南京大学法学院：《民法典（草案）》研讨会纪
主持人：陶广峰教授（南京大学法学院副院长）
与会人：张淳教授、邱鹭风教授、邵建东教授、解亘老师
江苏省人大立法委员会副主任刘克希
主题发言：
首先，张淳教授就《总则》部分发表了评论
一、《总则》部分的亮点
1、明确提出了监护权的概念，这与《民法通则》仅规定监护职责相比，是一个很大的进步
。
2、宣告失踪与宣告死亡制度更加细化。
3、法人制度：引入了财团法人的概念及其相关规定，解决了由私人捐资而设立的组织的法
律地位问题。
4、民事法律行为：亮点非常多，增加了虚假民事行为的概念，并将合同法的规定引入到民
事行为制度之中。
5、有关诉讼时效制度的规定更为细致，例如由两年改为三年，起算点等更加科学。
二、有待修改的地方
1、能否考虑增加"民事活动应当遵守法律，如果法律没有规定，应当遵从习惯"的条款
。因为法律是由习惯上升而来的，但并不是所有的习惯都能上升为法律。因此各国民法均
有类似的规定。以往的《民法通则》并未提及这个问题，而《合同法》则有所规定（第61
条和第125条的习惯解释等均作了类似的规定）。同时，司法实践中也常将习惯作为判案的
根据。因此民法典草案应考虑规定这一问题。
2、能否考虑将《总则》第8条改为两条。
这一条是《民法通则》的第7条，按照学界解释，实为禁止权利滥用原则的一般规定。
近年来，有学者认为《民法通则》第七条还应包括公序良俗原则。这种理解有一定的道理
，因为社会公德实际上就是良俗。这样有利于实践中的操作。所以，《总则》第8条宜改为
两条，分别为禁止权利滥用原则和遵守公序良俗原则。
3、删除《总则》第28条。
该条关于监护人民事责任的规定，与草案中的第8编侵权责任法第61条的内容重合，故
放在总则中不太合适。
4、《总则》第39条应予以修改
该条规定，“宣告下落不明人死亡的，死亡时间为宣告死亡的判决生效之日”。根据
民事诉讼法的规定，宣告死亡程序是特别程序，不存在上诉，因此其实质是判决作出之日
为死亡之日。该条是最高院司法解释的抄袭，它存在如下缺陷：
（1）该条与《民法通则若干意见》第36条相同，这意味着被宣告死亡人的死亡时间可
以由利害关系人决定，从而利害关系人申请的早晚决定了宣告死亡判决生效的日期。如果
以判决生效之日作为被宣告死亡人的死亡时间则显得不够严肃。
（2）该条将被宣告死亡人的死亡时间统一规定为某一时间，忽视了被宣告死亡人下落
不明的具体情况，从而忽视了自然人宣告死亡可能存在的差异。现实生活中，存在着因一
般下落不明以及因战争、意外事故而宣告死亡等不同情况，它们存在很大的差异。法律应
当根据这些不同情况而分别规定不同的死亡时间，国外的许多民法（如日本民法典第30、
31条）就是如此规定的。
因此，建议将《总则》第39条修改为：被宣告死亡人其下落不明满四年之日为其死亡
时间；如果其在战争期间下落不明，则战争结束之日为其死亡时间；如果其在意外事故中
下落不明，则意外事故消失之日为其死亡时间。
5、《总则》第60条生效条件
该条实际上是照搬《民法通则》第55条，国外并无此种规定，因此可以说《民法通则
》的规定是具有开创性的。由于合同成立不仅要具备相应的行为能力，而且还要具备其他
的特殊要求，如特殊的从业资质等，这些都可以用适格问题加以包括。所以不妨考虑将该
条第一项改为“行为人适格”。
6、《总则》第64条：意思表示的明示与默示。
可以考虑将该条修改为，“意思表示可以采取明示方式，但如果法律或者习惯允许，
也可以采取默示方式”。因为明示的意思表示方式是原则，而默示的意思表示方式应加以
限制，即必须有法律或习惯的许可才可采用默示方式。
7、《总则》第69条：重大误解
该条将“重大误解”列为导致行为被撤销的原因或事由，这与《民法通则》及《合同
法》的规定相同。但由于重大误解较为狭窄，因此建议模仿德国民法和台湾地区民法，将
“重大误解”改为“错误”，即将对民事行为重要因素的认识错误、表示错误、传达错误
都列为导致民事行为被撤销的事由。而且在我国表示错误、传达错误的情形大量存在（例
如上海的 Ｋ山纬 网上拍卖问题、电报传达错误信息的案例等均属于此种情况），因此
这样规定显得更全面一些。
8、《总则》第5章：代理
