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推荐意见

王敏远、冀祥德
2011年9月初,在我们的建议下,由中国社会科学院研究生院法学系刑事诉讼法学专业部分研究生组成课题组,对公布的刑事诉讼法修正案进行了认真、系统的研究。经由我们的指导,课题组的王君炜等研究生关于刑事诉讼法修正案的修改意见,经过深入思考、反复讨论后形成。该修改意见虽是针对2011年8月30日公布的刑事诉讼法修正案而提出的,并在立法机关网上征求意见期间送交有关部门,有的内容可能因为刑事诉讼法修正案二次审议稿的修改而过时了,如关于"秘密逮捕"的修改意见等,但基本内容很好,表达了对刑事诉讼法修正案的法律理性。因此,我们认为,在经过了进一步补充和修改以后,现在予以公布是有意义的。这既有助于刑事诉讼法的修改完善,也可以显示我们的研究生对此的责任感。

这份修改意见虽然是在我们的指导下完成的,但所展现的是课题组成员的集体研究成果。对他们的研究,我们作为指导老师给予了充分的尊重。因此,尽管有的部分并未接受我们的指导意见,如并未根据我们的建议增设司法审查的原则等,有的虽然接受了我们所提的建议(如针对修正案关于律师会见的例外规定的修改意见),论证却并不充分,但总的来说,我们对这份修改意见比较满意。特此推荐。

王敏远

关于刑事诉讼法修正案的修改建议稿

中国社会科学院研究生院法学系

刑事诉讼法修改课题组(王君炜、吕升运等

关于建议稿的说明

1996年刑事诉讼法修订以来,中国社会的整体面貌,包括法治状况和司法环境都发生了显著变化。刑事案件数量的居高不下和司法资源的相对紧缺对整个社会尤其是司法机关提出了严峻的考验,而人权意识的不断高涨,更是向立法机关以及司法机关提出了全新的挑战。相较于1979年制定的刑诉法,修订后的刑诉法尽管取得了很多进步,但司法实践中杜培武案、赵作海案等冤假错案的存在,说明了刑事诉讼立法依然存在许多需要完善的内容,刑事诉讼法应当具有的人权保障的功能没有得到很好地发挥。2011年8月30日公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》尽管与现行刑事诉讼法相比又迈出了一大步,但其中的一些条文仍然引发了社会公众的普遍质疑。更为重要的是,对于一些人权保障的重大问题,修正案(草案)并未作出合理的回应。

我们深切地感受到,在保障人权的基础上有效地控制犯罪是新的时代里我们作为法律人所肩负的使命,是我们为社会、为民众谋求完善的现代刑事法治所应承担的责任。基于对法律的信仰以及对法治的追求,在中国社会科学院法学研究所王敏远教授和冀祥德教授的指导下,我们完成了这份关于刑事诉讼法修订的修改建议稿(以下简称建议稿)。我们希望立法者能够关注我们的呼吁,也希望自己能为中国的法治事业尽一份力。

建议稿并未穷尽我们关于完善刑事诉讼法的所有意见。因为刑事诉讼法的修改完善应当是个渐进的过程,不可能通过一次修改就完成,因此,我们只是就本次修改较为紧迫的问题,提出了我们的修改意见。需要说明的是,虽然建议稿的多数内容直接针对修正案提出修改意见,但建议稿并未完全对应修正案(草案)。这主要是基于两个方面的原因。一方面,修正案(草案)中诸多我们深有同感的内容,我们在建议稿中并未予以涉及,另一方面,基于完善刑事诉讼法的急迫需要而修正案(草案)未涉及的内容,我们在建议稿中却提出了相应的立法建议。

建议稿尽管挂一漏万,却代表了我们对于民主宪政的热切向往。基于司法实践的经验教训,基于对完善刑事司法制度的追求,我们在修正案中融入了民主宪政的若干思想,融入了人权保障和权力制衡的基本理念。诚然,作为研究生的我们,缺乏足够的司法实践经验,无法完整地把握民主宪政的思想精髓,未能完全领会两位老师的指导,甚至无法做到法条语言表述的规范以及论证理由的充分,但是,经过反复讨论形成的建议稿,却是我们对刑事诉讼法修改完善的理性思考的结果。

必须说明的是,修改建议稿的写作,除了直接得益于王敏远教授与冀祥德教授的多次精心指点,以及参考相关国际条约、公约的规定,还吸收了国内刑事诉讼法学界其他一些著名学者的研究成果。在此,我们一并致谢!

最后,由于时间仓促以及学术水平所限,建议稿还存在诸多问题。我们欢迎来自各方面的批评和指正。我们愿意和所有热爱民主法治事业的同仁共同努力,为我国刑事诉讼法立法的完善作出自己的贡献。

博士研究生王君炜、硕士研究生吕升运

关于刑事诉讼法修正案的修改建议及相关论证

一、对刑诉法第一条关于"立法目的"的修订

【现行规定】第一条 为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】第一条 为了保证刑法的正确实施,确保刑事司法的公正、权威与效率,控制犯罪,保障人权,根据宪法,制定本法。

【修订理由】 在我国,司法过程中普遍存在着"重实体、轻程序"的状况。然而,程序公正与实体公正具有同等重要的地位已经成为现代刑事诉讼领域的基本共识。司法公正包括实体公正与程序公正两个方面,增加"确保刑事司法的公正"的规定,可以体现刑事诉讼法中实体与程序并重的立法精神。同时,司法权威与司法效率也是刑事司法的基本要求。增加"确保刑事司法的公正、权威与效率"这一规定强调了在刑事诉讼过程中我们应当追求公正、权威、效率这三大基本价值。

将"惩罚犯罪"改为"控制犯罪",意在强调刑法的目的主义,淡化报应主义色彩。将"保护人民"改为"保障人权",是为了与现行宪法的规定接轨。2004年,"国家尊重与保障人权"的规定被写入宪法。既然刑事诉讼法是根据宪法而制定,理应在刑事诉讼法的条文中体现出宪法关于"保障人权"的基本精神。

二、对刑诉法第五条关于"司法独立"的修订

【现行规定】第五条 人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】第五条 人民法院独立进行审判,只服从法律。

【修订理由】 司法独立是现代司法的一项基本原则,是法治现代化的重要标志。司法独立与司法公正关密切相关。只有真正实现司法独立,才能确保裁判者对于诉讼程序的各方参与者平等对待,从而保障司法公正的实现。关于司法独立规定最为合理的当属"五四宪法"第78条的规定:"人民法院独立进行审判,只服从法律。"现行刑诉法的规定:"人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。"这一规定的后半部分采用了列举的方式来排除干涉,这与前半部分"人民法院独立行使审判权"的规定是矛盾的,无法保证司法独立的真正实现。

尽管这一修订与现行宪法的相关规定并不完全一致,但若无真正的司法独立,就无以实现刑事诉讼的根本目的。因此,这一修改是关键性的,从根本上讲,它是对现行宪法的一种良性突破,是十分必要的。

三、建议增加"控辩平等"原则

【现行规定】未作规定

【修正草案】未作规定

【课题组意见】第 条 犯罪嫌疑人、被告人与追诉机关在刑事诉讼程序中具有平等的诉讼地位。

【增加理由】 司法公正的实现不仅需要司法独立,还有赖于控辩双方在地位上的平等。如果控辩双方不能够得到平等的武装和保护,那么,就难以实现在平等基础上的对抗与合作。如果说司法独立原则的意义在于确保审判的中立,那么,控辩平等原则的意义则在于保证两造在力量上的对等。控辩平等原则与司法独立原则相互结合,共同构建了刑事诉讼程序正义的制度基础。

四、建议删除刑诉法第七条关于"公检法三机关关系"的规定

【现行规定】第七条 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】建议删除该条规定。

【修订理由】 首先,除了公、检、法三机关外,还有其他一些机关,如国家安全机关等也在刑事诉讼中行使各自的职能。如果仅规定公、检、法三机关的"分工负责,互相配合,互相制约",无疑是将这三机关之外的其他机关排除在法定的刑事司法机关范围之外。

其次,强调三机关之间的"相互配合"也存在问题。实践当中许多冤案的发生都与三机关之间的联合办案、协调办案不无关系。"相互配合"违背了权力制衡的基本精神,容易导致公权力的滥用。

再次,关于三机关"互相制约"的提法也不准确。人民法院拥有对案件的最终裁判权。基于司法独立的基本原则,公安机关无法制约法院的裁判权。因此,"互相制约"这样一种强调相互制约关系的提法在此种情况下显然是不符合刑事诉讼的基本理念的。

五、对刑诉法第十一条关于"辩护原则"的修订

【现行规定】第十一条 人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】第十一条 人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。犯罪嫌疑人、被告人依法享有辩护权。人民法院、人民检察院、公安机关有义务保证犯罪嫌疑人、被告人依法自行行使辩护权,或者委托律师帮助其行使辩护权。

【修订理由】 现行刑诉法第十一条将保证被告人获得辩护的义务只加之于人民法院一家,而修正草案规定在侦查、起诉、审判三个阶段犯罪嫌疑人、被告人均有权获得辩护。因此,应该将公安机关、检察机关加列为履行义务的主体,使之与修正草案规定相一致。

此外,课题组还建议增加关于"委托律师帮助其行使辩护权"的规定。其一是强调犯罪嫌疑人、被告人既可以采取自行辩护的方式行使辩护权,也可以采取委托辩护的方式行使辩护权。其二是引入刑事辩护准入制度,将刑事辩护权交由律师垄断行使,从而排除了现行刑事诉讼法第三十二条关于"人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人"、"犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友"这两类主体从事刑事辩护业务的情况,从源头上有助于保障刑事辩护的质量。据此,现行刑事诉讼法第三十二条可以修订为:"犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二名律师作为辩护人。"

六、对刑诉法第十二条关于"无罪推定"的修订

【现行规定】第十二条 未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】第十二条 任何人在人民法院依法作出生效判决之前,都应当被视为无罪。

【修订理由】 现行刑诉法第十二条的规定虽然吸收了无罪推定原则的合理因素,但是其"不得确定有罪"的表述方式与完整的无罪推定原则关于"应当被视为无罪"相比还有一定差距。无罪推定原则是刑事诉讼的基本原则,与刑事诉讼制度诸多方面有密切联系。无罪推定被视为被告人在刑事诉讼中所应享有的基本权利保障,也是公正审判的一项基本要素。而立法表述的模糊性导致在目前司法实践中无罪推定原则贯彻得并不到位,有罪推定的现象仍然在一定范围内较为普遍地存在着。因此,在本次修改刑诉法的过程中还原无罪推定原则的完整内容不仅非常必要,而且正当其时。

