确信。什么叫排除合理怀疑,合理怀疑也是在法官的内心中确立的某种怀疑能够被排除掉。实际上标准就意味着一种信念。那么到底标准是什么？陈教授认为依据现行的规定,事实清楚,证据确实充分,足以可以表达。因为这种标准它一定是要求办案人员在运用证据中控辩双方能够证明到什么程度,这就是一个标准。任何一个标准实际上都是高度的抽象、高度的概括,它不可能说像一加一等于二,看得那样清楚。所以,他同意保留现行刑诉法证明标准的规定。同时他认为应从以下四方面来把握是否达到确实充分：第一点，案件中所有用作定案的证据是不是都已查证属实。首先解决证据的真实性问题。第二点,案件的主要事实在证据上有无证明的盲点,解决证明对象的问题,这样的证明对象涵盖的是案件的主要事实,而那些次要的事无关紧要。第三点是案件中证据与证据之间,证据与案件事实之间的矛盾要有一个合理的解释,根据这些证据得出的结论应是唯一的结论,具有排他性。陈教授最后指出，他不同意把问题搞得玄而又玄,法律是实实在在操作的东西,要用最通俗的语言,最简单的话语,最明了的规则去告诉我们的法官,检察官,律师该如何去把握它,所以研究问题的归宿点,还是要归结到如何来设计法律,如何来更好的贯彻执行理解法律。
最高人民检察院理论研究所张智辉教授接着作了题为
《论非法证据的证明责任》的主题发言。
张教授就下午的讨论提了一个问题，即庭审中被告人翻供现象非常普遍如何解决？他具体谈到从前对被告人提出在羁押期间被刑讯逼供,法官就会提出,你应拿出证据来,拿不出的,就不算。现在学术界趋向就是要求检察官拿出证据,对方只要提出有刑讯逼供,控诉方就要证明没有刑讯逼供,但现在控方即检察院也是拿不出证据的,因为大多数案件都是公安办的,公安人员是否刑讯逼供它也不清楚,所以在这种情况下,怎么解决证明责任？怎么去证实有没有刑讯逼供？过去的刑诉法和现在的刑诉法都规定严禁刑讯逼供,诱供,骗供。最高法院和最高检察院都规定采取非法手段取得的证据不能作为定案或起诉的证据,非法取得的实物证据或者根据非法证据取得的其他证据要不要排除,还是仅仅言词证据加以排除,如果证明言词证据是通过非法手段取得就可加以排除,那么,谁来证明供述是通过非法证据取得的？如何来解决证明责任问题呢?张教授提出了一个方案,就是辩方如果向法庭提出以前的供述是通过刑讯逼供的非法手段取得的,那么应当提出一定的证据,完全让他证明是不可能的,但他应提出让人们觉得有可能进行了刑讯逼供的证据,如果他提出来,那就存在一个证明责任倒置问题,通常情况下都是谁主张,谁举证的,在这种情况下,大家都同意一个观点就是证明责任倒置,辩方提出来的控方来证明。在此,只要有合理性,控方就应当承担证明没有采取非法手段取证的责任。如果无法证明的,就应认定这个证据没有效力,不能作为定案的证据。
但倒置之后检察人员如何提供证据？还需要有一定的配套措施,如果仅仅是将这个责任推给检察院,检察院却无法解决这个问题。如何解决？张教授建议在诉讼审讯过程中采取全程录音录像的方式来提供没有进行刑讯逼供取得证据,这种方式目前来讲不能完全做到,因为许多地方条件事实情况无法达到对审理的案件全程录音录像。张教授建议的另一个方案就是在关押的同时应和侦查机关相脱离。因为这种脱离有助于证实,有助于时时去发现羁押过程是不是有刑讯逼供的问题。现在是在一家管理之下,如果有伤害,他们是一个共同体,看押人员不出来作证,侦查人员也不承认,就没有办法证明这个问题，而且时间过了很久,伤痕等证据都已不存在,就无法证实。所以主张关押和侦查分离,从而为减少和发现问题提供一个解决的渠道。