建议将《合同法》第59条中有关表见代理的内容移入《总则》中的代理部分，这不但
满足了现实需要，还使得代理制度的体系更为协调。
9、《总则》第87、88条关于无因管理和不当得利的规定应当予以细化。
这两条规定较之《民法通则》第92、93条并无太多发展，因此应当予以细化，比如，
要考虑其构成要件、当事人是否有补偿的义务及区分恶意与善意等等。
10、《总则》遗漏了对合伙的规定。
现实生活中非企业形态的合伙大量存在，而且在经济生活中发挥的作用越来越大，为了规
范合伙问题，《民法通则》将合伙分为个人合伙和合伙型联营，1988年的司法解释也对隐
名合伙的问题作出了规定，此外，《合伙企业法》还对个人合伙企业作了详细的规定。然
而1999年的《合同法》及民法典草案均未规定合伙问题，此应属于重大遗漏。
三、学生提问
问：关于宣告死亡的问题。由于宣告死亡是以宣告失踪为基础，而宣告失踪同样要由利害
关系人申请，这样，宣告死亡的时间不也同样受控于利害关系人吗？
答：宣告失踪和宣告死亡都应作出相应的变更。
问：利害关系人在第19年提出申请，法院的判决对原来的第4年开始适用。是否会对社会关
系发生重大影响？
答：被宣告死亡人生存期间的行为仍然是有效的。
问：良俗应当是好的习惯，因此，就不必再赘述习惯了。
答：现在通论将良俗理解为一般道德，与习惯有一定的区别。
问：关于小孩随父姓或随母姓的案例，从父姓是习惯，但《婚姻法》规定可以从父姓也可
以从母姓。此类案例应如何解决？
答：可以先问派出所，能否先取名，等小孩成年后再由其自己决定从父姓还是从母姓。如
果派出所不允许先取名，则可以从父姓，这是习惯。
问：习惯的定义不太明确，其范围太大，不同的行业、不同的地区均有不同的习惯，法院
应如何认定当事人提出的习惯？
答：法院在认定时，并不是简单按照当事人的说法，还要由当事人对其提出的习惯进行举
证，证明该习惯是为法律所认可的习惯。
接着，邱鹭风教授进行了发言
邱教授首先就习惯问题发表了自己的看法，认为民法应当重视习惯，这反映了法律的
移植应当注意外来文化与本土文化相结合。而且，遵从习惯是国际私法，包括国际商贸活
动的一个惯例，我国《合同法》也多处体现了这一原则。因此，在法律的适用上，习惯有
较高的位阶,甚至在某些场合高于法律的规定，尤其在婚姻家庭领域更是如此。但有人担心
遵从习惯会赋予法官过多的自由裁量权，这种担心完全是多余的，因为在适用习惯时，法
官自由裁量权的增大是不可避免的，这一问题只能靠其他措施（如提高法官素质，包括业
务素质和道德素质等）来解决，而不能因噎废食。
一、主题发言
1、体例上的问题
民法的条文数应当有连续性，每章不应重新起算条文数，否则今后会给援引造成极大
的不便。
2、外来文化与本土资源的有机结合问题
这一问题比较大，从草案来看，有时经常将两者截然分开：移植就不考虑今后的适用
问题，比如外来文化在我国是否有用，是否会起到与预期完全相反的效果等；而本土化就
不考虑国际惯例，甚至不考虑法律的内在规律与特殊性，例如草案的《物权法》部分仍将
所有权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权三种，这实质上是依据所有权主体的
不同进行的划分，这种划分实际上只造成权利客体的归属不同，根本不涉及法律权利义务
内容的问题，属于所有制的范畴而非所有权的法律范畴。草案如此规定可能与当前某些企
业家被害有一定联系，因此提到加以保护。但法律应当注意合理性，不应强调主体的不同
，否则就会导致三种所有权不平等的观念的产生。而三种所有权的主体本身就应当是平等
的，这是民法的基本前提。所以这三类财产，可以在所有制关系中规定，但绝不能上升为
所有权的概念。总之，我们应当严格区分所有制和所有权，以避免法律的政治化。所以，
草案应取消这种分类，规定所有权一律平等地受法律保护，对于一些特殊的财产（如土地
等），可以特别地规定其归属于何种主体，如规定城镇土地归国家所有，集体土地归集体
组织所有，其他财产归个人所有，但不要冠之以所有权的称呼。总之，国家所有权、集体
所有权和私人所有权的分法，不仅不符合现实复杂的主体对客体的关系，而且人为割裂了
民事权利内在的一致性特征（如果这种区分法能够成立，是否还应该进一步有中央政府所