无罪推定原则在联合国的有关文件上有着明确的规定。《世界人权宣言》第十一条第一项规定:"凡受刑事控告者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。"《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第二项规定:"凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。"我国已经签署批准了《世界人权宣言》,签署并即将批准《公民权利和政治权利公约》。为了使刑事诉讼法的相关规定与批准的国际公约内容更好地衔接,宜在刑诉法修改时对无罪推定原则的表述进行调整,采用与公约相一致的表述方式,即"应当被视为无罪"。

七、对刑诉法修正草案第三条关于"委托辩护人"的修订

【现行规定】第三十三条 公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

【修正草案】第三十三条 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关。

【课题组意见】第三十三条 犯罪嫌疑人及其近亲属在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。

辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关。

【修订理由】 修正草案第四条规定了犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。既然草案已经规定近亲属可以向法律援助机构提出申请,为了确保法律规定的统一,法律也应当规定近亲属可以为犯罪嫌疑人委托辩护人。在实践中,诉讼参与各方对委托辩护人的各项规定之间的理解存在不一致。有的地方的公安机关认为,只有犯罪嫌疑人自己才能委托辩护人,对犯罪嫌疑人近亲属委托的辩护人不予认可。辩护人如果凭律师证、律师事务所证明和委托书要求会见,公安机关常以非由犯罪嫌疑人委托为由而不予安排会见。在我国,犯罪嫌疑人多数被羁押,其人身自由受到限制,无法委托辩护人。在犯罪嫌疑人被羁押后,律师想要见犯罪嫌疑人必须有律师证、律师事务所证明和委托书,如果近亲属委托书不被认可,犯罪嫌疑人便无法见到律师,也就无法以自己的名义签署委托书。在这种情况下,犯罪嫌疑人委托律师陷入了一种悖论--只有犯罪嫌疑人可以委托辩护人,但是犯罪嫌疑人人身自由受到限制,而律师会见犯罪嫌疑人需凭借律师证、律师事务所证明和委托书,委托书无法被犯罪嫌疑人签署。为了解决这一问题,课题组建议在立法中规定近亲属也可以委托辩护人。

八、对刑诉法修正草案第七条关于"律师阅卷权、会见、通信权"的修订

【现行规定】第三十六条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。

辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的被告人会见和通信。

【修正草案】第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过四十八小时。

  辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

  危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。对于上述案件,侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

第三十八条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

【课题组意见】第三十七条 辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当在十二小时内保证辩护律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解有关案件情况,提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时有权要求在执法人员能看得见但听不见的范围内进行,任何单位或者个人不得干扰。

对于死刑案件、聋盲哑人犯罪案件、未成年人犯罪案件、社会关注度很高并且犯罪嫌疑人不认罪的重大刑事案件,辩护律师在讯问期间有权在场,讯问笔录应当由律师签字确认讯问的合法性。

辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信,适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

第三十八条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起3日以后,可以查阅、摘抄、复制本案有关案件事实的所有材料。

人民检察院应及时通知辩护律师该项权利,并且将通知的内容以书面形式送达,将送达回证附卷备查。人民检察院未履行书面通知义务,致使辩护律师未能阅卷的,或者未在法律规定的时间内安排辩护律师阅卷的,人民法院应当责令人民检察院安排辩护律师阅卷。

【修订理由】 一、之所以删除"其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信"的规定,是因为前面的总则部分已经初步引入了刑事辩护准入制度,规定了由律师专属行使刑事辩护权。因此,就不存在所谓的律师以外的"其他辩护人"的情形。

二、草案规定的第三十七条第二款的进步之处在于从立法上消除了看守所拒绝安排会见的各种借口,但是并没有规定在看守所不履行这项职责的情形下辩护律师可以采取什么措施进行权利救济,也没有规定这种行为会产生怎样的法律后果,这无疑会在实践中成为放纵公安机关不及时安排会见的立法短板。

此外,律师会见犯罪嫌疑人、被告人,辩护律师以法律知识为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务,目的是及时、有效维护其合法权益、帮助犯罪嫌疑人、被告人充分做好防御准备,因此只有保证辩护律师与被追诉人会见的及时性,才能有效保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。48小时的安排会见时间无疑过长,使得辩护人与被追诉人无法及时交流,从而无法保障辩护权的充分行使。在实践中,这种会见安排往往被异化为变相的审批,甚至故意拖延会见安排的时间,更有甚者,实践中还可能将48小时内安排"会见"解释为在48小时内安排"会见的时间"。因此有必要将安排会见的时间缩短,并且将"安排会见"的表述改为保证会见实现。

三、草案规定的第三十七条第三款,关于会见的场所和环境问题,以及羁押机关保障正常会见的职责问题,在联合国相关国际刑事司法文件以及各国立法中,均有明确的规定。对此我们可以参考联合国《关于律师作用的基本原则》第8条的规定:"被逮捕、拘留或者监禁的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下与律师会见,可在执法人员看得见但听不见的范围内进行。"这种规定可以为辩护律师与被追诉人的会见提供很好的环境,有助于促使他们更好的交流案情,以保障辩护权的充分行使。

对于草案中规定的几类特殊案件,修正草案的规定显然为批准的机关留下了较大的自由裁量空间,这很容易导致批准机关采取拖延、搪塞的消极态度来对待辩护律师的会见要求。一旦办案机关予以扩大的解释,律师在大量案件中的会见权就会被"合法"地剥夺。因此,出于人权保障的考虑,课题组建议要么引入司法审查,要么删除此条规定。

四、律师在场权是保障被追诉人免受刑讯逼供、规范侦查讯问行为的重要预防机制,并且有利于固定犯罪嫌疑人的口供。律师在场可以监督侦查行为的合法性,防止侦查人员非法取证,进而改变侦查讯问的封闭结构,建立起切实有效的刑讯预防机制。

草案将律师阅卷权单列一条,即:第三十八条的规定,虽然解决了刑事诉讼法与律师法的衔接问题,保证了法律的统一,但仍存在不尽人意的地方。首先,草案规定阅卷权的启动时间为审查起诉之日,而审查起诉的时间为一个半月的时间段,如此规定,办案机关便可在此时间段内的任意时间安排阅卷,这无疑成为办案机关用以拖延阅卷时间的借口。其次,阅卷的范围若依然被限定为被指控的犯罪事实的材料,就无法避免目前办案机关将有利于被追诉人一方的证据排除在律师阅卷的范围之外这一问题,这不利于被追诉人合法权益的保障,使得原本就处于弱势一方的被追诉人更为被动。因此,应当将原规定中的"犯罪事实"一词改为"案件事实",把对被告人有利的案件事实也纳入到律师阅卷的范围之中。

我国现行的法律和司法解释并没有明确规定在刑事诉讼中如何启动辩护律师阅卷程序,因此司法实践中辩护律师"阅卷难"主要就体现在阅卷的启动上,办案机关未及时通知辩护律师,从而导致律师阅卷启动的迟缓。明确办案机关通知义务的主要目的有二:一是保障辩护权的充分行使,以更好地维护被追诉人的利益;二是有助于在办案机关不履行义务时追究其相应的责任。

九、对刑诉法修正草案第八条关于"辩护人申请调取证据"的修订

【现行规定】第三十七条 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

【修正草案】 增加一条,作为第三十九条:辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。

【课题组意见】第三十七条 辩护律师有权向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。 证人、其他有关单位和个人不依法配合辩护律师收集、调取的,经辩护律师申请,人民检察院、人民法院应当依法强制收集、调取证据,或者强制证人出庭作证。

辩护律师经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。

第三十九条 辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。

如果人民检察院、人民法院无正当理由不予调取被告人无罪、罪轻的证据,被告人可以此为由申请再审。

【修订理由】 关于辩护律师的调查取证权,修正草案维持了现行刑诉法第三十七条关于"辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料"的规定。这一规定实际上将辩护律师的调查取证权在实践中转化为律师的申请协助调查取证权。然而,即便是这种申请协助调查取证的权利,在实践中还是很难落到实处。因此,建议取消辩护律师取证须经证人或者其他有关单位和个人同意的规定;并规定在相关人员不配合辩护律师取证的情形下,赋予辩护律师申请强制调查取证的权利。

同时,课题组建议规定,辩护律师在对被害人或者其近亲属以及被害人提供的证人收集证据时无须再经人民法院、人民检察院的同意,而只须经被害人或者其近亲属以及被害人提供的证人同意即可。这有利于增强辩护律师调查取证的能力。

最后,课题组建议构建辩护律师申请协助调查取证权的救济机制。如果人民检察院、人民法院无正当理由不予调取有利于被告人的证据的,法律应当赋予被告人以申请再审的权利。

十、对刑诉法修正草案第九条关于"辩护人告知义务"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第四十条 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。

【课题组意见】第四十条 辩护人有权将收集到的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据告知公安机关、人民检察院。

【修订理由】 辩护人的义务是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。在实践中,一旦辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据,如在审前告知公安机关、人民检察院,往往会出现对其更为不利的情况,辩护人以及相关人员往往会被以涉嫌作伪证为由而被限制或剥夺人身自由。因此草案的表述,将"及时告知"作为辩护人的法定义务,显然不利于辩护工作的开展。为了保障辩护人有效地履行其为犯罪嫌疑人进行辩护的职能,法律不应强制性地规定在审判前辩护人承担将证据及时告知公安机关和人民检察院的义务,而是应当赋予辩护人享有告知此种证据的权利。

十一、对刑诉法修正草案第十条关于"辩护人法律责任"的修订

【现行规定】第三十八条 辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

  违反前款规定的,应当依法追究法律责任。

【修正草案】第四十二条 辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定的,应当依法追究法律责任。

【课题组意见】第四十二条 任何人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

辩护人对其所发表的书面或口头辩护或者依法履行辩护职责的行为,享有民事和刑事豁免权。

【修订理由】 修正草案的规定相对于刑事诉讼法第38条而言,在主体上的变化是值得肯定的,但是仍旧突出了辩护律师的特殊身份,依旧存在"歧视"之嫌。实际上,在刑事诉讼过程中,侦、控、辩、审任何一方存在问题都应受到惩处,而不能单独惩罚律师。

此外,我国现行法律并没有规定辩护律师的职业豁免权。课题组的修改意见参考了联合国《关于律师作用的基本原则》中第20条的规定,赋予了辩护律师以辩护言论和正当职务行为的刑事和民事豁免权,有助于控辩双方在力量上的平等,也有助于辩护律师人身、财产安全的保障和辩护工作的顺利开展。