张教授还提到一个方法：律师见证制度。律师见证制度在中国是否能做到？在多大范围内能做到？因为现在律师参与刑事诉讼并不是很多,律师见证在诉讼案件中所占的比例也是很有限的。由此他提出让侦查人员到法庭作证这样一个方案,这是刑诉法没有规定的,如果这样的话,侦查人员到法庭上质证,往往能够起到一定的作用,一方面遏制侦查人员刑讯逼供的行为,第二方面通过在法庭上对质,有助于法官判定有没有发生刑讯逼供。
8月29日上午会议的第一场讨论由中国社会科学院法学研究所王敏远教授主持。首先，中国人民大学魏晓娜博士作了题为
《徘徊在真理与虚无之间》的主题发言。魏博士分析了我国证据法学界存在两种不同的理论倾向。
第一，传统的客观真实观，在探讨真理与判决正当性的关系上，基本主张"真理即正当"。但是，证据法学界对其批评过多，而忽视积极因素。证明标准规定的高低对于被告人有直接影响，因为证明标准不仅是一个认识问题，进入诉讼阶段，可能就转化为一个价值判断问题。证明的标准高，被告人定罪的难度加大，或许真正的犯罪人会逃脱法律的制裁，但是无辜者被错判的可能性则降低。反之，降低证明标准，被告人定罪的难度相应减小，真正犯罪人难以逃脱法律制裁，而无辜者错判的机率增大。客观真实理论从保障无辜者权利的基点出发，把证明标准提到一个相当高的程度是值得肯定的。另外，魏博士认为，我国长期采取马克思主义哲学主张对实践的认识可达到确定真实。所以，客观真实理论的形成与我国主流认识哲学渊源甚深。
当然，客观真实论亦存在一些理论困境，主要有两个方面。1、马克思主义认识论把实践引入认识论，但是，人的认识与客观案件事实都不可能通过实践达成，不可能通过实践检验；2、客观真实是证明标准之一，而证明标准是尺度，尺度必须有可测量性，对于合规格的案件作出一种处理，对于不合规格的案件作出另外一种处理。而客观真实作为证明标准，其可触摸的标准不存在。
第二理论倾向则体现在我国一些中青年法学家根据韦伯的分析工具所作的研究中。韦伯主要贡献在于政治哲学，主张只要遵守实证主义和形式主义的法律程序，任何民主对于人来说都是可以接受的。但如果把其理论从政治领域转到刑事诉讼领域，可能会出现二个问题：1、理性不一定具有可预测性；坚守什么样的法律程序仍未确定；2、韦伯的正当性观念最后与真理失去了联系，他认为只要坚持程序，最后结果就可用，但是程序形成的东西不一定真实。
最后，魏博士叙述了其对判决正当性和真理间关系的看法。判决正当在刑事诉讼中是个多变量、综合启动的社会保障机制。正当性包括两个方面：实体正当和程序正当。这两个方面发展不是恒定的，由于社会结构和审判结构的变化，程序的地位重要性愈益凸显。另外，程序正当标准是有限的，仅仅因为实体标准缺失、实体标准有争议的情况下才可能显现程序标准的价值。而真理对于判决的正当只是一个变量，并不是决定因素，如现代诉讼中，没有正确认定案件事实的判决可能是正当的，正确认定案件事实的判决可能是不正当的。
中国政法大学樊崇义教授接着作了题为
《为"法律真实"正名》的主题发言。樊教授主张，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都当有证明标准。刑事诉讼中，公诉机关提起公诉时希望通过公诉行为使被告人有罪的结论得到法官的采纳，而被告人通过其辩护行为反驳公诉机关的指控。于是，法官成为一个听众，一个要被说服的人。公诉机关为了说服法官要承担举证责任，但是如何确定其证明责任已经完成，成立罪名，就需证明标准。该标准不是当事人的标准，而是法官的标准，且能够被公诉机关和被告人所掌握，这应法律作出规定。
