德国法在中国传播的一段逸史

[原编者提按：不为商海淘金所动，却愿史海钩沉，是乃传统中国文人士子之常道。然今日为之，实属难能可贵。近代中国社会变革，与德国多有相关。其中德国法制对中国法制的影响，尤为学界主人每每称道。然德国法究竟如何在中国展开影响?其途径与方式究竟有哪些?细细考察，可知这方面的研究并不多，王健教授对于"青岛特别高等专门学堂"的用心与考证，当为可以成史之作。至少。我们又可从中了解到一段鲜为人知的史实。]


　　一

　　从文献记载上看，90多年以前，清政府与德国政府在青岛合作创办过一所大学，这就是青岛自建置和开埠百多年来兴办的第一所大学--青岛特别高等专门学堂。它和著名的上海同济大学一样，同是"发端于德人"(蔡元培语)的近代大学。然而物换星移，岁月流逝，如今人们已很少知晓在这个宁静美丽的海滨城市曾有过如此的一所大学，作为德国法传播中国的见证者和承载者，它富于值得今人思考和遐想的空间。

　　起初，我对这所学堂并没有太多在意，因为晚清移植西式教育于中土，教会学校、各类新旧书院及洋学堂在各地勃然兴起，逐潮流而动，在青岛这样一个得风气之先的口岸城市开办一所新式学堂，并无可异之处。可当后来翻阅《清朝续文献通考》时，发现里面竟录有一篇德国人写的批评中国新律的论文，这篇论文深埋于备载清代典章文献的繁密文字间，既不易发现。也不大引人注目，但却十分特别，它的作者赫善心恰恰就来自于这所学堂。零零星星的记述汇聚在一起，便很快有了一个粗略的印象：这所具有德国色彩的学堂里一定设有法科。另外，从他的论文能被收录在文献通考当中这一点来看，其人及其文字的分量和意义也非同寻常；因为在中国较权威的典籍里径收外人文字的情况极其罕见，这一点，就连与总署诸大臣混得烂熟的同文馆总教习大名鼎鼎的丁韪良也望尘莫及。

　　赫善心究系何人?他是怎么与所谓"礼教派"人物联系起来的?在晚清著名的礼法之争中。他又充当了怎样的角色?当时他是如何评价中国的法典编纂?清末废科举后各省纷纷设立"高等学堂"，可为什么惟独这所学堂的名称上要冠以"特别"和"专门"的字样，它有什么"特别"之处?赫氏在学堂从事德国法教学活动的具体情况如何?他讲授的内容是什么、方法及效果怎样?这所在近代法律教育史上原汁原味儿地传播德国法仅有的一所学堂后来到哪儿去了?它留下了什么遗产没有?这一连串的好奇漂浮在我的脑际，思绪荡漾在德国法、来华德国法学家、在中国传授德国法这类概念之间，希冀从中觅得一幅清晰的画像。

　　对于信而好古者，总嫌历史留给今人的文献资料太少。我想，若能去青岛寻访这学堂的下落，同时利用当地的档案馆或地方志，或许有可能找到一些线索，至少能见到学堂的模样也行。但转念又想，近百年来时势变迁，它没准儿早在某个时候就已消失了；要么毁于兵燹。要么就是在晚近的文化革命或城建开发中作了除旧布新的牺牲品。


　　二

　　2000年暑假的一天，我在青岛市文物局和刘善章先生的热心指点下，多年来一睹学堂的梦想终于实现了。

　　我要找的地方其实就在青岛前海(德据时期的威廉皇帝岸)的西端，离火车站不远，位于贵州路与朝成路丁子路口的西侧，背靠青岛铁路医院和十二中学。学堂现被用作青岛铁路分局机关的办公大楼。我向门卫出示了我的工作证并说明来意，门卫便让我进去了。不过那几个门卫并不知道这里有什么学堂。

　　进大门的不远处，就是那座宽大而并不很高的(学堂)大楼。它的造型简洁而对称，方方正正，完全不像掩映在前海绿树丛中的总督府、总督官邸或花石楼等等欧式建筑那样富于美感。如果不是仔细地端详，它的普通，简直令你无法和我们常见的火柴盒式建筑分辨开来，可这正是为建筑史家所称道的青年艺术派风格的典型之作。

　　学堂地上二层，地下一层。主楼呈东西走向，南面大海，仅百余米。这里原本是视线和景色都极佳的位置，可如今正对着的是几幢拔地而起、直人云天的"火箭炮"，已完全遮住了视线中的海景，惟有高楼，不见大海。主楼的东端与另一座两层楼相连，这楼的北端又接着一幢与主楼平行的二层楼，整个学堂的建筑构成一个U字形，环绕着中间的一个大花园，有几株高大的槐树、梧桐、银杏和松柏错落其间，葱翠茂盛，清静幽雅。

　　主楼的正中是顶部呈圓拱形的双推大门。大门两旁各有一尊铜狮，伏在约半人高的雕饰着精美花纹的汉白玉基座上。右边狮子的旁边竖着一块铭牌，是市旅游局和文物局于两个月前才立的。我摸出准备好的笔和卡片，躬身尽量遮挡呼啸的海风中不时吹打过来的雨星，潦草地抄录下铭牌上面镌刻的一段说明文字：

　　德华高等学堂旧址建于1907-1912年，德国三段式近代建筑，建筑面积1758 平方米。为中德合办专收中国学生的高等学校，德国人任校长，中国官员任学监。学校设医学、政法、农林、机械4个系，是青岛最早的高等学校。