有权、地方政府所有权、农村集体所有权、城镇集体所有权、集体法人所有权、国有法人
所有权等等的划分？），甚至有歧视性的味道，这从草案对它们的排列顺序就可以看出来
。要加强对某一种所有权的保护，真正的途径应该是强调所有权的内在平等性，以及所有
权保护上对所有权人的平等性，不仅包括民法保护方法上的平等性，还包括行政法上的和
刑法上的保护方法的平等性。例如，应当对所有侵害公司法人财产的行为（用目前“时髦
”的称呼，不管是国有公司还是非国有公司，不管是上市公司或非上市公司）统一定罪，
统一给予刑事处罚等。民法上，则统一在物权法、侵权法中规定相应的民事责任。
对于外来文化，不能单纯为了移植而移植。例如让与担保制度，首先其在概念上就是
错误的（见草案“物权编”部分第311条）。我们知道，让与担保是从德国法中的动产质权
发展而来的，而动产质权制度的本意是由债务人将动产转移给债权人，如果到期不能清偿
债务债权人便可以变卖该动产而受偿。但该制度的缺点是转移动产的占有，这会导致出质
人的物权用益权的损失。于是，实践中当事人设定让与担保，即不转移动产的占有，仍由
物权人本人使用和收益，如果债务人到期不偿还债务，该动产的所有权便直接归属于债权
人。因此，让与担保的客体应当是物权而不是动产本身。其次，这一概念与《物权法》第
315条的规定相冲突；第三，从让与担保制度的发展历程来看，该制度的产生有其特定的社
会历史背景。在近代让与担保制度的故乡德国，让与担保这一概念主要是指“动产抵押”
。在德国，由于自罗马法以来，动产担保制度在立法上确立了统一的占有质原则，因此动
产非占有担保的形态受到极大限制。而让与担保产生的直接原因，就是为了满足动产非占
有担保的需要。为了满足交易上对于不转移占有之动产抵押的需求，当事人便利用所谓“
买卖”行为来实现担保目的并“规避”“物权法定主义”的限制，即缔结附买回权的买卖
契约，并利用租赁或使用借贷名义以占有改定的方式继续占有利用动产。在日本，让与担
保也是基于交易的需要，在判例理论和各种学说的辅助之下，最终发展成一种物的非典型
担保方式。该制度主要以动产为中心，权利次之，不动产则最少，且往往是与附随于其的
动产等总括地用于让与担保物，而纯粹的不动产让与担保往往是用在“建筑中的建筑物上
”。那么，我国是否要规定让与担保制度，就要考察担保人对于质押动产是否有占有使用
收益等利益，及现有制度是否足以满足现实需要等。从我国的实际情况看，目前我国抵押
制度十分发达，对于同样不转移财产占有的让与担保这种担保方式的需求并无当年的德、
日等国那样强烈。在我国，不仅不动产可以设立抵押，在建工程、土地使用权也可设立抵
押，而且在本民法典草案中，物权编第241条关于可抵押财产的规定中明确指出“抵押人所
有的机器、交通运输工具和其他财产”可以设立抵押，可见，动产也可设立抵押。因此，
让与担保在我国并无存在的必要。另外，银行的按揭制度也被最高法院所承认，该制度的
担保方式与让与担保有相似之处，甚至范围更为广泛，对于在建工程、楼花、汽车等都可
以实行消费信贷和按揭，也足以满足社会的需求。因此，无论是从社会的现实需求还是从
法律的现有规定来看，我国都没有必要再引进让与担保制度，否则就会造成立法资源的浪
费。
3、民法典草案更像是一部法律汇编，它包含了民法通则、婚姻法、继承法、收养法、
合同法等，但却没有进行相应的协调，这必然会导致这些制度之间的冲突和重复。例如，
关于居住权的规定就未考虑到与婚姻法及其司法解释的衔接问题。民法总则第56条关于居
住权的规定：何为居住权？如何界定共同居住人的权利？夫妻离婚时能否对 赁房屋进行
分割居住权？以及在分割家庭财产时，如何分割此种居住权？这些问题都应与婚姻法等协
调一致。而且修改过的《婚姻法》只是解决了一些实务中亟待解决的问题，它仍然存在许
多争议，本来说好了，暂时搁置争议，留待起草民法典时加以解决。但这次民法典草案不
仅没有解决《婚姻法》的遗留问题，而且还未将相关司法解释的合理部分吸纳进去，更没
有去修改仍不合理的部分，这是十分不应该的。
4、《总则》第85条关于自然人、法人依法享有所有权等规定与《物权编》第2条重复
。
5、《总则》第86条将侵权行为规定为债的发生原因，那么由此产生的请求权应为债权