十二、建议增加"直接言词"原则

【现行规定】未作规定

【修正草案】未作规定

【课题组方案】未曾全程参与法庭审理活动的审判人员,不得参与本案裁判。法官应当当庭听取对质过程,并据此自主做出事实认定。非经以言词方式当

庭对质,人民法院不得将任何证据作为定案的依据。

除合议庭认为难以作出决定的拟判死刑的案件、二审改判的案件以及其他疑难、重大、复杂的案件以外,审判委员会不得以任何方式干预案件审理的结果。

【增加理由】 要解决庭审流于形式的问题,引入直接言词原则是一个很重要的方面。实践中法官之所以选择庭前或庭后阅卷,从而导致庭审在很大程度上流于形式,跟刑诉法没有确立直接言词原则有很大关系。只有明确地确立起这一原则,并对违反这一原则的做法给予明确的程序性法律后果,那么,不惟法官预断、庭审流于形式等问题有了解决的可能,而且控辩双方的对质权也可得以有效保障;同时,实践中"审者不判""判者不审"的现象也会在一定程度上予以消解。

基于以上认识,本修改吸收了一些学者的观点,主张将直接原则的三个内容--在场原则、直接采证原则和自主裁判原则予以法定化,同时也吸收了言词原则的基本精神。

值得注意的是,一旦直接言辞原则得以确立,那么有关审判委员会的相关法律规定或司法解释就应当被废除或者做相应的修订。在课题组的方案中,我们一方面考虑到了审判委员会既存的现实,另一方面也考虑到审判委员会在事实上也发挥着一定的正面作用,因此,在规定了直接言辞原则原则的同时,又赋予了审判委员会以特殊情形下的对案件裁判结果的决定权。

十三、对刑诉法修正草案第十二条关于"证据性质及种类"的修订

【现行规定】第四十二条 证明案件真实情况的一切事实,都是证据。证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

【修正草案】第四十七条 可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定意见;(六)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录;(七)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。

【课题组意见】第四十七条 可以用于证明案件事实的材料,都是证据。

【修订理由】 1996年刑事诉讼法的修改弥补了1979年刑事诉讼法的诸多不足,增强了证据种类立法的科学性和合理性,但是对证据种类的规定限制了七种法定形式的证据之外的其他证据进入到诉讼程序之中,没有为之留下相应的空间,从而导致司法适用中的种种困难。我国证据严格的法定种类过分注重证明的外部性,使新的证据方法和资料无法作为法定证据被采用。

我国刑事诉讼法再修改,可以在证据种类的规定中参考英美法系和大陆法系国家的证据规则中关于证据种类的规定。英美法系国家的证据种类开放性强,但是又注重配套规则的辅助作用,使其实用性特征非常明显。例如英国的证据种类划分为证人证言、书面证据和实物证据,但是相对应的每一种证据分类的二级证据种类又非常具有广泛性,这些二级证据分类主要有单行的专门性法典加以规定。美国的联邦证据规则将证据简要分为言词、实物和司法认知三类。美国的证据立法通常不强调证据的法定种类与证据分类的区别,选择按照证据的外在基本形式将证据进行粗略的划分,辅之与其相对应的配套证据规则,确保了刑事证据的可采性。

大陆法系国家相对于英美法系国家来说,虽然在刑事诉讼法典中对证据种类有更加具体和明确的划分,并且强调逻辑和体系的完整性,但是,并没有将刑事证据的种类进行概括界定,仅仅能够通过相关条文进行总结得出相应的证据形式的划分。例如根据法国刑事诉讼法典第323条到第346条和第427条到第457条的规定可以将法国刑事诉讼中的证据种类归为被告人供述、证人证言、物证、书证、鉴定结论等。又例如德国和意大利的刑事诉讼法虽然规定了法定的刑事证据方法,但是也规定了某些情况下,非法定的证明方法也可以转化为法定的证据方法,因此这两个国家的法定证据种类也并不是绝对的。此外,日本和我国台湾地区的刑事诉讼法典中也没有专门的条款规定证据种类。总体来说,多数大陆法系国家和地区没有采取专节专条规定证据种类的立法模式,而是更倾向于从证据的调查的角度对不同证据种类适用的证据规则予以规定,并且强调任何有助于查明案件事实的证据都可以依一定的程序进入诉讼。

我国对刑事诉讼证据种类的法定归类在一定程度上限制了法定证据之外的证据进入诉讼的资格,使更多随着科技发展和经济发展可以作为证据使用的新型证据不能够进入到诉讼程序之中,虽然在本次修正草案中加入了电子证据等新的证据种类,但是仍然会出现现有的证据种类的规定不能满足于司法实践的情况,因此,借鉴部分法治发达国家的做法,我们应该取消对证据种类的规定,加强从证据的调查的角度对不同证据种类适用的证据规则予以规定,更有利于我国刑事诉讼程序的顺利进行。

十四、对刑诉法修正草案第十四条关于"非法证据排除"的修订

【现行规定】第四十三条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。

【修正草案】第四十九条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。

【课题组意见】第四十九条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁使用任何使人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法收集证据,不得强迫任何人自证其罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。

【修订理由】 联合国禁止酷刑公约的目的是要防止酷刑行为和其他相似的行为。该公约要求各个缔约国必须在其管辖的领域内,采取各种有效的方法禁止酷刑的存在和发生。我国于1986年12月12日签署了该公约并于1988年10月4日正式批准加入该公约。因此,我国在本次刑事诉讼法的修改中应该与我国签署并批准加入的国际公约保持一致性。对酷刑的定义也应当与禁止酷刑公约中对酷刑的定义保持一致。刑讯逼供侵犯的是复杂客体,即公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。我国法律严格保护公民的人身权利,即使是被怀疑或者被指控犯有罪行而受审的人,也不允许非法侵犯其人身权利。刑讯逼供会造成受审人的肉体伤害和精神损害,因此,直接侵犯了公民的人身权利。而按照刑讯逼供所得的口供定案,又往往是造成冤假错案的原因,因此,又妨害了司法机关的正常活动,破坏了社会主义法制,损害了司法机关的威信。缩减刑讯逼供的具体形式显然不利于限制刑讯逼供的发生,此次修法应当在与禁止酷刑公约等国际公约保持一致的情况下增加更为详尽的刑讯逼供的各种方式,而不应该省略对刑讯逼供方法的列举。

十五、对刑诉法修正草案第十五条关于"行政机关证据"的修订

【现行规定】第四十五条 人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。

【修正草案】第五十一条 人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,经过司法机关核实,可以作为证据使用。对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,无论属于何方,必须受法律追究。

【课题组意见】第五十一条 人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料,应当经过司法机关核实,证明其来源的合法性和真实性,经过合法转换后可以作为证据使用。对于涉及国家秘密的证据,应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,应当受法律追究。

【修订理由】 司法实践中,对于行政执法机关收集的材料能否直接作为证据在法庭上质证的问题争议较大。虽然将行政机关在行政执法过程中收集的证据材料作为刑事证据使用有助于节约司法资源,但是我们也必须承认行政执法机关收集的这些材料和刑事诉讼所要求的证据合法性还有区别。我国的法律执行机关包括行政执法机关和司法机关。从办理刑事案件的角度来看,司法机关包括公安、检察、法院等机关;行政执法机关包括工商、税务、海关等机关。从行政执法和刑事司法的衔接看,行政执法过程中收集到的证据,原则上可以转化为刑事案件的证据。但是由于行政机关及其执法人员行为的潜在的违法性,可能直接导致所收集到的证据材料缺乏刑事诉讼证据的合法性而不能作为证据使用。并且,由于刑事诉讼和行政诉讼的权利义务不同,行政执法机关掌握的大量证据材料不能作为刑事案件的证据被采用,需要侦查机关重新收集整理。因此,为了保证案件能够得到公平公正的处理,行政机关在执法过程中收集到的证据必须经过司法机关核实,证明其来源的合法性和真实性,经过合法转换后可以作为证据使用。

十六、对刑诉法修改意见第十六条关于"证据确实充分的条件"的修订

【现行规定】第四十六条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。

【修正草案】第五十二条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分,应当符合以下条件:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证具有合法性、客观性和关联性;

(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

【课题组意见】第五十二条 证据确实、充分,应当符合以下条件:

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据合法且均已经法定程序查证属实;

(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;

(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;

(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。

【修订理由】 两院三部出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对于司法机关办理死刑案件提出了更高的标准、更严的要求,对于完善我国刑事诉讼制度,提高办案水平,推进社会主义法治建设,具有十分重要的意义。《办理死刑案件证据规定》对证据确实充分的条件作了详细的阐述。在此次刑事诉讼法的修改中可将《办理死刑案件证据规定》中对证据确实充分的条件进行引用,以更好地保证刑事案件特别是死刑案件得到公平公正的处理。

审查判断证据应当从两个方面入手:一是审查证据的证据能力。合法取得的证据才有证据资格,才能作为案件事实的认定依据;二是判断证据的证明力,即证据事实对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。证据应当同时具备合法性、客观性和关联性。证据的客观性,是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展过程而遗留下来的,不以人们的主观意志为转移而存在的事实。"属实"的释义为确系事实,合乎实际。经法定程序查证属实只能证明证据具有客观性这一证据属性,但是作为证明案件事实的证据应当同时具备合法性、客观性和关联性三个证据属性。只有经过合法方式取得的合乎实际并且与案件有关联的证据才能成为认定案件事实的证据。因此,应当将第二款改为"据以定案的证据均经法定程序查证具有合法性、客观性和关联性。

十七、对刑诉法修正草案第十八条关于"检察院对非法收集证据情形的处理"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第五十四条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见,必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【课题组意见】第五十四条 人民检察院接到控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【修订理由】 非法收集证据,本身已经违背了程序公正,而程序公正又是司法公正的题中之意,所以非法收集证据的行为已经违背了司法公正原则。在检察院接到控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的情况下,进行调查,这不仅是必要的,而且也是必须的。在确定侦查人员确实存在非法收集证据的情况下,为了维护程序的公正,人民检察院应当建议侦查机关更换办案人员,而不是简单的提出纠正意见。只要办案人员非法收集证据的行为违反了法律规定,侦查机关就应当更换办案人员。修正草案中"必要时"这一表述给予检察院极大的自由裁量权,易造成该规定的虚置。

十八、对刑诉法修正草案第十九条关于"法院对非法收集证据情形的处理"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第五十五条 法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者证据。

【课题组意见】第五十五条 法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

当事人及近亲属、辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,有权提供相关线索或者证据。

【修订理由】 课题组建议,在申请法院对以非法方法收集的证据予以排除的主体中增加规定当事人的近亲属。因为在案件的审理过程中,除了当事人本人,当事人的近亲属最为关注当事人的权利和义务。辩护人和诉讼代理人毕竟不是案件的权利和义务的承受者,但是当事人的近亲属(如配偶、父母、子女、兄弟姐妹)则直接承受着诉讼失败带来的名誉或者财产上的损失。并且,在当事人的人身自由受到限制或者剥夺的情况下,也只能由他们的近亲属代替他们聘请律师或者发现问题,保存证据。因为即使当事人发现侦查人员非法收集证据,在人身自由受到限制的情况下,也根本无法向法院提出申请或者即使提出申请后也无法提供相关的线索和证据。