　　走进高大宽敞的厅廊，看着那经过修缮和油漆一新的门窗和洁白的墙壁，我的眼前不时闪动着挟着一摞法学著作的德国教授下课走出教室的情景。……转出门外，望着那大门上方象征着火车头和铁轨的图案组成的路徽，心中不胜慨叹：往日的学堂早已化为历史的陈迹，德国法在这里的弦诵之声也随风而去。

　　人对自己感兴趣的东西总是"得寸进尺"的。当我心满意足地饱尝了学堂旧址的眼福后，又想：青岛档案馆里还应该藏有这所学堂的文档才对，没准那儿会有新的意外发现。于是我又直奔市档案馆。到了那里以后，工作人员按我的要求在电脑上反复检索，费了好大功夫，结果令我大为吃惊一一全部的馆藏文档关于学堂的编目和内容竟一片空白!资料查到了这份儿上，也只能作罢。据档案馆人员的介绍，馆里现在只保存有两件学堂的宝物：1912年美国造的老式手摇计算器和德国产的蔡斯牌120照相机。令我困惑不解的是，近代史上，和中国的其他某些地方相比，青岛并不算是战火频仍之地，文献资料本不应该如此地丧失殆尽，可为什么有关学堂的资料一丁点儿都没有。既然学堂的兴办确有其实，总该留下些规章、课业、讲义之类的档案，可这些东西都到哪儿去了呢?

　　我猛然想起一战爆发后日本取代德国占领青岛的历史。学堂档案的失缺，很可能与日本窃取和掠夺占领地区的各种文化资源有关。联想到我在首都图书馆查阅朝阳大学资料时，除了较为晚近印制的若干学生毕业纪念册或大学出版部出版的讲义外，有关朝大早期的文献资料亦荡然无存、一无所获的情形，这就更加深了我的这个印象和猜测。事实上，在那个不争气的年月，日本确有一些学者追随日军开道的刺刀，乘机把中国很多珍贵的文化遗存和图籍运到了日本。在著名的《中国人留学日本史》一书的序言里面，作者实藤惠秀不就首先坦率地承认了自己的部分研究正是建立在这种背景之上的事实么。还有，北京大学李贵连教授曾告诉我，他访学日本时，曾见到过宣统二年(1910)首次法官考试云南考场上考生的答卷，……这怎能不叫国人常叹只有在海外才享有利用中国文献的便利和充分?!

　　通过那里的工作人员，我还了解到，目前档案馆正在尽力发掘和收集这方面的文物史料。据说，现在在青岛仍能找到存有学堂毕业证的老人，只是要价超出了他们现有的收购能力。


　　三

　　作为文化传播的载体，学堂设立的法科无疑是向中国输入德国法最为便捷的一条途径。由此也在中德法律文化交流史上留下了一段弥足珍贵的记忆。

　　那么这所学堂是如何由来的呢?

　　1905年清廷废止科举以后，假西学和新式人才以求振作的局面已经彻底明朗。德国方面鉴于当时"中国士子讲求西学不遗余力"，顺势推出了建立远东"德国文化中心"的新殖民政策，意在通过宣传德国文化科学上的巨大成就，为将来在华形成自己的人际网络、对抗英美势力奠定基础。德国驻北京公使雷克斯(Rex)于同年提出在青岛创办大学的计划后，立即得到了德国海军部、政论家和知识界的积极评价。1907年12月1日，德国海军部国务秘书梯尔庇茨(Tirpitz)正式向中国出使德国大臣孙宝琦通报了德政府的这一计划。这个时间，可能正是前面提到的那块铭牌上确定学堂建于1907年的依据。

　　清廷学部接到并研究了孙宝琦转来的文件后认为：德国希望与清政府合作办学，使有志留学但财力不逮者可在本国内学习各种新学知识，"用意甚善"，于是准出使德国大臣通知德方，选派能通汉语的专员来北京具体商谈办学事宜。

　　1908年5月，德方聘请奥托.福兰阁(Otto Franke，1863-1946)到帝国海军部与清政府谈判。福兰阁是德国卓越的汉学家，早年曾在哥廷根大学学习梵文，以后又到柏林大学攻读汉语和法律。1888年至1901年作为外交译员被派往中国，先后在北京、天津、上海等地的德国公使馆任职长达13年之久。中方代表是当时"第一通晓学务之人"的张之洞(语出张百熙、荣庆奏折)，谈判具体事宜，则由清工部员外郎蒋楷(则先)担当。

　　按学部惯例，凡外人在中国设立学堂，本一概不予批准，理由是洋学堂的宗旨、课程与中国"迥然不同"。不过学部又感到，此次德国的办学计划，"系其政府之意，与私立者不同，而且筹定巨资、遴派专员商定章程，亦非私立学堂家自为学者可比"，所以，只要对方提出的办学"宗旨不悖，课程皆符，能由中国派员驻堂稽察，自应准其立案……以酬答与国之情"。