，但《侵权责任编》又将其规定为侵权责任。这样，就混淆了债与责任的区别，导致自相
矛盾。
6、占有制度
占有制度的补充对民法典而言意义重大，这关系到物能否被有效利用等一系列问题，但
《物权编》第319条对占有概念的规定是完全错误的，该条规定，“本法所称占有，包括基
于债权关系的占有和无权占有，指占有人对不动产或者动产的实际控制与支配”。在民法
中，通常包括两种占有，一种是作为所有权权能的占有，即占有的权能，也简称占有权，
但它不是独立的民事权利；另一种是占有制度中的占有，它是一种事实，是单方事实行为
，即占有人以自己所有的意思的占有，法律上把它作为一种准物权。因此，该条规定的基
于债权关系的占有，不应规定于物权法中，如要规定，也只能在合同法中加以规定。草案
的制定者可能意识到该条规定得不妥，随即又于第320条规定，“基于债权关系的占有，有
关不动产或者动产的使用、收益、争议的解决办法等，依照法律规定和合同约定”，这些
规定都极易导致法律概念、法律关系和法律适用的混乱。
7、草案未规定合伙，其民事主体的范围十分狭隘，仅限于自然人和法人，而且与合同
法的规定相矛盾（合同主体还包括“其他社会组织”）。其他组织既然能从事民事活动，
就应当享有人格，应成为民事主体。因此，就此点而言，草案与合同法相比是一种倒退。
8、侵权法的独立性问题
草案将侵权法独立成编加以规定，应予赞同。但要注意下列问题：第一，应当规定统
一的诉，在违约之诉与侵权之诉发生竞合时，应当明确规定当事人的选择权，包括这种选
择在确定准据法方面的意义，还应就权利的选择是否具有排除性加以规定，否则可能会导
致受害人权利救济的落空。第二，侵权损害赔偿的方式应当统一化，包括将医疗、交通事
故等的损害赔偿方式统一起来，否则将造成法院判决的极大差异，甚至可能会导致司法权
取代立法权。同时以行政法规的形式规定侵权损害赔偿责任，也是不恰当的。第三，精神
损害赔偿的范围和数额也应当明确化。我还特别想指出的一点，就是《侵权责任编》第17
条沿用最高人民法院的司法解释，规定精神损害赔偿数额的确定因素，“受诉法院所在地
平均生活水平”即为其中之一。但这一规定很不合理，因为侵权责任的意义在于分散救济
责任以及 头 侵权行为人，如果以受诉法院所在地平均生活水平来确定精神损害赔偿数额
，就必然会导致越是贫困地区的人，其人格、人格权越“低价”的结果，这不符合人道主
义精神，而且违背了民法的民事主体人格平等原则，所以，应当取消该确定因素，而从侵
权的方式、侵权行为所造成的后果以及侵权人的经济能力等方面来综合确定精神损害赔偿
的具体数额。
9、一定要规定民事救济在先的原则
我国长期以来公法优先，当一个人受到刑事损害时，其在刑事附带民事诉讼中不能请求精
神损害赔偿，深圳的“贞操权案件”就是以公法否定了私权的救济性。而且我国采取的是
刑事案件优先的作法，未经刑事判决的人身侵害案件，受害人不能先从私法上获得救济，
这些都不符合市民社会的法律精神。所以，我们应当改变这种公法优先的观念，在民法典
草案中明确规定“民事救济优先”的原则。
为此，我强烈呼吁，在民法中补充规定类似的条款：民事权利受到侵害的，受害人得于刑
事诉讼（程序）、行政诉讼（程序）之外，另行提起民事诉讼，请求加害人给予损害赔偿
。另行提起民事诉讼的损害赔偿，适用本法侵权责任编的规定。
10、法律条文的用语应当规范化。如草案中大量出现“他的”、“进行”等不规范的用语
，应将其改为“其”、“从事”。
11、关于监护制度
草案有关监护制度的规定仍然存在一系列问题：
首先，《总则》第20、21条仍将被监护人所在单位或住所地的居委会、村委会及民政
部门作为监护人而不是监护监督人，由于这些单位既无专门经费、也无专业人员来履行监
护职责，对未成年人和精神病人极为不利，所以将它们列为监护人是极不妥当的。
其次，未体现意思自治原则。如父母作为监护人时，应当允许其在死亡前以遗嘱指定
监护人，而不应一味地由法院指定监护。
第三，未设立监护监督制度，没有解决居委会等应以何种身份起诉的问题，也不利于
监护制度的完善。从世界各国的立法发展来看，对监护监督制度的重视，是监护制度的发
展方向，我们也应当加以借鉴。
第四，应扩大监护监督人的范围，如妇联、学校等都可以利用其有利地位执行监督职