此外,当事人及其近亲属、辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集证据的,是"有权"而非"应当"提供线线索或者证据。证明搜集证据的方式具有合法性的举证责任在公诉方,因为公诉方掌握着关于案件的更多的信息和证据,在诉讼中具有强势地位。若要求申请者"应当"提供线索或者证据,这就加重了当事人一方的举证责任,会造成刑事诉讼中各方的诉讼地位"弱者越弱,强者越强",不利于人权的保障。若规定申请者"有权"而非"应当"提供相应的线索或者证据,则更能够保证犯罪嫌疑人、被告人的人权,平衡控辩双方的权利和义务,实现控辩平等。

十九、对刑诉法修正草案第二十条关于"非法取证的证明责任的分担"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第五十六条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。

人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知,侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。

【课题组意见】第五十六条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,由人民检察院对证据收集的合法性加以证明,如果人民检察院无法加以证明或者不能提供足够的证据加以证明,则应当对该证据予以排除。

人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知,侦查人员或者其他人员应当出庭。侦查人员或者其他人员拒不出庭的,该侦查人员或者相关人员提供的证据应当予以排除。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。

【修订理由】 修正草案中只规定了法院审查证据合法性的行为模式,没有规定相应的法律后果。从立法的技术角度来讲,是不科学的。一个法律规则的构成应当具有行为模式和法律后果模式,二者缺一不可。如果没有相应的程序性法律后果,被约束的主体就感受不到程序法律的威严,法律有可能沦为一纸空文。如果明确了程序后果模式,就能减少法官自由裁量的余地,增加法律的可预测性,同时也能体现出司法权对侦查权的监督。所以,检察院如果不能提供足够的证据证明证据的合法性,则应当引起相应的程序法律后果。侦查人员和其他人员在无正当理由的情况下拒不出庭也应当承担不利的法律后果。

二十、对刑诉法修正草案第二十三条关于"对证人出庭作证的保护义务"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第六十一条 对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:

(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;

(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;

(三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属;

(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;

(五)其他必要的保护措施。

证人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向司法机关提出予以保护的申请。

【课题组意见】第六十一条 证人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:

(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;

(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;

(三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属;

(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;

(五)其他必要的保护措施。

证人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向司法机关提出予以保护的申请,司法机关应当迅速、及时的采取措施。

【修订理由】 在司法实践中,证人、被害人因出庭作证而受到威胁乃至打击报复的情况并不仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件。侵害证人、被害人是各类犯罪人为了掩盖罪行或者发泄怨恨而常用的一种手段。司法机关在证人、被害人因为出庭作证受到威胁时应给予必要的保护,有利于提高证人出庭的积极性。而如果证人的人身安全无法得到保障,不仅证人的人身权利受到侵害,还会导致国家的刑事司法活动无法正常进行。

证人、被害人认为作证导致本人或者近亲属的人身安全面临危险的,在向司法机关提出保护申请后,司法机关应当迅速及时地采取措施。一旦证人、被害人出庭作证,并因此而处于危险之中,司法机关如果不能及时而迅速地采取措施,很可能危及证人、被害人的人身安全。

二十一、对刑诉法修正草案第二十四条关于"证人出庭作证的保障义务"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第六十二条 证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失,应当给予补助。对证人作证的补助,列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。

有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

【课题组意见】第六十二条 证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工等其他合理损失,应当给予补助。对证人作证的补助,列入司法机关业务经费,由国家财政统一予以保障。

有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。

【修订理由】 首先,仅仅对证人出庭作证的费用和误工损失(一般按照国家的上一年度的平均工资支付)予以补助,远不足以弥补证人因作证而遭受到的合理损失。这也是当下很多证人不愿意出庭作证的一个重要原因。因此,为了鼓励证人出庭作证,在某些情况下,应当扩大对证人的补偿范围。只要是证人因为出庭作证而遭受到的合理损失,都应当获得补偿。在这一点上,可以借鉴西方发达国家的做法。其次,为确保对证人作证进行补助的落实,课题组建议该经费由国家财政统一予以保障,不再由地方政府负责。

二十二、对刑诉法修正草案第二十五条关于"取保候审条件"的修订

【现行规定】第五十一条 人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。取保候审、监视居住由公安机关执行。

【修正草案】第六十四条 人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

(三)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审措施的。取保候审由公安机关执行。

【课题组意见】第六十四条 人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,应当取保候审:

(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

(二)可能判处三年有期徒刑以下刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;

(三)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审措施的。

(四)应当逮捕但患有严重疾病的;

(五)应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;

(六)对被拘留的人,需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的。

(七)持有有效护照或者其他有效出境证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的。

(八)移送起诉后,检察机关决定不起诉,需要复议、复核的。

取保候审由公安机关执行。

【修订理由】 修正草案第一款第三项,原本为《人民检察院刑事诉讼规则》第37条第1款第6项的内容,在本次草案中将此项内容上升为法律的高度,使其更加具有权威性,值得肯定。但是,同样的情况,《人民检察院刑事诉讼规则》第37条第1款第3、4、5、7项,分别为:(三)对被拘留的人,需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;(四)应当逮捕但患有严重疾病的;(五)应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿的;(七)持有有效护照或者其他有效出境证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的。《公安机关办理刑事案件的程序规定》第六十三条第七项的规定,能否也提到法律的高度,值得考虑。如果仅将修正草案第三项内容法律化而不顾其他几项内容,似乎没有道理。如果在实践中发生其他几项司法解释中的情形,有权机关可能会以其他几项为司法解释而非法律为由拒绝采取取保候审措施。因此建议同样对其他几项内容法律化。

另外,第2项规定的适用条件过于宽泛,会妨碍强制措施目的的实现。首先,"不致发生社会危险性"这一说法,很难界定。其次,公安机关、检察机关在适用时制定的排除性标准也很难操作,对于哪些案件可以采用取保候审,哪些不可以采取取保候审,都有自己的标准。(如《人民检察院刑事诉讼规则》第38条,《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条。)因此,我们认为,此条款应该增加一个特定刑期的限制,比如说,可能判处3年以下有期徒刑刑罚,采取取保候审监视居住不致发生社会危险的。对于可能判处3年有期徒刑以上的犯罪嫌疑人,其罪行相对较重,则不再适用取保候审措施。这样执行起来也有一个具体统一的标准。

二十三、对刑诉法修正草案第二十六条关于"申请变更强制措施"的修订

【现行规定】第五十二条 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。

【修正草案】第六十五条 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。

【课题组意见】第六十五条 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在二日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当自决定之日起二日内告知申请人,并说明不同意的理由。犯罪嫌疑人、被告人对答复有异议的,有权申请复议,上一级机关经阅卷和审查,听取被告人一方的陈述,最终作出决定。

【修订理由】 将司法机关变更强制措施的决定日期由原来的三日改为二日,缩短了答复日期,有利于及时作出决定,同时增加不同意变更的告知日期,要求决定机关作出决定后及时告知申请人。同时,建议增加相应的救济性条款,规定"犯罪嫌疑人、被告人对答复有异议的,有权申请复议,上一级机关经阅卷和审查,听取被告人一方的陈述,最终作出决定",确保决定机关在法定期限内及时答复。

二十四、对刑诉法修正草案第二十八条"取保候审保证金"的修订

【现行规定】第五十六条 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反前款规定的,取保候审结束的时候,应当退还保证金。

【修正草案】将第五十六条改为三条,作为第六十九条、第七十条、第七十一条。第七十条 取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的情节、性质,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,确定保证金的数额。取保候审保证金的数额确定后,提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的,取保候审结束的时候,凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金

【课题组意见】第七十条 取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的情节、性质,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,在七日内书面通知申请人是否采取取保候审措施、以及确定的保证金的数额。取保候审的决定机关不予以答复、或当事人答复有异议的,可以向上一级机关提出异议。

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的,取保候审结束时,承办机关及时给保证人出具解除取保候审的通知,保证人凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。保证期限一年届满时,保证人可以持保证金缴款收据到银行领取退还的保证金。

【修订理由】 刑事诉讼法规定当事人、辩护人可以提出取保候审的申请,但是没有规定在决定机关接到申请后在多长时间内,予以怎样的答复。所以司法实践中,对于取保候审的申请,决定机关常常漠视,不予以答复。此次修法,显然立法机关从社会经济、诉讼经济、降低羁押率等多个角度考虑取保候审的价值,因此对此作出有利的规定。但是,此处规定并不完整,既没有规定明确的予以答复的时间、也没有规定不答复申请的后果以及救济措施。故在此希望进一步明确规范。

实际上,关于取保候审的措施是否采用,应当采取司法审查或听证的方式。决策机关听取当事人、辩护人的意见,听取利害关系人的意见。但是考虑如此设定难度较大,因此简单加以规范,避免保证人交付的保证金长期留置银行无法取回。

二十五、对刑诉法修正草案第三十条、第三十六条、第三十九条关于"监视居住、拘留和逮捕的执行"的修订

(一)

【现行规定】未作规定

【修正草案】增加一条,作为第七十三条:"监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。

指定居所监视居住的,除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把监视居住的原因和执行的处所,在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。

指定居所监视居住的,被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人,适用本法第三十三条的规定。

人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。

【课题组意见】第七十三条 监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,经嫌疑人、被告人、辩护人同意,可以在指定的居所执行。涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、可能判处七年有期徒刑以上刑罚的贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院审查批准,也可以在指定的居所执行。但是,不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。

指定居所监视居住的,被监视居住人有权在执行监视居住后立即把监视居住的原因和执行的处所通知其家属。被监视居住人联系后仍不能通知到家属或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,可以暂不通知,但是执行机关应当记录在案。

违反上述规定所取得的言辞证据,应当予以排除。

(二)

【现行规定】第六十四条 公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。

拘留后,除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在二十四小时以内,通知被拘留人的家属或者他的所在单位。

【修正草案】第八十四条 公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。

拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把拘留的原因和羁押的处所,在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。

【课题组意见】第八十四条 公安机关拘留人的时候,必须出示拘留证。

拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。被拘留人有权在被拘留后立即把拘留的原因和执行的处所通知其家属。被拘留人联系后仍不能通知到家属或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,可以暂不通知,但是执行机关应当记录在案。

违反上述规定所取得的言辞证据,应当予以排除。

(三)

【现行规定】第七十一条 公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。

逮捕后,除有碍侦查或者无法通知的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。

【修正草案】第九十二条 公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。

逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查的情形以外,应当把逮捕的原因和羁押的处所,在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。

【课题组意见】第九十二条 公安机关逮捕人的时候,必须出示逮捕证。

逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。犯罪嫌疑人、被告人有权在被逮捕后立即把逮捕的原因和执行的处所通知家属。犯罪嫌疑人、被告人联系后仍不能通知家属或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,可以暂不通知,但是执行机关应当记录在案。