　　朝廷的这一态度显然有利于学堂的筹办。不过，在谈判中，有两个相关问题成为双方争议的焦点：一个是学校的性质或程度，这略似今人讨论学校定格于"大专"抑或"本科"的话题；另外一个则是如何认定学生的毕业资格。德方意在学校的程度与西国的大学相等；毕业生应"奖以进士出身"。清学部则坚持这些条件"均与臣部章程权限有碍"，"实为外人在中国设立学堂所无"。由于"大学名称未便轻予假借"，按当时的一种观念，京师乃首善之区。"通国之精神脉络而统筹之"，因此只有京师才能设立大学(1902年《钦定京师大学堂章程》)；各地省城只设作为大学预备科的三年制"高等学堂"一所，其毕业生人大学堂继续学习，所以地方设立的高等学堂根本不可能授予"进士"学位。况且"政法一科，惟大学堂有之，高等学堂预备人大学政法科者习之"。尽管这条规定旨在与"私学堂禁专习政治法律"的规定相呼应，但足见高等学堂原是不打算设立法科的。高等学堂仅设一门"法学通论"课以为将来人大学堂学习法政科的预备。法政科为大学堂分科之一，学制与医科医学门同为四年，其他分科则均为三年(1904年《奏定学堂章程》、《学务纲要》)。

　　然而实际上，处于"礼崩乐坏"、西潮淹有中土的末代王朝，京外高校不得名之为"大学"和禁止举办私立法政教育的清规戒律很快就被打破了--终清之世，除了京师设立的大学堂外，尚有1902年改名的天津"北洋大学堂"和于同年开办的"山西大学堂"；学部颁布的《学务纲要》中禁止私学法政一条，也于1910年被全行删去，"一律准予呈请设立法政学堂"(《学部附奏推广法政学堂片》1910年11月10日)。只是青岛办学，究系含有涉外因素，故坚守体制，终未给予"大学堂"的名分。

　　经过反复艰难地磋商，双方最后妥协达成了《青岛特别高等专门学堂章程》(1909)十八条。学堂名称定为青岛"特别高等专门学堂"，这既符合大清的学制，同时又在学堂名称上分别杂以"特别"和"专门"字样，以示有别于各地众多的"高等学堂"，学堂的德文名称Deutsch-Chinesische Hochschule亦与此相当(舒国滢指出该名称可译作"德华高等学校"，译"德华大学"不确)。关于毕业生的待遇，规定"俟考升中国大学堂肄习毕业后。再行给予奖励，不愿升学者，得由中国官府酌量任使"。学部表示，如此办学，清政府将"极愿赞成"；并立即核准立案。1909年8月14日学部在奏请朝廷同意办学的具体意见甲表示"是所望虽不无稍奢"，但"宗旨尚无差异"。

　　显然，德方提出的关键要求其实均未得到满足。协议签订后，时任胶澳总督的特鲁普尔(Truppel)言辞激烈地指责德方做出了过分的让步。而福兰阁却为学堂总算是能够成功开办而感到欣慰，他在"论青岛高等学堂与中国之关系"一文中称赞学堂是"融道义为一冶，萃中西为一家"。张之洞更对学堂寄予厚望：倘若学堂办得成功，"则整个中国教育制度，将按照所采用的德国方案，加以修改。"(王守中：《德国侵略山东史》，人民出版社，第173页。)

　　1909年9月12日学堂正式开学。德国海军部官员、地质学家Georg Keiper任首任校长。按照章程，学堂分设初级普通学和高等专门学两堂，前者主要学习德文、各国历史、各国地志、算学(包括算术、代数、几何)、逻辑、生物学(包括植物学和动物学)、格致(即物理学)、化学，以及中国的经学、文学、人伦道德、历史輿地等功课，六年毕业。后者分法政科、医科、工科和农林四科。学堂还设有图书馆、实验室、礼堂、博物馆和一个农业实验基地，另外还打算尽快设立一所翻译德文教材的译书局。

　　学堂运转起来后很快就显现出它的学术水准的不凡，教授的阵容包括了复合函数研究权威、德国《数学杂志》创办人之一的康拉德．克诺普(Konrad Knopp，1882-1957)、著名物理学家马克斯．普朗克(Max Plan&)的得意弟子量子物理学家卡尔.艾利希。胡普卡(KarlErich Hupka)、地球物理学环境条件对经济作物影响的资深专家、植物学家威廉.瓦格纳(Wilhelm Wagner)等人，由于这些出色的教授和专家学者的加入，青岛这所学校的教学质量和学术水准，宛如德国本土的一所大学。

　　法政科是学堂颇称特色的一个专门学科。依据学堂章程，法政科三年毕业(医科需四年)，课程设有"国际公法、各国政治学、行政法、度支律、路政律、国民经济学、理财学"等。

　　法政科学长(即今天的法律系主任)是胶澳帝国高等法院的前任法官Kurt Rornber~，他倡导拟订了若干计划，致力将德国的法学与法律制度在中国进行传播普及，其中最为人称道的是于1911年分别用中德两种文字出版发行的《德华法报》。接着，他又主持编纂了《中国法学百科概览》和中德双语对照本的《德华法律汇编》，后者可说是当时中德法律比较研究的最新成果。法政科的教授们坚信，基于道德基础的德国国家生活和德国宪法要比共和体制所体现的代表--英美的标榜更适合于中国的现状。这种致力于将中德文化精神拉近的研究，是那个时代德国学者相当流行的见解。

　　值得留意的是，这些记载着中德法律比较研究的第一批珍贵资料，是过去我们所知中文文献里几乎不曾提到过的。我想：它们现在很可能仍静静地躺在世界上的某个图书馆角落，相信它们一定会在将来某个时候得到有心人幸运地光顾，从而使今人得有机会去重温昔日学者探索两个世界法律精神的心迹。