责。在有些国家或地区，甚至检察官也可作为监护监督人，我国澳门特别行政区也有这种
制度。目的都在于最有效地维护被监护人的利益，因为他们是弱势群体。
最后，我还想讲一点，就是建议担保法单立，作为一个整体的独立的制度加以规定。这是
实际生活的需要，也可以使得担保制度未来的发展不至于受法律过多的束缚，如“物权法
定主义”。这也是现代债法的发展方向，是物权与债权相互渗透的必然要求和结果。因为
时间关系，这一问题就不展开讨论了。
二、学生提问
问：草案对生育权有无规定？
答：生育是一种自由，属于人身自由的内容之一，不应当将其单独规定为一种权利，更不
允许进行人身强制。
问：草案是否扩大了动产抵押的范围？
答：有所扩大。
问：能否考虑像《美国统一商法典》那样扩大动产抵押物的范围，并考虑让当事人自由选
择抵押或动产质押？
答：应尊重当事人的意志。
问：宅基地可以转让吗？现实中，法院通过债务转让的形式将宅基地转给城市人享有，如
何看待这一现象？
答：草案对农村住宅虽没有规定可否进行抵押，但规定宅基地不准抵押，所以可认为是禁
止性的。将宅基地进行抵押的行为是违法的。最高院有关担保物权的司法解释中合理的部
分应当纳入民法典草案之中。例如担保物权有时间限定，诉讼时效消灭前可以存在，消灭
后继续存在两年。
随后，邵建东教授发表了题为“中国不应对德国民法说不”的评论
一、主题报告
关于习惯，赞同张教授的观点。
在对待外来文化问题上，认为中国不应对德国民法说“不”。我国制定民法典应注意
借鉴国外先进的立法技术和合理的法律制度，尤其应借鉴与我国一脉相连的大陆法渊源，
其中德国民法是我国借鉴的主要对象，其理由有三：
1、民法的历史承继性和民法的不可割裂性
我国1949年以前的民法几乎是德国民法的翻版，无论是体例、概念还是具体规定，均
是直接继受德国民法。那么，我国继受德国民法的原因何在呢？
有人认为是政治上的原因，如德国的法西斯、独裁、皇权的认可等，而且孙中山当年
对德国也有一定的好感。但政治上的原因并不是主要的，据史载，当时清末立法、民国第
二草案及国民政府时期的立法对德国民法的继受完全是自愿的，都未得到德国官方或是学
者的支持，这里不存在任何殖民因素。建国后，我国学习苏联立法，而事实上苏联也同样
深受德国民法的影响。总之，我国学习德国民法的根本历史原因并非是政治或经济因素，
而是在于民法的历史承继性和不可割裂性。现在，国内大多数学者都承认了我国民法在很
大程度上承继德国民法这一基本事实，正如梁慧星教授所指出的，概念、原则、制度、体
系、司法实务、律师实务等均是学习德国民法的，它们已经融入中国社会之中，成为我国
法律文化的有机组成部分。
2、德国民法的可继受性
一个世纪以来，我国继受德国民法不是力量问题，而是一个可继受性的质量问题。德
国民法本身具有可继受性是我国向其借鉴学习的主要原因之一。德国民法最大的可继受性
（这涉及德国民法的优越性）就在于它揭示了一个自然人法律生活的内在问题，规范了一
个自然人从出生到死亡的全部过程；其在内容上具有高度的普适性，在形式上又具有严密
的逻辑性与条理性，而且其立法技术也十分高超。这些都得到了中外学者的认可。至今，
德国民法的可继受性依然存在，而我国现在继受德国民法也仍然是一个质量问题。目前我
国仍有许多重要的基础性工作要做，如介绍萨维尼、耶林等的著作及二战后德国民法的新
发展。
3、德国民法的与时俱进性
这是我国借鉴德国民法的第三个原因。今天的德国民法不同于1900年的德国民法。经
过150多次的修改，现行德国民法在许多法律制度上都发生了变化，而且许多变化是本质性
的。例如，为了保护弱势群体，限制意思自治原则已是一种普遍的作法；监护制度已被改
为照顾制度；男女平等原则得到了充分贯彻；精神损害赔偿制度得以发展；人格权范围扩
大；权利表见、保护性义务的范围、第三人纳入合同法范围；侵权法中扩大交易安全义务
；产品责任、医疗责任中举证责任倒置；确立一般人格权制度；及确立判例制度等。也就
是说，德国民法也是随着社会生活的变迁而不断发展的，因此，我国应积极借鉴德国民法
在立法、司法和学理领域的新发展。
然而，有学者认为德国民法将人法淹没在总则编中，从而抹杀了人在民法中的重要地