违反上述规定所取得的言辞证据,应当予以排除。

【修订理由】 首先,建议将现行强制措施制度中关于"有碍侦查"和"无法通知"的规定删除。实践中,由于"通知"是否属于"有碍侦查"的情形以及是否"无法通知"由有权机关认定,容易导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属,"秘密拘留"、"秘密逮捕"泛滥成灾。为了防止司法实践中侦查机关钻空子,宜取消"有碍侦查"和"无法通知"时可以不通知的规定。

其次,建议将有权机关的"通知义务"改为犯罪嫌疑人、被告人的权利,犯罪嫌疑人、被告人享有立即通知家属的权利,而执行机关有义务为其行使通知权提供便利,如提供通讯工具等。在犯罪嫌疑人、被告人无法或不便行使该权利时,执行机关应当代为通知。废除监视居住、拘留、逮捕后二十四以内通知的规定,确保犯罪嫌疑人、被告人及时行使权利。这样可以有效地避免侦查机关任意扩大"无法通知"的范围,导致秘密逮捕。

再次,规定违反执行强制措施规定的程序性法律后果,排除违反规定所取得的言辞证据。程序性法律后果的设定,使得侦查机关必须完全按照法律规定执行强制措施,有利于规范公安司法机关规范行使权力,从而保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

另外,明确了可以不在自己家中而是在指定的居所实施监视居住,这事实上已经是一种变相羁押;草案规定有碍侦查或者符合其他情形的,可以不告知家属这种监视居住的地点,这事实上就是所谓的"强迫失踪"。鉴于监视居住时间可以长达半年,草案一旦获得通过,将十分危险。

二十六、对刑诉法修正草案第三十三条关于"对被监视居住人监督"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】增加一条,作为第七十六条 执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间,可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

【课题组意见】第七十六条 执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,经上一级机关批准或者决定,确有必要,可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间,可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。犯罪嫌疑人,被告人对监控不服或认为监控手段侵犯其合法权益,有权向人民法院提出申诉,人民法院应当受理并对其监控手段进行审查。

【修订理由】 此条款被视为国进民退的条款,为保障公权力的行使,以牺牲私权利作为代价。事实上,在侦查阶段对犯罪嫌疑人进行布控、监控或检查,不论在我国还是在西方发达国家都是普遍存在的,问题的关键不是允不允许这种侦查手段的存在,而在于这种手段的采用应当遵循怎样的程序。因此,采取一定的特别程序对这种手段的采用加以限制,来防止其被滥用,就成为必要。此条款规定可以采取一定手段进行监督、监控,没有任何限制条件,针对所有的监视居住案件,侦查机关享有的决定权是绝对的。这样,侦查机关为了保证自己办案的质量和效率,势必对所有案件都采用这种监控手段,如此看来,对于那些没有必要采取上述监控手段的监视居住案件来说,无疑是对当事人合法权利的一种侵害。因此,必须对此进进行限制,防止其被滥用。

二十七、对刑诉法修正草案第三十七条关于"拘留后讯问"的修订

【现行规定】第六十五条 公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审或者监视居住。

【修正草案】第八十五条 公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。

【课题组意见】第八十五条 公安机关对于被拘留的人,应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候,必须立即释放,发给释放证明。在其住所地和单位等主要活动场所以通告或布告等形式恢复其名誉,必要时给予一定的经济补偿。

【修订理由】 修正草案删除了原来刑事诉讼法中"对需要逮捕而证据还不充足的,可以取保候审或者监视居住"的规定。这是从保护当事人的合法权益的角度考虑的,值得肯定。但是,对于不应该拘留而将其拘留,仅仅是释放并发放释放证明还不够,被拘留必然会对其声誉有一定程度的损害,因此,要在其住所地和单位以通告或布告等形式对其名誉进行恢复,必要时要给予一定的经济补偿,这才能充分的保障基本人权,体现以人为本的法治理念。

二十八、对修正草案第四十八条关于"侦查讯问"的修订

【现行规定】第九十三条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。

【修正草案】第一百一十七条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

【课题组意见】第一百一十七条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

【修订理由】 本条修改参考了联合国《公民权利和政治权利公约》的规定。联合国《公民权利和政治权利公约》第十四条三项(庚)规定:"不被强迫做不利于自己的证言或强迫承认犯罪",包括不提供不利于自己的证言与不被强迫承认犯罪两方面内容,而修正草案规定的第四十九条却规定的是"不得强迫任何人证实自己有罪。" 中国政府早在1998年10月便已签署了这一公约。我们认为,为更好地体现保障人权与控制犯罪并重的刑事诉讼目的,同时维护立法的统一,应当在四十九条中统一对侦查、审查起诉和审判中的证据收集过程做与国际公约相一致的规定。

根据联合国人权委员会的解释,公约规定的"不得强迫自证其罪"原则,是同"沉默权"相结合进行规定的,但现行刑事诉讼法第九十三条规定"犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答",这个"应当如实回答"同"不得强迫自证其罪"是直接有矛盾的。何谓"如实回答"?假使犯罪嫌疑人无法提供或者拒绝提供对自己不利的证据,或者未做有罪的供述,侦查机关便以此认定其未"如实回答"提问进而违反刑事诉讼法的规定,这无疑是有罪推定的思维方式,违背了刑事诉讼中无罪推定的基本原则,也必将对保障犯罪嫌疑人的人权以及维护司法的公正与权威产生消极的影响。我们认为,即便不规定沉默权,但"如实回答"也不应当作为法律条文在刑事诉讼法中进行规定。沉默权问题是在我国来看是未来的展望,而非现实的可能,而仅规定犯罪嫌疑人应当被告知如实供述可以得到宽大处理,则已经起到鼓励如实陈述可能存在的罪行的作用,这一方面为犯罪嫌疑人提供了从轻、减轻或免除刑事处罚的机会,保障被追诉者的权利;另一方面也有利于修复社会关系、推动刑事和解制度的发展,保障被害者的权利,体现了宽严相济的刑事司法政策。

二十九、对修正草案第四十九条关于"讯问过程录音录像"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第一百二十条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的,应当对讯问过程进行录音或者录像。

录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

【课题组意见】第一百二十条 侦查人员在犯罪嫌疑人被送到看守所羁押以前对其进行讯问的,应当由侦查机关对讯问过程进行录音或者录像;在犯罪嫌疑人被羁押到看守所以后,应当由看守所对讯问过程进行录音或者录像;录音或者录像应当全程进行,保持完整性。

对于可能判处无期徒刑或者死刑的或者犯罪嫌疑人不认罪的案件,应当对讯问过程进行全程录音或者录像。

侦查机关或者看守所有关人员未依法履行录音录像职责,或者未保持录音录像的完整性的,应当受到行政处分;由此获得的对犯罪嫌疑人不利的录音录像材料不得作为定案的依据。

【修订理由】 本条是关于对讯问过程进行录音录像的规定。对于讯问的证据材料,传统的固定方式是以讯问笔录的形式,然而随着科技与社会的不断发展,录音录像的证据固定形式被越来越多的采用,因而有必要对其在法律上加以规定,使其合法化、规范化。

课题组建议在本条的第一款增加规定进行录音录像的主体。刑事诉讼法的修改的目的是为了实现保障人权与控制犯罪的并重。过去我们过多地强调对犯罪的打击与惩罚,而忽略了对于刑事诉讼参与人尤其是对于面临未决羁押的犯罪嫌疑人的人权保障。此次草案修正后的第八十四条第二款、九十二条分别规定了犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕后,应当立即被送到看守所羁押。这样的规定明确了侦查羁押的唯一场所是看守所,而不是侦查机关的留置室等其他任何非法定场所,从而侦查人员的讯问活动主要在看守所内进行;同时我们应当考虑到,犯罪嫌疑人在被送至看守所羁押以前,侦查人员有可能已经对其进行了第一次讯问,因此规定采取录音录像的主体"在犯罪嫌疑人被送到看守所羁押以前"应是侦查机关,"在犯罪嫌疑人被羁押到看守所以后",应当是看守所。草案当中的表述容易造成"侦查人员是录音录像的主体"的理解误区,从而为侦查机关对讯问的录音录像享有决定权与执行权留下了活口,也容易引发各种争议。同时,强调羁押后录音录像主体是羁押场所而非侦查人员,也为将来向羁押场所中立化的过渡奠定了基础。课题组同意修正草案中"录音或者录像应当全程进行,保持完整性"的规定,认为这是为防止刑讯逼供所应当强调的一项要求。

修改条文的第二款增加规定了看守所对讯问过程"应当"而不是"可以"进行录音录像的情形。在实践中,侦查人员或者犯罪嫌疑人主动提出录音或者录像要求是常见的,也是合理的。一方面,侦查人员为防止被告人通过翻供进行狡辩甚至诋毁、诬陷侦查人员讯问的合法性,可能会提出录音录像的要求;另一方面,犯罪嫌疑人的诉讼权利也应当给予保障,根据刑事诉讼"控辩平等"原理与"无罪推定"的基本原则,这是一个"法律上无罪的人"正遭受着人身自由的束缚并面临控诉方强大公权力的压力以及刑讯逼供的危险。在这种情况下羁押主体采取进行录音录像更能保证所录过程的完整性,对侦查人员的讯问活动起到有力的监督作用。然而从目前来看,对每个提出请求的案件的讯问过程都进行录音录像是不现实的,鉴于不认罪案件发生刑讯逼供的可能性较大,因此,增加了"对犯罪嫌疑人不认罪的案件,应当对讯问进行全程录音或者录像"的情形,与"可能判处无期徒刑或者死刑的"情形一并作为三种必须采取录音录像手段的情形。

修改条文的第三款将依法录音录像规定为看守所或者侦查机关的一项职责而非权力。通过对不履行职责或者未正确履行职责的行为(未保持录音录像过程的完整性)进行处分,以及对违反规定所获证据材料进行排除的规定,来保证在实践中录音录像制度的执行主体严格按照规定落实。

三十、对修正草案第五十四条关于"鉴定"的修订

【现行规定】第一百二十条 鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名。

对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省

级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。

鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。

第一百二十一条 侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。

【修正草案】第一百四十四条 鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。

对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且由鉴定人签名,医院加盖公章。

省级人民政府指定的医院,从事第二款规定的鉴定工作,应当依照国家关于

司法鉴定管理的规定执行。

鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。

第一百四十五条 侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。

【课题组意见】(将以上两条合并,另增相关条款)

("鉴定"一节 第二条:)

侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知当事人及其法定代理人、近亲属、委托的人。当事人及其法定代理人、近亲属、委托的人如果对鉴定意见不服,可以申请补充鉴定或者重新鉴定;如果认为案件中存在需要鉴定的事项而未鉴定的,可以申请对有关事项进行鉴定。