　　1912年学堂已有26位德国教授和6位中国教师在校授课，学生由最初的54人增加到1914年的400多人。然而1914年日德战争爆发后因德国的战败，学堂被迫关闭了刚刚开启不久的大门，德国法在中国传播的极有利的条件也因此而被打断。

　　尽管时间极其短暂，德国教师以其素来闻名的严谨态度，将德国学术研究方式与现代科学分类体系引入到了东方这一文化悠久的国度，使国人第一次领略了传统德国大学对知识的神圣崇敬和弥漫着超功利、超宗教的纯学术氛围。


　　四

　　青岛学堂的法政科学长(Kurt Romberg)，是否就是中文文献里提到的赫善心，或学堂的另一位法科教授，至今尚无从考证。不过，凭着个人的直觉，我总感觉他们当是一人。

　　清末文献上称赫善心为"德国法科进士"。按当时"国货"与"洋货"的折算办法，进士对应博士、硕士与举人相当、学士则为秀才；国人凡游学东西洋得有博士、硕士及学士学位者，经清廷组织的授官考试，通常被分别赏以某科进士、举人、秀才的职称，如严复为译科进士、詹天佑为工科进士、程树德为法政科进士，毕业于德国的薛锡成和马德润均授予法科举人，等等。所以，"法科进士"也就是今天我们所讲的法学博士。

　　赫善心所撰《中国新刑律论》一文，原由张祖廉于宣统二年(1910)以单行本印行。随后它又被劳乃宣编人他的《新刑律修正案汇录》一书。在张祖廉为单行本所写的序文中，清晰地记述了赫氏撰写此文的缘由和背景：

　　顷岁以来，救时之士争言法律必当变革，以蕲至于寰海大同，时论韪之，翕然而莫之异也。顾自刑律草案初次脱稿，各省签注纠驳者什常得四五焉，于是朝廷有详慎修改之命。去年(即清宣统元年1909年)十二月修正草案既告成。诏令宪政编查馆查核复奏，于是劳玉初学使复有异同争论之条，陈伯潜阁学从而持平水于其后。蒋则先员外亦夙精刑名家言者也，以学使暨阁学之言，质之于德国法科进士赫善心氏，赫又著论以折衷其说，谊甚备矣。今宪政编查馆复奏请交资政院议决，以为施行之准则，窃愿方闻懿识之君子，毋狃于成见，毋眩于殊俗，毋扰于一切涂附之议论。取赫氏是篇参稽而翔复之，庶乎涣然冰释已，则先自青岛携译稿来京师，亟示玉初学使先已付印二百本，佘既从则先许，获睹此论，遂取原稿录副以授手民，学使不以余为好事，乃益出金共蒇斯役，俾广流布云。

　　这段文字包含了很多信息，其中至少告诉我们，作为来华任教于青岛学堂的赫善心，完全是因为宣统年间围绕大清新刑律修订引发的争议，而被礼教派人物推到中国近代法律史的前台上来的。

　　清末的法律改革发轫于1902年朝廷发布的那道简短而著名的修律上谕，谕旨要求沈家本、伍廷芳参酌各国法律，拟议一切现行律例。所谓"一切现行律例"，首当其冲的便是那支撑王朝250多年统治秩序并积淀着数千年传统法律精神的《大清律例》。光绪三十三年(1907)八月，在所聘日本法律顾问冈田朝太郎等的协助下，修律馆起草的新刑律草案脱稿，奏上后遂由宪政馆下发京外讨论。修律大臣与法部于三十四年(1908)五月奉旨按照反馈意见修改删并，并于宣统元年(1909)十二月完成修正草案后再次奏进，然后再奉旨交宪政编查馆下发各省都抚签注审议。时充任宪政编查馆议员的劳乃宣(1843-1920，因后授江宁提学使而又有劳提学之称)认真阅读了这一草案稿后，对其中"主张国民主义之中寓有维护家族主义之意，尚非专主破坏者"尚感满意，但认为草案中关于"父子之伦、长幼之序、男女之别颇有所妨，未能允当于人心"，于是具说帖修正，结果是"见采一二。未克全从"。宣统三年(1910)十月宪政编查馆核订告竣，奏交资政院归人议案议决。劳乃宣带头对草案发起猛烈抨击，清末修律中一直存在的为法派与礼派所代表的两条立法路线的激烈冲突遂进入高潮。据晚清修律亲历者董康的描述，当时议场上的辩论，"几于舌敝唇焦"，最终"议场哄散，秩序大乱!"(《中国历届修订法律之大略》)

　　还在张之洞在世时，新刑律草案就因"奸通无夫妇女治罪"条文，以"蔑弃礼教"为由而遭到张的严厉驳斥。张去世后，劳乃宣继而担当维护礼教的中坚。他以"干名犯义"、"犯罪存留养亲"＼"亲属相奸"、"亲属相盗"、"亲属相殴"、"故杀子孙"、"杀有服卑幼"、"妻殴夫"、"夫殴妻"、"无夫奸"、"子孙违反教令"等款，皆大清律之特别规定，认为新律草案却将其一笔抹杀，大失明刑弼教之意，于是"著为论说，遍示京外"，而"朝野多韪其言"。

　　同属劳党阵营的工部员外郎、"夙精刑名家言"的蒋楷也紧急行动，通过他与青岛学堂交往的关系，向赫善心紧急求援支持，当面向赫氏征询他对当时制定新律中出现的重大原则问题的意见。于是就有了堪称中国学者与德国法学家就中国法律改革的方向、原则、技术以及与欧美国家比较等重大问题的首次对话--

　　蒋问：泰西同等国有彼此两国因法律不同而争论者否？

　　赫曰：数百年前有之，近来各国法律相差只一二等，从无不承认者。

　　问：此国所视为甚重者，彼国不以为然則如何?