位，它不够重视人，所以应将其划入“物文主义”的范畴。但“物文主义”的说法并不准
确。原因在于，旧时德国民法的人法虽很简单，但它还是一件尚未完成的作品，况且它遵
循的仍是“人——物——民事行为”的规定模式：
首先，德国民法典的第一条就规定了“人”，而且关于人的规定也比较全面，包括自
然人、消费者、企业主，人的出生、姓名、失踪等等。然后才是法律行为，这种人－－物
－－行为的模式说明德国民法也对人予以了足够的关注。
第二，从实践角度来看，采取人――物二分式立法的国家未必在人权保护水平上就高
于不采人－－物二分式立法的国家。
第三，如果真的要强调人的重要性，不如干脆将民法改为“人法”。但这并不足以表
明该法的内容就是重视人文关怀的。例如希特勒时期的《人民法典》是唯一一部以“人法
”命名的法律，但其内容就可想而知了。因此法典的结构与法典的实质内容并无直接联系
。
第四，德国民法典对人格权规定不多，但要历史地看待这一现象，它受技术规范和意
识形态等因素的影响，而且，当时的德国民法典已较其他民法典在人的规定上有了很大进
步。例如，1907年颁布的艺术品著作权法就规定了肖像权。受萨维尼的影响，如果规定人
格权，实质上就是规定了自杀权。而且当时的技术背景实质上也不存在侵犯一般人格权的
可能。直到二战以后才出现了大量侵犯人格权的现象，为了扩大对人格权的保护，德国民
法典才确立了一般人格权制度，还通过司法实践对人格权作扩大解释，如司法判例认定的
人格权有：同一性权利；隐私权；积极的请求权（如不接受邮箱广告的权利、不被动吸烟
权、性自决权、不知情权――针对特殊疾病、劳动权、健康权、清洁环境权、过无债务生
活的权利甚至喂鸽子的权利）等。
综上所述，民法的历史承继性和不可割裂性，以及德国民法的可继受性和与时俱进性
，都决定了德国民法应当作为我国借鉴学习的主要对象。
二、学生提问
问：在借鉴德国民法的过程中，是否存在两种文化的冲突和排斥？如果存在的话，应如何
解决？
答：首先不是移植问题，反对全盘移植；虽然两种文化存在冲突，但有些制度具有普适性
，它适用于那些具有市场经济共同规律的现象以及自然人生活中的普遍现象。旧中国的民
法典在制定过程中，也是有选择地进行借鉴的。
问：请评价一下德国民法典制定的历史环境与当今中国的时代背景。
答：德意志帝国制定民法典是一种时代要求，我们今天也是。当然两种时代完全不同，德
国那时是垄断资本主义初期的历史，当时还不存在结构性的弱势群体。
在自由发言阶段，解亘老师和喻胜云同学谈了自己的看法
解亘老师的几点感想：
1、体例
德国民法具有普适性，它对中国的立法有着很大的价值，而大陆法系中的日本、韩国
均成功地借鉴了德国民法，为我国立法提供了先例。从搞比较法的角度而言，我国一般不
应脱离大陆法体系。
2、立法价值中立问题
民法应尽量保持价值中立，但对弱势群体（如消费者）应当予以特殊保护，而对于结
构上的强势主体如国家、集体则不应偏向。
3、法典拼凑
可能是由于同一批立法者的缘故，草案将担保法、合同法原封不动地搬入，缺乏批判
性。
4、草案条文繁琐，语言通俗得过头，结构也十分松散，而且有些立法目的对于司法实践和
学术研究没有任何意义，因而也就没有存在的必要。
5、债法总则
由于债法总则是一个高度洗炼的东西，它不但可以避免低质量条文的出现，而且还可
以适应未来的不确定因素。所以应当保留债法总则部分。
6、不当得利、无因管理问题
应当将二者放入债权各论之中并且予以细化。
7、侵权行为
侵权行为法不应独立，因为其特殊性并不太多，只要将其放入原来的债法体系之中即
可。
8、法律用语
法律用语很不严肃，如“重大误解”、“单位”、“民事法律行为”、“民事责任”
、“过错”、“合同”等概念。其中，“过错”应当称为“过失”；而“合同”则应叫“
契约”。
喻胜云同学就诉讼时效问题发表了意见：
他认为现行立法关于诉讼时效的规定极易导致裸体权利的产生，致使银行债权每年被
废弃达7千多亿元。这一结果的产生有以下几种原因：
1、立法原因：现行立法必然会导致裸体权利的产生。
2、司法原因：根据传统的诉讼时效理论，法官不得主动适用诉讼时效条款；而我国的
法官则可以主动适用。
3、历史原因：中国传统上就不存在私权保护观念，而且又是一个熟人社会，这些都极
易导致诉讼时效届满。