法律真实可能发现客观事实，而不是客观真实。过去发生的事情在世界留下的痕迹和印象为证据，运用证据，通过一系列的程序规则和制度，形成完整的证据链，得出一个结论，樊教授认为，这时候我们就可以说达到了证明标准。谈论法律真实，主要强调两个问题，一是客观事实，二是程序保障。因为，证据有真有假，可能在收集过程中出现问题。为排除不合理因素，需要制定一套严密的程序，使结论更加合理。
此外，樊教授提出：（1）客观事实与客观真实的概念不一样。证据往往反映的是客观事实，不包括判断事实，而客观真实则包括判断事实。他举都江堰是否由李冰所造之例来佐证该观点。（2）法律真实与形式真实不同。法律真实是法律规定的真实，与早期神明裁判、法定证据主义的形式真实大异其趣。法定证据主义下的形式真实，指通过法律明确规定每一个证据的证明力，再计算证明力的个数决定被告人是否有罪。（3）法律真实与主观真实不同。樊教授不同意这样的观点：法律是主观的，所以法律真实是主观真实。他认为，法律真实是以客观事实为基础的，不等同于主观真实。
中山大学教授杨建广教授接着作了题为
《误判的证明标准》的主题发言。杨教授的观点主要有三个方面。第一，证明标准应当是一个具体的尺度。证明标准为证明活动是否达到法定证明要求的具体尺度。应区别证明标准和证明要求，常谈的"排除合理怀疑"、"内心确信"、"案件事实清楚、证据确实充分"是证明要求，而标准是为达到要求所需的具体尺度。因之，杨教授认为，误判的证明标准是，凡是运用证据证明案件事实的过程缺乏合理性和不合逻辑，就应认定为误判；反之，只要是经过合理性和逻辑性过程，就应当符合证明标准。第二，标准应当是一个具体犯罪的犯罪构成。标准不应当是抽象的东西，而是一个个度量。罪名体系也涉及到了刑事法一体化的问题。第三，其理论支撑是事实论。
中国社会科学院法学研究所冀祥德博士接着作了题为
《刑事证明标准之我见》的主题发言。提出了五个观点：
第一，证明标准融入了诉讼价值。证明标准具有两个方面的功能，一是解除举证者证明责任，二是调节控辩双方平等。证明标准作为整体的证明责任的平衡机制，绝不单纯是卸除证明责任的标准，更反映了程序控制机制中对诉讼价值的追求表现。表现有二：（1）伴随着诉讼活动，从立案到审查到起诉到审判的演进，证明标准应当表现出越来越高的变化趋势，反映出刑事诉讼活动从打击犯罪的需要向保障人权的需要逐步转移的特征。（2）控辩双方之间对同一事实承担不同的举证责任，控方承担排除合理怀疑的标准，辩方承担优势证据的标准。
第二，证明标准具有平衡调节作用。按照平等武装理论的要求，如果两造双方的实力存在差距悬殊，应通过程序予以调整，即赋予优势一方更多的义务，给与劣势的一方更多的权利。从证据法的角度看，该功能既可以通过证明责任分配的方式实现，也可以通过对证明标准的不同要求实现。
第三，证明标准应具有层次性与积极性，应随着证明主体、证明对象、诉讼阶段的不同而变化，通过证明标准的微调机制，时常保持控辩双方的平等对抗。冀博士就证明主体、证明对象、诉讼阶段的不同展开了细致具体的论述。
第四，证明评价是一个具体的事实问题，证明标准是一个抽象的规则问题。证据规则是通过法律规范制定的。
第五，证明标准不同于证明目的。证明目的具有行为过程，表明一个过程的追求和方向，而证明标准是对行为的结果而言。