　　赫曰：法律以民情为根柢，西教同出于耶稣，西律同出于罗马，故无悬绝之事。

　　问：前所送交之新刑律草案与现行律案语及核订各书曾一译究否?

　　赫曰：大清律有英、法各译本，现行律是就原本改订，所订各条甚当。新刑律草案是日本律，非大清律也。请问今之修正刑律，以大清律为本乎、抑以新刑律草案为本乎?

　　蒋答：以新刑律草案为本。

　　赫曰：将来收效必难。

　　问：日本何以收效?

　　赫曰：日本无法律，向用中国律，继抄法国律，近则抄德国律。以其中无所主，故外来得而据之。若中国律自为系统，与罗马律之系统并峙，一旦尽弃所有，强百姓以必行，則窒碍甚多，决不如日本收效之捷。

　　问：大清律有好处否?

　　赫曰：千八百十年时，(距今百年)，有法学大家谓人曰："汝等笑大清律，不知中有极精处，将来泰西尚有当改而从之者"云云。中国此时宜就大清律改订，与泰西不甚相违。泰西近年改律，亦有与中律相近者，将来必有合龙之日，若全改，甚非所宜。

　　问：通奸无夫妇女，泰西不以为罪，何也?

　　赫曰：在泰西不得不然，因婚嫁太晚，又系婚嫁自由，故不得以之为罪。中国由父母主政，过二十岁者甚少，其有违悖礼法，自不能与泰西同论。

　　问：以此订律能不为泰西所诟病否?

　　赫曰：订律自无不可，但删去"有夫"字样，笼统订罪，则不宜。盖奸有夫之妇(其妇与其夫皆不得为人)，得罪两方面，奸无夫之女，则只得罪一方面(其女是自愿也)，似应较轻一等。若行强，则自有本律。

　　问：子孙未能自主时有违犯教令者，何以处之?

　　赫曰：小过由家庭管教，大过由其祖、其父送裁判所，由裁判所送感化院(感化院须由裁判送入，不能自送也)。

　　问：近人谓西律源于社会，中律源于礼教，然否?

　　赫曰：悖于礼教，未有不碍于社会者；碍于社会，未有不悖于礼教者。总之，齐之以刑。不如齐之以礼。孔子之言，可行于万国也。

　　蒋楷请求赫善心将这次讨论的各项问题尽快写下来，并将西国法学大家的学说充实进去，加以论证。赫氏十分爽快地答应了蒋楷的要求，不久便写成了《中国新刑律论》一文。蒋楷携译稿匆匆北上，给劳乃宣等传阅。劳派对赫氏的意见和这篇论著相当满意，如获至宝，高度评价赫氏"谊甚备矣"。于是由劳乃宣出资赞助刊印200册，广为散发。

　　从礼教派留下来的这些中译文字当中，赫善心对于中国法及其修订的基本态度或观点，约有以下数端：

　　首先，《大清律例》有其值得尊重的价值，"向为法学名家推为地球上法律之巨擘"；其中有许多规则，"他国亟应仿效"，它的精神，甚至可以在最近的瑞士(1908)、澳大利亚(1909)、德意志(1909)诸国刑律草案中找到影子。

　　因此，今日中国修订法律，应以本国固有之法律为根本，须从自己国民之道德上小心构造，在此基础上，参考他国之律；"以本国为主，必于本国有益，而后舍己以从人；以本国国民之道德为主，必与本国国民之道德不悖，而后可趋时而应变。"如果不以《大清律例》为本，’则真可为不知自爱者也"，"自置其本国古先哲之良法美意于弗顾，而专求之于外国，窃为惜之。’他甚至非常自信地预言：假如中国真要废弛《大清律例》，"不久必有势不得不再行启用之一日。"

　　至于收回领事裁判权问题，本属国际公法方面之事；修订律例，只不过是为其事之预备而已，而且关键在于诉讼法范围之内，况且，中西道德悬殊之处尚不甚大，故"万不可引以为权衡"，即不能因治外法权问题而放弃本国传统法律的根本地位。

　　最后，赫善心指出，中国修订法律，"惟熟悉自己国民之道德及其旧律之中国人，方能胜其任。"这话，当是针对法理派以及站在其背后的几位日本法律顾问而说的。

　　以上归结起来就是一句话--"中国万不可自弃其文明之礼教以迁就外人也"。这一点上，赫善心与礼教派的立场显然完全一致。他对劳乃宣的"说帖"和陈宝琛的"平议"里面所主张的观点深表赞同，谓其所论"俱极精当"。不过，对赫氏这有限的文字细加考量，我们也不难发现，赫氏与礼教派立场的一致其实也是有限度的--他并非简单一味地维护《大清律例》的价值；他认为中国宜就大清律予以改订，以便中国有一部极新的、"与泰西不甚相违"的法律；只不过是"若全改，甚非所宜"罢了。

　　具体到法律条文的修改，他认为应有专门细致的研究，不可一概而论。针对劳党提出的"和奸无夫妇女"、"子孙违犯教令"等义关伦常诸条应否定罪的争议，赫氏提出了决此问题的四项原则：(1)欲以此端保护某项利益，确有此项利益之知识；(2)此项利益可贵之处，为中国人承认；(3)在中国保护此项利益，刑罚果能致用；(4)律文一一明晰、妥当。只有四者皆备，则此论不得不取矣。