4、实践原因：关于诉讼时效的中止和中断的举证问题。
为了解决银行贷款中存在的问题，应当适当延长诉讼时效的期间，并对诉讼时效的起
算、中止、中断、延长及举证责任等问题作出具体规定。
最后，刘克希副主任发表了评论
一、务虚的情况
新中国成立后，我国民法的起草经历了“三起两落”。一次是1954年下半年开始起草
，后来因“反右”而中断；第二次是1962年下半年开始起草，后来又由于“文革”而中断
；第三次是1979年开始起草。在制定的过程中，存在着两种主张，一是主张制定民法典，
一是主张制定通则。制定之初准备采用法典形式，后来由于认为我国正处于改革开放初期
，许多问题尚未定型，民事法律关系又十分复杂，而且立法缺乏经验，规定后可能不利于
改革与发展。故彭真提出，要有把握地制定，成熟一个制定一个。
《民法通则》制定后，学术界一直为制定民法典继续努力。1987、1988年的中国法学
会民法经济法学年会曾讨论制定民法典的问题。最近，在现实的需要下，民法典的制定再
次被提上了议事日程，但其正式出台仍面临着许多困难。其最大的困难就在于民法典体例
和范围的确定。其次，草案对几种重要的民事权利都作了详细规定，但却未规定知识产权
。第三，民法草案的条文仍未列位，我国目前存在的问题是法律规定太简单，这必然会导
致最高法院出台大量的司法解释，从而不可避免地出现司法解释条文数量及“效力”超过
法律的情况，而《立法法》又没有对此作出救济规定。要解决这些问题，民法草案应当对
各种情况进行较详细的规定。
二、具体意见
1、《总则》第28条第2款存在内在的缺陷。对其但书规定有三种理解：一是认为单位
全额赔偿；二是当本人财产不够时，单位仅对不足部分进行赔偿；三是单位根本就不承担
赔偿责任。草案应当消除该条款的歧义。
2、合伙问题
国外多是从债权角度规定合伙，而我国《民法通则》则将其规定为民事主体。这是我
国立法的一个成果。但草案则完全删除了有关合伙主体的规定，这不但抛弃了我国已有的
立法成果，而且也不能有效地确认规范现实生活中大量存在的合伙组织。所以，我认为还
是应当将合伙规定于民事主体部分。
3、法律应当对《总则》第64条规定的“默示”进行限制，规定有法律规定或合同约定的方
可成立。
4、取得时效制度（《总则》第105、106条）
该条规定不动产的取得时效期间为5年。那么，从实务角度看，如果不满5年又发生争
议时该如何处理？对此，草案并未作出规定。
5、建筑物区分所有权
对物权法的整体评价不是太高，但也有个别亮点，如关于建筑物区分所有权的规定。
但其规定仍有不完善之处：第一，《物权法》第69条并未明确规定如何界定小区公共所有
的建筑物是否摊入销售成本，这使得开发商掌握主动权而对广大消费者不利；第二，《物
权法》第71条规定建筑物区分所有权人人数众多的，可以设立建筑物区分所有权人委员会
，但何种情况下为人数众多却很难确定；第三，《物权法》第72条仅规定了建筑物区分所
有权人会议或者委员会有权取得有关该建筑物及其附属设施的土地使用权证等，但却未明
确规定房屋所有权人是否需要同时领取土地使用权证和房产证，我认为只要领取房产证即
可。
6、相邻权
《物权法》第82条规定不动产权利人有权依照法律规定禁止相邻的各权利人排放电磁
波辐射等有害物质，但却未规定赔偿问题。在这里就产生了权利的冲突，有害物质的排放
人侵害了特定人的权利，他就应当对特定人的损害进行赔偿或补偿。
7、典权
《物权法》第17章规定了典权。典权是我国土生土长的一项制度，适合我国国情，因
此我们可以利用该本土资源，使其继续延续下去。
8、居住权
《物权法》第18章规定了居住权，但其规定极不明确，也不合理，不知所云。
9、抵押
《物权法》第243条第1款规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用
范围内的国有土地使用权同时抵押。然而现实中却有故意不同时进行土地使用权抵押的情
形，对此，法律应当规定相应的责任并予细化。
10、无效保证
由于从合同无效并不一定是由主合同无效引起的，所以法律应分别不同情形规定无效
保证的法律后果。关于无效担保的法律责任，实践中有三种处理意见：一是与有效担保相
同；二是不承担责任；三是承担适当责任。而最高院关于《担保法》的司法解释根据不同