对鉴定意见有异议的,应当由具有相关鉴定资质的、经过司法行政机关核定的机构进行鉴定,鉴定意见是否用作证明案件事实的证据最终由审判机关决定。

鉴定人故意作虚假鉴定的,应当承担法律责任。

("鉴定"一节 第三条:)

鉴定活动应当依照国家关于司法鉴定管理的有关规定执行。

【修订理由】 第一,本节修改赋予当事人申请补充鉴定与重新鉴定的权利。本节第一条第一款的修改一方面在原规定的基础上,首先增加了当事人的"法定代理人、近亲属、委托的人"成为对作为证据的鉴定意见有知悉权的主体。由于在侦查过程当中,犯罪嫌疑人时常是处于被羁押的状态,实践中犯罪嫌疑人的诉求也易于受到搁置甚至阻挠,因此规定其本人以外的法定代理人、近亲属、辩护律师(修正草案也规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托辩护律师的权利)作为权利主体,本条还体现了对被害者的权利保障。为了保障这项权利在司法实践中得到落实,专门对应当重新委托鉴定的情形进行了列举式规定。意大利、俄罗斯、澳门等国家和地区对于鉴定都有类似的较为具体的法律规定。同时由于重新鉴定可能导致一个专门性事实、情节或者证据存在多个鉴定意见,因此只有在符合法定理由的情况下才能进行。为了慎重起见,在进行重新鉴定时强调应当另行指派或者聘请鉴定人。

第二,第一条分别作出委托机关依申请与依职权要求进行补充鉴定、重新鉴定或者对未被鉴定的事项进行新的鉴定的规定。由于当事人对鉴定不服实际存在三种情况:认为应当鉴定的事项未进行鉴定,认为鉴定意见需要补充以及认为鉴定意见不准确需要重新鉴定。因此在第一、二款中增加规定当事人有申请权或者委托机关依职权委托对新的事项进行鉴定。

第三,删去对于"人身伤害或者精神病需要重新鉴定应由省级人民政府指定的医院进行"的规定。首先,根据2005年2月通过的《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》的精神,由司法行政部门对司法鉴定机构进行统一管理工作,因此,对鉴定机构的管理应当是资质的管理,由司法行政机关核准确立,而不是通过省级人民政府进行确立;该《决定》旨在解决鉴定机构多头管理的问题,由审判机关最终决定鉴定意见是否能够用作定案的证据,体现了鉴定意见的采纳与否依赖诉讼的特征。因此不能简单地规定"省级政府指定的医院"的鉴定就具有权威性与终局性。其次,有争议且需要较为权威的鉴定机构重新鉴定的事项也非仅人身伤害与精神病两类,应当对所有有争议的鉴定意见统一规定由"具有相关鉴定资质的、经过司法行政机关核定的机构进行鉴定",从而保证鉴定的公正,维护司法的权威。

第四,本节第二条着重强调《全国人大关于司法鉴定管理问题的决定》的可适用性,该规定不仅适用于由省级人民政府指定的医院对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,同时适用于有关鉴定活动的其他诸多方面,比如鉴定人违法进行鉴定的法律责任等等。

三十一、对修正草案第五十六条关于"技术侦查"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第一百四十七条 公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。

人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。

追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。

第一百四十八条 批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过三个月。

第一百四十九条 采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料,应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施,有关单位和个人应当配合,并对有关情况予以保密。

第一百五十条 为了查明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人决定,可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定实施控制下交付。

第一百五十一条 依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于通过实施秘密侦查收集的证据,如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施,必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

【课题组意见】

(本节第一条)

公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经上一级人民检察院批准,可以采取技术侦查措施。

人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经上一级人民检察院批准,可以采取技术侦查措施。

追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经上一级人民检察院批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

技术侦查措施由公安机关执行。

(本节第二条)

批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起二个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经人民检察院或者人民法院的批准,有效期可以延长,每次不得超过二个月,以二次为限。

(本节第三条)

采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;公安机关依法采取技术侦查措施,有关单位和个人应当配合,并对有关情况予以保密。

(本节第四条)

为了查明案情,在必要的时候,经上一级人民检察院或者人民法院批准,可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查,不得诱使他人犯罪。

(本节第五条)

依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如违反批准规定进行技术侦查的,所获取的证据应当依法排除,不能作为定案的依据。

【修订理由】 随着当今社会的犯罪数量与犯罪形态发生了很大变化,技术侦查作为一项现代刑事侦查措施发挥出巨大的优越性和不可替代的作用。而技术侦查的主要手段如监听、监视等假若不加以规制,将使公民的基本权利时刻处于被侵犯的边缘。虽然技术侦查的专门机关在其内部规章制度中皆有明确的规定,然而这些规定更大程度上属于工作纪律的范畴,而非法律规范的范畴。作为已经针对若干种类的犯罪长期和较为普遍地使用着的一项侦查手段,对其在刑事诉讼法中加以明文规定是十分必要的。这种规定与侦查机关的内部规约不同,其非具体的细节性的描述,而应当在部门法的层面使这项侦查措施法定化,并对其在侦查程序中的运用加以约束。

第一,严格明确对于技术侦查措施的采取、使用期限的延长、秘密侦查措施采取的审批主体。首先,将修正草案第一百四十七条的三款规定当中技术侦查的审批主体统一规定为"上一级人民检察院"。技术侦查手段如果运用不恰当,容易严重侵犯到公民的合法权益,因此应当严格对于技术侦查权行使的监督,对该类侦查手段采取的审批应当较普通侦查措施的更加审慎。明确规定申请采取技术侦查的侦查机关的上一级人民检察院作为事前监督的主体,才能对技术侦查手段的采用起到有效的制约作用。其次,将修正草案第一百四十八条中关于技术侦查期限延长的审批程序明确化,规定"人民检察院或者人民法院"作为批准主体,避免侦查机关自行决定延长期限,规避法律以滥用权力。再次,将修正草案第一百五十条中"经县级以上公安机关负责人决定"修改为"经上一级人民检察院或者人民法院批准"。由于秘密侦查存在对公民人身权利的侵犯,同时也极有可能威胁秘密侦查人员的人身安全,因此规定更高级别的监督主体对秘密侦查手段的运用进行审批。

第二,修正草案第一百四十八条规定的批准决定有效期为三个月,且延长期限"每次不得超过三个月",对于特定公民长达三个月的监听、监视等手段的施加存在严重的侵犯人权的隐患。综观各个国家和地区对于技术侦查手段期限的规定,以监听为例,《美国法典》第2518条规定的监听期限以及延长后期限是30日;《意大利刑事诉讼法典》第267条第3款规定的期限为15日;而日本的规定更为严格,《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》中规定的期限为10日,且累计期间不得超过30日。我们认为,对于刑事诉讼法规定的技术侦查期限有待进一步考察,既要考虑到侦查的实际需要,又要考虑所采取的手段在侦查程序中具体的运用效果,更应当考虑对公民人身自由、通讯自由、个人隐私、通讯秘密的保护。建议将技术侦查批准决定的有效期规定为二个月,确有必要需要延长的,延长期限不超过两个月,且增加规定延长次数的限制,即"以两次为限",从而避免对特定公民长期、持续地施加侦查特权,有严重侵犯公民人权之嫌。

第三,本节修改的原则是,由于技术侦查手段的保密性,凡是未进入刑事诉讼的活动,不宜在本节中进行规定;凡是涉及刑事诉讼程序的内容,则必须按照刑事诉讼的基本原理、规律加以规范。本节第三条删去了修正草案第一百四十九条"对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料,应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料,只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判,不得用于其他用途"的规定,首先"与案件无关的信息和事实材料,应当及时销毁"属于保密人员的基本职业素养与职业规范,这是"应当保密"的一部分,无必要单独在部门法中加以强调;其次,技术侦查所获证据材料,与其他基本侦查手段所获材料一样都是为刑事诉讼的顺利进行而服务的,在这里国家公权力不得随意施加于与刑事诉讼无关的活动。控制下交付仅为诱惑侦查手段的一项主要措施,侦查人员最基本的职责;同时,控制下交付作为秘密侦查人员侦破案件的一种手段,既不是强制措施的种类,也不是侦查程序当中必不可少的环节,同时又具有实施的特定条件,因此不宜对"控制下交付"手段在部门法中单独进行规定。

第四,在最后一条中增加规定"如违反批准规定进行技术侦查的,所获取的证据应当依法排除,不能作为定案的依据。"通过程序性制裁来监督和防止技术侦查手段的滥用。

三十二、对修正草案第五十七条关于"侦查终结"的修订

【现行规定】第一百二十四条 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】第一百二十四条 对犯罪嫌疑人的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

侦查机关应当将延长后的羁押期限及延长的理由在三日内告知当事人。应当告知而未告知的,在延长的期限内所获取的证据材料不能作为定案的依据。

【修订理由】 本条第一款是对于侦查羁押期限起始时间的界定的修改。现行刑诉法并未对"羁押"进行专门的规定,也未单独规定"侦查羁押"。因此根据对该法条的文理解释,此处出现的侦查羁押期限实际上已经被定义为"逮捕后"的侦查羁押期限,也即侦查羁押的期限自犯罪嫌疑人被逮捕后开始计算不得超过二个月,从而在无形之中忽略了对于犯罪嫌疑人逮捕以前被羁押的期间的限制。此次修正草案的第八十四条第二款、九十二条分别规定了犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕后,应当立即被送到看守所羁押。因此拘留后的羁押理应包含在整个侦查羁押期限之内。现行规定中拘留的期间最多可以延长至37天,依此规定多数犯罪嫌疑人被羁押的最短期限都将面临不同程度的拉长,这无疑严重侵犯了被追诉者的合法权益。而由于犯罪嫌疑人被拘留后还有申请取保候审或者监视居住的权利,有些情况下犯罪嫌疑人还有可能由非羁押状态再次转为羁押状态。为保障实践当中犯罪嫌疑人申请变更强制措施权利得以真正实现,我们认为不应在"侦查羁押"前面加以诸如"拘留后"抑或"逮捕后"的限定语,以避免侦查羁押期限的误读。因此建议将本条文中的"逮捕后"删去。

本条第二款规定了对于延长羁押期限的监督机制。只有规定在有限的时间内将延长后的羁押期限以及延长期限的理由告知当事人,同时规定不告知的程序性制裁后果,即"在延长的期限内所获取的证据材料不能作为定案的依据",才能从根本上遏制长期羁押以及超期羁押、法外羁押等严重侵犯嫌疑人人权的问题。

【现行规定】第一百二十八条 在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算,但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。

【修正草案】第一百五十七条 在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,经上一级侦查机关批准,依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的,侦查羁押期限自查清其身份之日起计算,但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。