8月29日上午会议的第二场讨论由中国社会科学院法学研究所刘荣军教授主持。首先，中国社会科学院法学研究所副教授熊秋红博士作了题为
《从科学的证明方法谈起》的主题发言。
熊博士首先谈了王敏远教授文章的两个特点：一是区分了本体论和认识论上的事实。不管本体论研究是否有必要,至少是在超越本体论的窠臼,更多的从认识论角度来看整个案件事实有什么问题。二是以历史学和现代哲学的研究方法作为分析工具来研究刑事证明的问题,提醒我们关注与刑事法学相关的研究学科,如信息学、社会学、历史学、心理学等学科的最新动态。因为以往的讨论大多在传统的意义上展开,如哲学等学科领域中,有一定的局限性。这种真实论可能不是本质上的真实论,这也许是分析问题的角度不同所致。比如说证明标准的界定问题,公法的一些理念是有自己特色的,很多概念有一些张力,如证明标准和证明程度这两个词就是有张力的,一个是Standard of proof;一个是Degree of proof;译成中文是证明标准和证明要求,在这两个名词之下它探讨的是民事诉讼中的优势证据和刑事诉讼中的排除合理怀疑问题。对这个概念已经有一个约定俗成的理解,关键不在于我们使用什么概念,而在于我们都承认在刑事诉讼证明中需要这么一个东西,叫它证明要求也好,称呼它证明标准或证明程度也罢,总之,在诉讼证明它是不可或缺的。关键是法律在这个问题上能否有所作为。如果有所作为,它能够规定到一个什么程度。问题是我们在使用概念上,只能规定:案件事实清楚、证据确实充分，排除合理怀疑，内心确信。只能做到这个程度,不可能在法律上规定更为明确的,具体的证明标准。这是一个问题。
熊博士继续谈到法律真实和客观真实的批判问题。她认为这个问题上讨论有些离题,因为她在翻译英文文献时,发现西方学者也使用这两个词,它真正的指称是一种诉讼模式的使用,是与诉讼模式联系的,它的作用都在于查明事实真相。在当事人主义的诉讼模式之下,以解决纠纷为主要目的,那么它相应的就降低真实的要求,因此在这种模式之下就可称为法律真实。而在职权主义的诉讼模式之下,对于法官来说,对查明真相负有更多的责任,所以在此种情况下可以把它称之为客观真实。因此她认为它作为一种模式分析工具就足够了，没有必要在本体论和认识论意义上把话题扯得太远。在看过了这篇文章之后,对她来说,感兴趣的是王教授的两个结论,一个结论就是我们现在要研究有意义的问题,要使用科学的方法,要解决科学能够解决的问题；还有一个结论是关于案件事实与证据事实正确与否的问题的解决只能诉诸于科学与常识。熊博士补充到，这个结论强调两个东西:一个是科学;一个是常识。但需要进一步分析科学和常识。首先是常识，从古至今常识都在诉讼的证明中起作用,既使是在法定证据制度之下所规定的规则,实际上在这些规则背后,也是常识在起作用,是当时司法经验的一种总结。到了自由心证制度的时候,法官凭借什么来认定案件事实呢?徐卉博士曾经翻译了一篇文章,其中把这种东西叫作知识库,这其中很大部分就是常识,常识所起的作用是很大的。再比如说陪审制度,那么陪审员凭什么来认定案件真相呢?他们其实就是凭借自己的工作经验和生活常识,所以从这些制度中就可以看出常识所起的作用。而我们所需要处理的是在常识的运用中可能存在一些什么样的问题。首先是对个体裁判者来说,可能具备的知识库不一样,有大有小,可能与他的成长经历,宗教信仰等多种因素有关,如何防止个别的裁判者把他个人的偏见经验带进到事实认定和裁判中去？另外一个问题是,每个人的常识不一样,知识库常常有一些错误的常识。