情形对保证人承担责任的多少作出了明确规定。草案《物权法》第238条仅规定“担保合同
被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事
责任”，它对“承担相应的民事责任”规定得不够明确，建议将最高院的司法解释中的合
理内容加进来。
11、对在建工程的抵押
《物权法》第244条规定当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较
大的财产设定抵押的，应按规定办理预告登记。但该项制度的规定显然不够完善，不够严
密。
12、抵押物的清偿顺序
《物权法》第263条对此作出了规定，但仍然不够明确。清偿顺序是以“日”还是以“
时”为认定依据？比如在同一天的上午和下午分别进行登记，其顺序应如何认定？
13、让与担保
草案没有对让与担保下一个准确的概念，其合理性和必要性有待进一步研究。
14、合同的效力
《合同法》第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理
人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，那么，相对
人是否有理由相信行为人有代理权，完全取决于法官的自由裁量权，从而使得表见代理制
度的任意性太大。因此应将第48条规定为一般，第49条规定为例外，即被代理人在一般情
况下不承担法律责任，但如果相对人有理由相信行为人有代理权的，被代理人承担责任，
同时对表见代理的适用应作进一步规范和限制。
15、合同的情势变更原则
由于情势变更原则的随意性太大，不符合法治精神，因此删除该原则是正当的。
16、《人格权法》部分
应在第1条中增加对贞操权的保护。尽管对贞操权仍存在激烈的争论，但由于贞操权是
自然人的一项重要权利，而且现实中也存在大量侵害贞操权的现象，因此在草案中明确规
定贞操权是十分必要的。
其第5条规定，“侵害自然人、法人人格权的，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影
响、赔礼道歉、赔偿损失、支付精神赔偿金等民事责任”。由此可以得出，侵害法人人格
权的，也应承担精神损害赔偿责任。但最高院相关的司法解释却否认了法人的精神损害赔
偿请求权，民法草案对此应予明确。
其第18条规定，“自然人有权使用或者许可他人使用自己的肖像。未经许可，他人不
得公开使用自然人的肖像，法律另有规定的除外”。与原来的《民法通则》相比，该条删
去了“以营利为目的”的限制，这是一个很大的进步。
其第28条规定自然人、法人的通讯秘密依法受法律保护。该条的用语不太准确，由于
“通讯”在日常生活中的范围十分宽泛，容易引起误解，因此应采用专业术语，即将“通
讯秘密”改为“通信秘密”，宪法、法律也是这样规定的。
17、《婚姻法》部分
其第8条规定，“未办理结婚登记的，应当补办登记”。如果当事人不补办时，该如
何处理？对此，草案并未作出规定。《婚姻法》的立法本意是：如果当事人不补办时，也
应有条件地承认事实婚姻。但最高院的司法解释却采取严格的登记主义，只要当事人未登
记，哪怕已儿孙满堂，也不承认其婚姻关系。这一司法解释显然不太合理，而应当回到《
婚姻法》的立法本意。
其第18条关于“婚前财产为夫妻一方的财产”的规定不合理，这对妇女权益的保护不
利。因此，应规定婚前财产经过一定的时期即变为夫妻共同财产。
18、《继承法》部分
《继承法》第3章规定了遗嘱继承和遗赠，但由于二者的性质完全不同，所以应考虑将
二者规定于不同的章节中。
19、自助措施
这是一个非常好的制度，但要深入研究、进一步规范，否则可能会导致权利的滥用。
20、产品责任
《侵权责任法》第38条规定，“因产品的说明错误，……但人身、财产损害是由于受
害人使用不当等原因造成的，产品的生产者、销售者不承担侵权责任”。这一规定是错误
的，它倾向于保护强者的利益，与全世界保护弱者的潮流相违背，也与我国司法实践相悖
。所以，应将其规定为，只要因产品的说明错误，造成人身、财产损害的，即使受害人使
用不当，产品的生产者、销售者仍应承担责任。
记录人：胡涛立、董力群