【课题组意见】第一百五十七条 在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,经侦查机关的上一级人民检察院批准,依照本法第一百五十三条的规定自发现之日起重新计算侦查羁押期限。

【修订理由】 第一,增加对另案羁押进行法律监督的规定。另案羁押是一个敏感问题,涉及到禁止重复羁押等双重危险问题。在这个问题上,应当严格避免用一罪作为另一罪的羁押理由,在同一时间内不得基于一罪的羁押理由实行羁押,禁止同一罪行或者同一理由重复羁押或者延期羁押。有鉴于此,必须对另案羁押设立有效的监督部门。现行法律没有规定,导致实践中基于同一罪行或者理由对犯罪嫌疑人长期羁押、非法延期羁押甚至超期羁押现象严重;修正草案意识到这个问题,然而规定的"上一级侦查机关"却是与办案人员持有同样的发现犯罪、侦破犯罪目的的侦查主体。实际上,许多发生在县、镇派出所的案件,根据草案的规定其另案羁押的审批部门充其量是县、镇公安分局,这样的监督主体在实践中近乎形同虚设。在我国,检察机关是法律监督的主体,在本规定中不应例外地规定其他主体对侦查活动的监督权。因此,仍然要规定侦查机关的上一级人民检察院作为另案羁押的审查、监督主体。

第二,取消对于"犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址,身份不明的"情形下侦查羁押期限重新计算的规定。首先,"侦查终结"一节应当更多地规范侦查机关侦查终结的要件及程序,而在现行规定当中的每个条款都是关于如何延长甚至重新计算侦查期限的规定。羁押期限的长短完全取决于侦查机关的办案期限,这将严重地侵犯被羁押者的人权。课题组认为,现行刑事诉讼法对于各种羁押期限的规定过于模糊和弹性化,而缺乏一个必须遵守的羁押最高期限的限制。这导致案件长期羁押以及超期羁押,甚至已经超过被追诉人可能判处的刑期。联合国1988年通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第三十八条中明确规定:"以刑事罪名被拘留的人应有权在合理期间内接受审判或在审判前获释。"该规定意味着,侦查人员应当毫不延迟地做好侦查终结所应具备的要件,并尽快使诉讼程序继续进行。

三十三、对刑诉法修正草案第六十二、六十三条关于"恢复案卷的全案移送"的修订

【现行规定】第一百四十一条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。

第一百五十条 人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。

【修正草案】第一百七十一条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。

第一百八十条 人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据的,应当决定开庭审判。

【课题组意见】第一百七十一条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。公诉机关在提起公诉之时只能向法院移送起诉书,而不得附带任何证据材料。

第一百八十条 人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。

【修订理由】 我国1979年刑事诉讼法对案卷移送方式实行的是"全案移送主义",即将起诉书连同案卷材料、证据一并移送人民法院;1996年刑事诉讼法修改时,为了防止法官的预断,避免法官先入为主,造成"先定后审",改变了"全案移送"的方式,在"起诉书一本主义"的基础上确立了折中的"复印件主义"的案卷移送方式,即人民检察院在向法院提起公诉时,不仅要向法院提交起诉书,而且要向法院移送有关主要证据复印件。这一方式从表面上看摒弃了过去全案卷宗移送的做法,兼采"全案移送主义"和"起诉状一本主义"的合理因素,既能够防止法官在庭审前形成主观预断,又能够实现公正裁判。然而多年的实践却证明,"复印件主义"在司法实践中实施的情况远没有达到预期的效果。一方面,移送起诉时的"主要证据"仍需复印移送,在大多数案件中法官完全可以直接根据"主要证据"的复印件轻易形成自己的内心预断而再度让庭审流于形式。更有甚者,在基层司法部门中占大多数的刑事简易程序案件,连"复印件主义"的做法都无法做到,仍在适用传统的全案移送。另一方面,由于 "复印件主义"中"主要证据"这一概念的法律规定过于笼统,使得实践中往往出现控方移送的复印件仅局限于控方所认可的"主要证据",而将对于辩方有利的主要证据并未复印。又由于实践中律师的阅卷大多仅限于在检察机关向法院提起公诉时移送的主要证据复印件,造成事实上的控方证据优势,为了解决这一问题,这次刑诉法修正草案又恢复了案卷的"全案移送"。

然而,如上所言,"全案移送主义"容易导致法官预断、庭审形式化、侦查中心主义、审判不中立等诸多弊端。1996年刑事诉讼法的修改正是基于多年来全案移送主义所导致的难以克服的缺陷,才对案卷移送方式进行改革,引入当事人主义中"起诉书一本主义"的理念,避免法官在审判前的预断,实现庭审的对抗性。这一修法的理念无疑是正确的,也是符合国际刑事诉讼潮流的。但当时由于对起诉方式的作用认识得不充分,欠缺从刑事诉讼整体性和系统性角度考虑,同时考虑到司法实践的适应性,最后才采用折中主义保守的修法之路。折中的"复印件主义"没有发挥"起诉书一本主义"的功能,同时也失去了全案移送主义的许多价值。目前我国起诉方式所带来的问题并非1996年修法的理念的错误,更非起诉状主义本身的缺陷,而是折中主义的缺陷和陷入起诉状主义的陷阱之故。为了贯彻修法理念的连贯性、统一性和继承性,课题组认为,应当秉承修法过程中防止法官预断的基本精神,采行"起诉书一本主义"。"起诉状一本主义"使法官没有事先接触证据的机会,避免了侦查结果对审判的预决效力,从而防止法庭审理流于形式,保障了庭审走向实质化,促使了审判中心主义的实现。因此,起诉状一本主义理应成为我国未来修法的合理选择。

然而,"起诉书一本主义"作为对抗制诉讼中的一项具体制度,其发挥作用是与其他基本诉讼制度紧密相连的。"起诉书一本主义"须辅之以证据开示制度,才能克服辩方阅卷难的问题,防止因"起诉书一本主义"而造成控辩双方在获取证据能力上的失衡。

三十四、建议增加"证据开示制度"的相关规定

(一)

建议增加"证据开示时间、地点、主持法官"条款

【现行规定】 未作规定

【修正草案】 未作规定

【课题组意见】增加一条:人民法院受理案件后十日内应当通知控辩双方向对方开示有关证据。人民法院应当指定一名或两名审判员主持证据开示。证据开示应当在人民法院进行,参加证据开示的审判员不得参加本案的审判。

【增加理由】 如上一条建议中所言,采行"起诉书一本主义"须辅之以系统、完整的证据开示制度。同时,鉴于我国深受职权主义诉讼模式的影响,因此,我们建议应当继续保留律师阅卷权,并将其作为证据开示的前置程序。在先行程序中,律师可以通过行使阅卷权先行查阅侦查起诉阶段的重要证据,掌握案件的进行情况。而在正式的证据开示程序中,交换证据、整理争点就成了控辩双方的主要任务。把律师阅卷权纳入证据开示制度,将其视为证据开示制度的先行程序,有助于相对完整地保证律师在整个诉讼过程中的先悉权。

本修订之所以将控辩双方进行证据开示的时间限定在法院受理案件之后而非审查起诉阶段,是考虑到比起审查起诉阶段在检察院要求证据开示而言,律师在处于中立地位的法院要求控方开示证据显然更容易、更具现实性,更有利于保护辩护律师的先悉权。

控辩双方的证据开示应当在人民法院进行,由审判员主持。之所以这样规定,主要是考虑到法官地位中立,由其主持证据开示,比起由检察官来主持,会更具客观性。其第二个优点在于当双方对证据开示产生争议时,可由法官当场予以裁决,从而能够保证证据开示的顺利进行。

规定参加证据开示的审判员不得参加本案的审判,是为了避免法官在庭审时的先入为主和先定后审。

(二)

建议增加关于"证据开示内容"的条款

【现行规定】 未作规定

【修正草案】 未作规定

【课题组意见】增加一条:控方应当向辩方开示其所掌握的证据,包括拟在法庭上使用的证据,也包括不准备在法庭上使用的有利于辩护或者有可能削弱控方指控的证据。

辩方应当向控方开示拟在法庭上使用的有关物证、书证、鉴定意见、视听资料与电子证据等。

【增加理由】 证据开示的范围是控辩双方博弈最为核心的问题。证据开示的责任也应该是双方面的,即既包括控方向辩方开示证据,也包括辩方向控方开示证据。同时,为了实现证据开示责任实质上而非形式上的平等,控方应负主要的证据开示责任。这是因为控方掌握着强势的司法资源,在收集证据的能力方面要明显优于辩方。因此,控辩双方的证据开示在量上往往是不平等的,甚至在某些情况下就是特指控方向辩方的单向展示。在这种情况下,只有明确控方的证据开示责任,证据开示制度的设计初衷才得以实现,对抗制才能够真正落实。

控辩双方欲使法庭采纳自己的主张,必然要在庭上出示支持自己主张的全部或关键性证据,这些证据构成了控辩双方指控与辩解的"基石"。通过证据开示,双方的"知情权"得以实现,法庭质证和辩护活动也得以顺利进行。

此外,以是否在庭审时出示和使用为标准来决定证据开示的范围,将那些不在庭上出示和使用的证据材料排除在开示之列(当然不包括有利于被告人的证据材料),有助于提高证据开示的效率。采用该标准也是与国际普遍做法接轨,且操作简单。

同时,为保障被告人的合法权利,证据开示范围的设计应要求控方"不得隐瞒有利于被告人的证据",这也是检察机关自身担负国家法律正确实施的职责之所在。所以在证据开示时,控方应当将其所掌握的拟在法庭上使用的证据,也包括不准备在法庭上使用的、有利于辩护或者有可能削弱控方指控的证据出示给辩方,以弥补辩方在证据调查能力方面的先天不足。而辩方则只需向控方开示对被告人有利的证据即可,因为被告人有不得自证其罪的权利,这样也可以有效弥补控辩双方在诉讼力量的不平等,有助于控辩平等原则的实现。

(三)

建议增加关于"证据开示的例外"的条款

【现行规定】未作规定

【修正草案】 未作规定

【课题组意见】增加一条:开示相关证据可能导致泄露国家秘密、危害国家安全以及证人保护的,可以附理由申请人民法院裁决不予开示。

【增加理由】 证据开示的例外是一个利益权衡的过程,对于可能泄露国家秘密的证据材料、危害国家安全以及证人保护的证据材料,经人民法院裁定,控方有权不予开示。人民法院须对是否真正符合证据开示的例外进行裁定,只有这样才能够有效地防止控方任意扩大解释,滥用关于例外的规定。

(四)