还有一个问题是知识库的容量问题,容量越大,运用知识库的能力就越强。法律在常识的运用问题能有何作为呢?她认为可以从以下几个方面进行努力:一个是司法认知制度。是对法律部分的常识进行规范。比如有众所周知的事实,意义确定的事实,还有一部分是科学经常使用已经转化为常识,司法认知制度的运行程序和各种规则,都是需要去规范的。二是判决书的合理性问题,法官有时不清楚自己是否适当的运用了这种常识来认定案件事实,我们怎样来评价它？怎样来监督它？如果它的理由是很充分的,可以从它的判决书中找到评价的基础。三是法官的素质问题,它的专业知识很重要,同时社会经验必须很丰富。有一个问题就是如何扩大知识库的容量,在诉讼进行中所以加大当事人和诉讼参与人的参与诉讼,尽量吸取当事人和其他参与人的知识经验,将其纳入裁判者的知识库来,丰富它对案件事实的认识。从以上这几个方面来促进常识在诉讼中发挥应有的作用。
之后，熊博士谈到科学认为，科学的作用也是不言而喻的,科学的作用已涉及社会生活的方方面面,必然也要折射到刑事诉讼领域,现在的证明裁判主义已经发展到一个科学的证明裁判主义阶段,但同时也应认识到科学的局限性,一个是科学本身的不确定性,第二是关于伪科学的问题,第三是冒牌专家的问题,具体说,科学不是自动的进入到刑诉程序中去的,需要由专家将其引入刑诉程序领域,所以专家的真伪也是一个问题。还有比如科学是由专家提出来的,可是它的判断者是个非专家,是由非专家来进行评价。所以对科学应当持有一种健康的怀疑态度,使它能够接受不断的监督和法律上的规制。最主要的是体现在司法鉴定制度的完善方面,比如说司法鉴定制度管理,鉴定人知识的控制,鉴定人的选择,与诉讼模式相关的鉴定模式和质证模式都需完善。
接下来，北京工商大学谢安平博士作了题为
《关于刑事诉讼中的铁案问题》的主题发言。谢安平博士首先谈了读王敏远教授文章之后的感想：第一个特点是逻辑性强,而且观点鲜明；第二点,文章解决了诉讼实践中搞得很混乱的问题,就是案件事实和现实的关系问题；第三点,内心确信与超越合理怀疑都是一种心理状态,心理状态是捉摸不定的,而制定证据准则是客观现实的；第四点，无论是客观真实和法律事实,都最终都会按照内心确信与超越合理怀疑这种主观心理状态来制定标准,而主观状态是一种捉摸不定的东西,所以,法律真实与客观真实也属一种无法确定的东西,研究证据学主要是为了指导司法,所以应当抛开这些争议的真实,而把研究方向转到证据规则上来,这样能够保证办案人员对证据的判断符合常识和科学.第五点,王教授在这篇文章中没有否定案件事实,他认为案件事实是存在的,只不过是过去的存在,认识它需要借助证据来进行认识.第六点,王教授的文章对他很有启发的一点就是方法论的意义.研究问题最终是去解决实际问题,解决司法实践中出现的新问题,司法中有许多悬而未决的问题.
接着谢博士谈到铁案问题。铁案是指司法机关和司法人员,对案件的认识和判断完全符合案件事实,达到了无疑和铁定的程度,也就是铁证如山,铁案如山.铁案有以下几个特点:第一,铁案是司法人员的主观判断,根本就不是一个案件事实;第二,铁案是司法人员主观心理状态的放任描述,证据制度中的内心确信和超越合理怀疑都是对案件事实的一种主观心理描述,所以铁案只不过是司法人员的一种主观信念和心理状态;第三,铁案把客观真实和法律真实推到极点,铁案的铁是指坚定不移,确定不疑,铁案意谓着案件如铁一样不可翻供.这完全是司法人员的一种主观认识,信念和断言.