　　比如，关于"子孙违犯教令"，赫氏大体同意陈阁学所论，可问题是在祖父母的教令与父母的教令迥相抵触的情况下，到底应顺从祖父母、还是父母的教令?因而感到这里面存在着叠施教令之权，"易生紊乱"的弊病。赫氏明确表示，此点"中国亟须改良，须明定条律，谓：凡祖父母、父母之对于子孙，不得专用此权以图利己"；不但须合法律、道德，’尤须声明凡人之对于他人有权者，亦须对于其人承认其公允之责成，万不得尽享其利益。’因为，国家将来之期望不在父母，而在子孙，子孙既属可贵，国家岂可忘其保护之策、而竟委之父母而不顾乎?举国中之父母，贤者半，不贤者亦半也。由此，古训"天下无不是的父母"，在赫氏那里大打折扣。

　　又如保护妇女贞洁问题，赫氏认为要在专为保护良家妇女。如节操已败坏者，自不能用刑罚以保护之，是以妓女之流，当不在此例。故在律中须详细声明：此项条规专指处女及贞妇人而言，方为妥善。

　　赫善心的大作被劳氏等人在京内外大加传扬，法理派人物自不难获阅。因此，法派极有可能研究过礼派援以为攻伐利器的这些论作。江庸后来曾评价，"赫氏之论至为幼稚，亦似非由衷之言。"(《五十年来中国之法制》)这隐约让我们感到，当时法派似乎也注意到了赫氏观点与礼派之间的某些相异之处。

　　既然赫氏的观点并非全如礼教派的主张，那么礼教派搬出赫善心的意义究竟何在?换句话讲，赫善心在围绕修律爆发的礼法冲突中起过怎样的作用?

　　我推测，劳乃宣与蒋楷所以将赫氏隆重推出，恐有深意。从当时"礼教"与"法治"两派对阵的形势看，以主持修律的沈家本为代表的法派一方，除了宪政编查馆、法律馆诸人，更重要的是还有冈田朝太郎、松冈义正等日本法律顾问，他们皆"助沈氏辞而辟之"(江庸语)。而按当时一些人们的心态，外人的评说已被奉为权衡取舍的最高标准，所谓"外国人都这么说了"，其正确性与合理性是不容质疑的。

　　法派既得有东洋人的支持，礼派也不甘示弱：你有东洋人的权威，我则有西洋人助阵。更何况东洋顾问传授给中国人的那套法律，还是从德国进口来的呢!作为来自东洋新法祖宗国的这位德国法学家，自然要比日本顾问的权威性更高，他对中国传统价值又如此的推重，这真是太符合礼教派"存古"、"保种"的目的和抗衡法派的实际需要了!

　　礼法两派的背后都有撑腰的洋人，他们各为彼此论战的砝码。但两者的作用和角色迥然有别：沈氏背后的日人，是清廷聘请的法律顾问，他们负有帮同修律的使命。因此居于影响、甚至左右新律走向的优势地位。事实上，新刑律草案正出于此辈之手。而站在劳氏一边的赫善心，则仅一普通学者的身份，他对新律草案，至多是发表些个人意见、著论评说而已，并不具有日人那样的有利条件。也许我们还可以设想，当时的礼教派或许曾经感叹：朝廷聘请的洋顾问若是赫善心这样的人该多好!那样的话，新刑律的编纂，定能符合自己的立法理想。

　　尽管当时的法典编纂德国法学家缺席，就劳派而言，赫氏仅仅"中国万不可自弃其文明之礼教以迁就外人"一语，就大足值得礼教派为之载欣载奔了。江庸说"而守旧者，则谓语出西人，大足张其旗鼓，新律几有根本推翻之势。沈氏愤慨异常，独当其冲，著论痛驳。"又谓"然新旧势力究不能敌，编查馆卒徇廷杰之议，附加暂行章程五条，沈氏亦终不安于位，宣统二年修律大臣以刘若曾代之。"可见，礼教派之能取得如此的战果，作为校正未来新刑律走向的一个因素，赫善心的著论参战，功不可没。


　　五

　　不管是否真如江庸所说的"幼稚"，赫善心的评论在一定意义上代表了德国关于中国传统法的价值及其现代化改造等问题的基本倾向，透过赫氏《中国新刑律论》等反映晚清"礼法之争"的文献史料，这就是对中国传统文化价值的推重。而这种态度和评价，渊源于中德两国悠久的文化交往。这里我们不妨对此稍作一番简要的历史回顾。

　　300多年以前，德籍传教士汤若望(Adam Schall von Bell，1591-1666)曾来华传授西方的天算舆地知识。此后，莱布尼茨(Gottffied Wilhelm Leibnitz，1646-1716)力图把欧洲文化与中国文化置于"同等"的层次之上，他将"人类精神联系"的伟大观点深植于德国，认为西方自然科学与思辨哲学、逻辑学等对东方有所启发，中国的实用哲学和国家道德对于西方也同样具有魅力，所以要求东西方两大文化相互接近和平等交流。