基于以上特点谢博士阐述自己的观点:第一,铁案中的案件事实与其他案件的事实是一样的,是一种司法人员的认识对象,既然是认识对象,那么它是存在于认识之外的,而且是一种过去的事实,铁案只是一种判断的问题,是一种判断的比较,即铁与不铁的问题.第二,在诉讼程序的进行中认定案件事实是靠证据来进行的,铁案的认定也是靠证据来认定的,而证据中包含许多不同证据规则,所以不可能完全通过铁案中证据来使案件中的事实得到回复.第三,司法中没铁案,也就没有铁证。铁案必须要有铁证来证明,铁案如山与铁证如山都是一样的,都是司法人员主观的东西,铁案从主观来说是司法人员偏听偏信,先入为主的结果。此外,铁案中许许多多的证据都有违法性,所以铁案在司法中有巨大的危害,铁案混淆了历史和现实,它把现在对案件事实的认识等同于案件事实。第四，铁案在司法中的最大一个问题就是使审判监督程序无从下手,不利于纠正冤假错案和保证被告人和犯罪嫌疑人的合法利益。第四,铁案严重的削弱刑事辩护制度,可能会导致刑讯逼供,诱惑办案人员非法取证.第五,司法实践中铁案导致了许多党政领导对案件的批示.第七,铁案还是诉讼工作者很少接触证据规则所导致的结果。最后他指出办理案件应当更多的借助于证据规则,不要研究那些虚无缥渺的东西,使理论回到司法实践中来,以常识和科学来约束司法人员。
最后，中国社会科学院法学研究所祁建建博士作了题为
《诉讼证明中模糊学的问题》的主题发言。祁建建博士认为，只有自然科学的发展和引进才能失去社会科学向纵深发展.为使我们关于证明及证明标准的理论研究真正具有科学性,不仅应当转移主要研究的问题,而且应改变研究的方法。她希望能用模糊论的理论探讨一些证明理论问题。她认为相对于一切有联系的案件事实而言,单个案件事实是断裂的,所以结合起来证明案件事实的证据，运用它进行证明要形成一个完整的证据链条。所以她认为证明是一个既断裂又连续的认识过程.证明过程是当事人完成证明责任的过程,证明标准是当事人完成证明责任的证明程度,就法官而言,证明标准是借以判断当事人是否完成证明责任的尺度,无论是内心确信,排除合理怀疑还是案件事实清楚、证据确实充分.与其说是一个尺度,不如说是法官判断的一个结论.所以她认为不用说证明标准具有可操作性,就是把它放到诉讼法理论中来提这个问题都是极其困难的,缺乏可理解性。现在更为重要、更为务实的是规范法官的认识过程,完善一些证据规则.
接着她又谈到客观真实问题。她认为诉讼法中的客观真实问题就如同宗教学中的上帝是否存在问题的争论一样,有一定的相比性.所有的信仰者都是认为它存在的,但生活在现实中的人们又不能完全承认,在诉讼领域,对于客观真实有人认为曾经见到过,这就是当事人、是经历者,但他也必须通过举证来加以证明,使非经历者得到确信,当事人的作用只能是对法官的判断起到一定作用.
她谈的第三个问题是,关于民事和刑事证明标准的比较。在民事证明中,用一个公式表明就是:甲方的证据力减去乙方的证据力大于零,这就已达到证明标准,即有优势。但在刑事证明标准中,用一个公式来表达就是:控方的证据力减去对案件的合理怀疑大于零,就达到刑事证明标准.而对于控方的证据,它证明有罪的程度,所以合理怀疑用一个区间来表示就是从零到一的区间。这个区间是具有连续性的区间,具体到排除合理怀疑的程度,是个模糊性的问题,不确定的,这种情况下,模糊理论就有其用武之地.模糊理论是为了解决现实中存在的模糊现象而产生的理论,以承认模糊性现象存在为前提.模糊论认为任何事物都是在不断运动变化和发展的,所以事物的过去形态和中间形态的精确存在是难以判定的,事物不仅仅是在是与否之间作出判断,不仅是一种非此即彼,是与非的关系,而且是一种你中有我,我中有你的一体的关系.证明标准与证明都是一种主观认识，证明也是人的一个主观认识过程,具有很强的模糊性。所以可以运用模糊论的方法来讨论证明与证明标准的问题.这种公式认为,只有建立一个区间,才可以运用语言学的基础理论把模糊性的问题界定清楚.如小陪审团对案件进行界定之时,它是在对案件的程度进行认定,是与模糊论的认识相符的。
王勇、王祎整理