　　清帝国封闭的大门被打开后，来自德文背景的法学著作始人中国。同文馆于1871年开设了德文馆，德国外交官马尔顿的《星轺指掌》(Guide Diplomatique，由法文本译出)和法学家步伦(J．K．Bluntschli)的《公法会通》相继被汉译出版。与此同时或稍后，来华德籍传教士花之安(Ernst Faber，1839-1899)用中文编写了《自西徂东》、《德国学校论略》等风行一时的著作，较早向中国介绍了欧洲的学术文化教育以及政治法律社会制度。

　　晚清立宪修律中，德国的政制法律思想通过不同途径大量输入进来，对当时的改革产生了相当程度的影响。特别是，当认识到过去事事取法中国的日本，"自美舰东来"，很快转而"事事取资于德"的成功实践，德国更成为清廷"模范列强"的现实样本。在宪政方面，接受了"远法德国，近采日本"的变革思路。载泽、端方、戴鸿慈等五大臣放洋考察之后向朝廷提出的报告里面，比较了欧美各国的宪政，指出美国的共和制"纯任民权，与中国政体本属不能强同"；英国的君主立宪制"惟设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜"，德国虽曰宪政，却是"君有独尊之权"，"与中国最为相近"，因此要求清政府"固当急于师仿，不容刻缓"。五大臣赴德考察时，德国皇帝还发表过中国变法"正宜自审国势，求其各当事机，贵有独具之规模，不徒摹夫形势"等意见。

　　于是，自1905至1909年，修订法律馆间接翻译了德意志刑法、裁判法、普鲁士司法制度、德国海商法、德国国籍法、德国民法总则条文、德国强制执行法及强制竞卖法、德国高等文官试验法、德国裁判官惩戒法、德国行政官惩戒法、德国改正民事诉讼法和德国破产法(未译完)。

　　新律的编纂工作是以日本为媒介而仿效德国法的。其间虽不见有德国法律顾问的身影，但为清政府所聘请的冈田朝太郎、小河滋次郎、志田钾太郎在来华之前，却均有赴德研习法律的经历--早在1897至1900年间，冈田朝太郎就受日本教育部的派遣留学德、法等国；1908年起受聘担任大清狱务顾问的小河滋次郎曾留学柏林大学，和他同一年来华的志田钾太郎1898年便开始在德国研究商法，并于1903年获得了法学博士学位。他们来华后自然要以自己熟悉的德国法知识相售。宣统三年(1911)脱稿于松冈义正等人之手的民律一草、光绪三十三年(1907)至宣统二年(1910)间完成的第一部独立的民事诉讼法草案，即以德国法为蓝本。德国法典模式对晚清修律的影响，从某种意义上，是中国近代法律变革朝向大陆法系的一个重要因素。

　　早在1896年，康有为就上奏提出："若派学生于诸欧，以德国为宜，以德之国体同我，而文学最精也。"(《请广译日本书派游学折》)尽管赴德游学重洋舟车，靡费殊多，但借各种途径赴欧洲并与德国法律学术发生联系者仍络绎不绝。

　　综计清末民初国人留德研习法科者，约有十数人。其中，1903年被派赴德国人柏林大学攻读法科的马德润、周泽春，以及胡钧、薛锡成等大概是最早的一批。马德润(字海饶)是湖北枣阳人，取得博士学位后回国，曾先后担任过京师地方审判厅厅长、北京政府司法部参事，平政院庭长、评事和修订法律馆的总裁；后在乎津执律师业。周泽春来自湖北随县，早先就读于湖北经心书院，亦在德获法学博士学位，曾任宪政编查员、留德同学会会长，1910年回国后供职外交部，旋赴德任考察宪政大臣随员，民国后曾任京师高等检察厅厅长、京师地方审判厅厅长、北京大学及北京法政大学教授。胡钧，亦湖北人，清末留德攻读法科，毕业后回国曾担任过山西大学堂的监督。直隶良乡人薛锡成，亦柏林大学法科博士，在1906年清廷举行的授官考试中他被授予法政科举人。

　　早期赴德研习法政者多出鄂省，与时任湖广总督端方推行的留学政策有直接关系。他认为国人怵于日本之自强，往往径赴东洋游学，"人类既众，学术易歧"，而且日本学制步武泰西，加之"泰西则中国肄业者较少，功课亦极认真"，由欧美卒业者，"大半学问精深，心术纯正，颇多可用之材。现在中国力行新政，所求正在此辈"，所以，虽然鄂省用款支绌万状，但为大局起见，仍竭力筹划(《奏派学生前赴美德俄三国游学折》)。

　　事实上，当时先日本后又转赴欧美求精求备者也不乏其人。例如曾经翻译过《民约论》并于1912年参与起草临时约法的马君武(1880-1940)即是在游学日本之后于1907年进入柏林大学的，他于1911年冬获得了工学博士学位。王荫泰(1886-1947，字孟群，浙江绍兴人，一说山西临汾)先后毕业于东京第一高等学校(1906)和柏林大学法科(1912)，1913年回国后历任北京政府国务院法制局编译员、法典编纂会纂修、法律编查会编查员、北京大学法科讲师，1928年2月任司法部总长。1913年以早稻田大学毕业生资格人柏林大学攻读政治法律博士学位的张君劢，更是由于听日本教授讲课时常常提到德国学者及其著作，如Wagner、Schmoller、Mayer、Labamd等人，使他对德国的学问发生浓厚的兴趣，才立志毕业后一定要到德国去留学的。只不过，由于当时的学术风气和他对参政议政高涨的熱情，他承认在德读书的二三年间，"自己无多大心得"，"始终站在学问之外，学问与自己尚未打成一片。"(《我从社会科学跳到哲学之经过》)

　　为了将"欧美各国法政次第输入海内，以扩充我国人法政观念"，早期赴德的留学生们还于1908年夏在柏林创办了《欧美法政介闻》月刊，由马德润和周泽春担任编辑员。从保留至今的第一期杂志看，其篇目包括德意志国法学、德普现行宪政、国际公法、行政各论、德意志帝国民法全书、商政、铁路政策论、卢索忏状。两位编辑员承担了提供稿件的主力，另外作者还有施愚、胡钧和湖北左德明。这些作品直接译自德文，是今天我们所能看到的当时对接德文和中文政制法律文化的一部珍贵的资料。

　　早期国人与德国学术发生联系者，不应忘记的还有王宠惠。他于1906年毕业于美国耶鲁大学，为国人获得该校民法博士学位的第一人。此后他便游学英伦与欧陆。在德国，他被选为柏林大学比较法学会会员，随即他以令人惊讶的工作效率和隽永畅达的文笔，只用了半年左右的时间，便将《德国民法典》由德文译成英文。1907年伦敦Stevens&Sons书局出版了由这个东方人提供的德国民法的第一个英译本。这不仅从此使他名声雀起，而且为后人留下了中国法学家将德国民法传人英语世界的一段佳话，实国人为沟通两大法系做出的一项世界性贡献。

　　吴经熊于1922年前往柏林大学，师从新康德主义代表人物施塔姆勒(R．Stammler)研究哲学和法理学，并用德文写出了评价施氏的著名论文"Stammler and his Critics’(后由丘汉平译成中文"斯丹木拉之法律哲学及其批评者")，被收入施氏的The Theory 0f Justice一书(1925)的附录。作为回应，施氏在他的"关于法哲学的问题和方法"(2，，he Question andMethod ofJustice PhilosophY)一文中认为，吴在这篇论文中所讨论的问题，抓住了法哲学方法问题的根本，并表明了他与吴一致的看法。另一位德国教授欧根则致函吴经熊："你对那些思想领域有着如此广博的认识和独立的思考方式，以致于令我乐于深入到你的思路当中。我感到尤其值得注意的是，一方面，你与康德的思维方式保持着密切的联系；而另一方面，又努力经由康德更加向前迈进，因此，所有重要的概念都被赋予了某些异乎寻常的含意。"吴经熊与施塔姆勒等德国法学家的对话，构成了近代中德法学交流史上的一座高峰。

　　其他如许道邻、费青等著名学人，亦赓续负笈德京上庠。费青是费孝通的二哥，1935年考取清华大学公费留学资格，赴柏林大学攻读法律哲学，1938年回国后受聘西南联大和云南大学，讲授国际私法和法理学课程。曾任东吴法学院系主任。

　　在舒国滢教授的"风瀛斋"里，我有幸目睹了费青先生赠送中国政法大学图书馆的萨维尼初版整套的《现代罗马法体系》(8卷本)，以及耶林的《罗马法的精神》、普赫塔的《法学阶梯》等原版书。这些图籍弥足珍贵，无疑是前辈法学家探索德国法学的真实见证。

　　历史仿佛转了一个圈儿，又回到了上个世纪初期的原点——那时，德国法在中土稍露风姿，但很快宛若掠过夜空的一颗流星，转瞬即逝。而在经历了整整100年，特别是在最近20多年英风美雨呼啸而来的今天，德国法又在中国重新登场，其中最夺人目光的，就是怀胎于1997年秋，次年诞生，将以8年时间完成的"当代德国法学名著译丛"的运作。这是中国法学家与德国文化交流中心(DAM))和德国科学基金协会共同推进的一个大型学术合作项目。年轻一代的法学家，踵前辈足迹，直接造译德文法学著作(计划30余种，今已面世7种)，系统介绍和传播当代的德国法学，顾西学东渐以来，实中华法学与德国法学交流史上未尝有过之壮举。行文至此，又闻中国政法大学正擘画深稽，拟成立"中德法学院"，欲再现中德两国合作办学的光荣历史。我期待着：在弘扬法治、昌明学术、东西交流日益频繁的今天，这种有着悠久传统、民性契合的法律文化交往，必将放射出新的更加绚烂的光芒。


　　　　　　　　　　　　　　　　　二稿于卢沟桥事变爆发抗战六十五周年纪念日

　　　　　　　　　　　　　　　　　三稿于国人抗日战争胜利纪念日

　　　　　　　　　　　　　　　　　定稿于是年十一月十九日

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　　＊青岛市文物局、青岛中德学会刘善章先生、青岛市档案馆保管处孙保锋君为作者提供了重要的线索和“德华大学”一文(青岛市档案馆打印稿，2000年)，中国政法大学舒国滢教授对本文所涉德文译名及内容方面给予了有益的意见和补充。华东政法学院李秀清副教授提供了晚清留德学生创办{欧美法政介闻}杂志的复印本．笔者对所有这些帮助深表感谢。

　　另外，“宣统元年六月二十九日(1909年8月14日)学部奏山东青岛设立特别高等专门学堂磋议情形并商订章程认筹经费折并单”、“青岛特别高等专门学堂章程”、赫善心“中国新刑律论”、“钦定学堂章程”(1903年)、“奏定学堂章程”(1904年)等，构成了写作本篇有关部分的主要依据。除了个别引语外，正文里面恕一一注出。


本文原载于《比较法研究》，转自法律之维