建议增加关于"违反证据开示义务后果"的条款

【现行规定】未作规定

【修正草案】 未作规定

【课题组意见】增加一条:控方违反证据开示义务时,主审法官可以裁定开示相关证据、不予采用或不予追诉。辩方违反证据开示义务时,主审法官可以裁定开示相关证据,并按照律师法惩戒违反证据开示义务的律师。

【修订理由】 对违反证据开示义务的行为作出纠正和制裁,对于保障证据开示制度的顺利运行以及保障控辩双方的知情权来说,显然是十分必要的。一项制度如果没有相应的法律后果,那么这项制度便很难有效发挥立法者所预期的作用。证据开示制度要顺利运行,同样需要相应的法律后果条款予以支持。

本条对控辩双方违反证据开示义务的行为均规定了相应的法律后果,但对控方的制裁显然要更为严厉。这种法律后果上的不平衡性一方面体现了证据开示主要是控方的义务,另一方面,也体现了证据开示是一种不平等开示的理念。无疑,这种法律后果上的不平衡性与刑事诉讼法作为一部公法,其旨在限制公权力、保障私权利的根本目的是分不开的。

三十五、对刑诉法修正草案第六十七条、六十八条关于"证人、鉴定人出庭作证"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第一百八十六条 证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的,或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

第一百八十七条 经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。

证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

鉴定人出庭作证,适用前两款的规定。

【课题组意见】第一百八十六条 证人证言对案件定罪量刑有重大影响,并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的,或者人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。经人民法院通知,证人拒不出庭的,证言不得作为认定有罪的根据。证言有利于被告人的,经查证属实,应当作为定案的根据。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的,或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。有利于被告人的,经查证属实,应当作为定案的根据。

第一百八十七条 经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。

证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

鉴定人出庭作证,适用前两款的规定。

【修订理由】 修正草案规定了当鉴定人拒不出庭作证时,鉴定意见不能作为定案的依据,显然,立法者在此明确规定了鉴定人不能出庭接受质证的程序性后果。

现实中,证人不出庭的情况较为严重。尽管草案对证人不出庭规定了拘留这一实体性的法律后果,但是,却没有对这种情况设置程序性法律后果。从立法统一的角度上讲,证人和鉴定人不出庭的法律后果没有理由存在差别。根据传闻证据规则和直接言词原则的基本要求,立法者有必要对那些应当出庭而不出庭的证人之证言予以排除,不得将其作为认定有罪的依据。只有这样,才能在一定程度上遏制证人不出庭现象的发生。

但是,当庭前的证言有利于被告人时,只要经过查证属实,那么,法官就应当把庭前证言作为定案的依据。也就是说,庭前证言不能成为证明被告人有罪的依据,但是能够成为证明被告人无罪或罪轻的依据。这种有利于被告人的原则,

体现了刑诉法保障人权的立法精神。对于鉴定意见的效力,也应根据是否有利于被告人而作必要的区分。

三十六、对刑诉法修正草案第七十三条关于"审理期限"的修订

【现行规定】第一百六十八条 人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长一个月。

人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。

人民检察院补充侦查的案件,补充侦查完毕移送人民法院后,人民法院重新计算审理期限。

【修正草案】第二百零七条 人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月。有本法第一百五十五条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长二个月。因案件特殊情况还需要延长审理期限的,由最高人民法院批准或决定。

人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。

人民检察院补充侦查的案件,补充侦查完毕移送人民法院后,人民法院重新计算审理期限。

【课题组意见】第二百零七条 人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判。有本法第一百五十五条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长二个月。因案件特殊情况还需要延长审理期限的,由最高人民法院批准或决定。

人民法院改变管辖的案件,从改变后的人民法院收到案件之日起计算审理期限。

人民检察院补充侦查的案件,补充侦查完毕移送人民法院后,人民法院重新计算审理期限。

【修订理由】 现行刑事诉讼法第一百六十八条中规定"人民法院审理公诉案件,应当在受理后一个月以内宣判,至迟不得超过一个半月",修正草案保留了这一规定。但是,这一规定的合理性值得商榷。

首先,法律规定案件受理后应当在一个月内宣判,至迟不得超过一个半月,其本意是在通常情形下人民法院应当在一个月的审理期限内宣判,在例外的情形下才可以在一个半月的审理期限内宣判。但在司法实践中,这一规定往往使得法院怠于行使审判权,使本可以在一个月内审结的案件经常被拖到一个半月,严重妨碍了司法效率的提高,使得被害人的合法权利得不到及时救济,被破坏的社会关系也无法及时得以修复。"迟来的正义是非正义"。如果法院不能使案件得到迅速审理,使正义得到及时伸张,司法的公信力就必然会受到挑战,国家的司法资源也将被大量耗费。

其次,这一规定本身也不够严谨。该条一方面规定"应当在一个月内宣判",另一方面又规定"至迟不得超过一个半月",显然,其后半部分内容是对前半部分"应当"一词的否定。即便要宣示一个半月为例外,那也应该以立法的形式明确限定一个半月审限具体适用的情形,以此来防止司法实践中的对例外规定的滥用问题,而不应当象现行刑诉法的规定那样对例外情形毫无限定。

鉴于此,我们建议删除"至迟不得超过一个半月"这一规定,使一审案件原则上应当在一个月内审结。况且草案将"经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长一个月"修改为"经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以再延长二个月",使得特殊情形下的审限大大延长。而且,草案还增加了"因案件特殊情况还需要延长审理期限的,由最高人民法院批准或决定"这一规定,使得部分案件还可以继续延长审理期限。所以,在这种情况下,更没有必要规定"至迟不得超过一个半月"。

三十七、对刑诉法修正草案第七十四条关于"简易程序的适用"的修订

【现行规定】第一百七十四条 人民法院对于下列案件,可以适用简易程序,由审判员一人独任审判:

(一)对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分,人民检察院建议或者同意适用简易程序的;

(二)告诉才处理的案件;

(三)被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。

【修正草案】第二百零七条 对于基层人民法院管辖的案件,同时符合下列条件的,人民法院可以适用简易程序审判:

(一)案件事实清楚、证据充分的;

(二)被告人承认自己所犯罪行,对起诉书指控的犯罪事实没有异议的;

(三)被告人对适用简易程序没有异议的。

人民检察院在提起公诉时,可以建议人民法院适用简易程序。

【课题组意见】第二百零七条 对于基层人民法院管辖的案件,同时符合下列条件的,人民法院可以适用简易程序审判:

(一)案件事实清楚、证据充分的;

(二)被告人承认自己所犯罪行,对起诉书指控的犯罪事实没有异议的;

(三)被告人对适用简易程序没有异议的。

人民检察院在提起公诉时,可以建议人民法院适用简易程序。

被告人有权提出适用简易程序审理案件。对于适用简易程序审理的案件,人民法院在量刑时应当对被告人酌情予以从轻处罚。

【修订理由】 出于控辩平等的考虑,立法者在赋予检察机关对简易程序的建议权的同时,也应当赋予被告人以适用简易程序的选择权。

被告人享有的对适用简易程序的选择权,不仅应当包括对适用简易程序的异议权,还应当包括对适用简易程序的建议权。然而,刑诉法修正草案仅规定了被告人的异议权,而没有规定建议权,这既不利于保障被告人的诉讼主体地位,也不利于被告人充分行使诉讼程序的选择权。因此,本修订增加了被告人对适用简易程序的建议权,规定 "被告人有权提出适用简易程序审理案件。"

为了弥补被告人因为适用简易程序所丧失的、在普通程序下本可以享有的诉讼权利,同时,也是出于激励被告人选择适用简易程序以缓解现阶段案多人少的现实困境的考虑,立法若能规定"法院在量刑时应当对被告人酌情予以从轻处罚",不仅可以有效弥补简易程序对被告人相关权利的减损,而且也在鼓励被告人适用简易程序的同时,可以大大节省司法资源、提高诉讼效率,这无疑是有着十分重要的现实意义的。

三十八、对刑诉法修正草案第七十八条关于"简易程序的法庭辩论"的修订

【现行规定】第一百七十六条 适用简易程序审理自诉案件,宣读起诉书后,经审判人员许可,被告人及其辩护人可以同自诉人及其诉讼代理人互相辩论。

【修正草案】第二百二十一条 适用简易程序审理案件,被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。经审判人员许可,被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。

【课题组意见】第二百二十一条 适用简易程序审理案件,被告人可以就起诉书指控的罪名和量刑问题进行陈述和辩护。经审判人员许可,被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。

【修订理由】 自实行"量刑规范化改革"以来,人民法院在量刑程序的设置方面取得了很大突破,将量刑纳入法庭审理程序,使定罪与量刑分开,改变了以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法。在法庭辩论阶段,控方与辩方不仅可以就定罪问题展开充分辩论,而且对于量刑问题也可以充分发表意见,解决了以往量刑不够透明,法官享有过大自由裁量权的问题,同时也有助于法官充分听取控辩双方的意见,增强判决的公正性和合理性,增强司法过程的透明度。

修正草案在普通程序的法庭辩论中同样增加了控辩双方就量刑问题展开辩论的规定。修正草案第七十条将现行刑诉法第一百六十二条修改为: "经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后,被告人有最后陈述的权利。" 既然普通程序中增加了控辩双方对量刑问题展开辩论的规定,那么,作为对被告人辩护权予以减损的简易程序,就更应该增加控辩双方就量刑问题展开辩论的规定,以充分保障被告人的合法权利,使被告人获得公正合理的审判。

三十九、对刑诉法第一百八十二条关于"被害人申请抗诉"的修订

【现行规定】第一百八十二条 被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】第一百六十四条 判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名,并且写明上诉的期限和上诉的法院以及被告人申请抗诉的权利及其行使期限。

将第一百八十二条改为第二百一十六条,修改为:被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内,应当作出是否抗诉的决定。决定不抗诉的,应当制作不抗诉决定书并送达被害人。决定书应写明不抗诉的理由。被害人不服人民检察院作出的不抗诉决定,可以自不抗诉决定书后五日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起抗诉。上一级人民检察院经审查,应当作出提起抗诉或不抗诉的决定。

【修订理由】 首先,刑事诉讼法规定,被害人有权请求人民检察院提出抗诉,却没有规定被害人获知该权利的方式及权利行使的期限;实践中司法机关也很少主动告知被害人该权利,通常都是在被害人对判决不服,询问救济途径时被动地告知。这极易导致被害人延误行使请求抗诉权,从而造成该权利的虚置。因此,要在立法上明确规定,在判决书正文最后告知被告人上诉权和期限后,再告知被害人享有请求抗诉权和行使期限。

其次,该条规定是否抗诉由检察机关作出,而一旦被害人不服检察机关不抗诉的决定,却无法像法院作出的判决和裁定那样,可以通过上诉或其他的方式予以救济。然而,检察机关不予抗诉的决定关涉到被害人的切身利益,并且该决定的作出不是以"人们看得见的方式"得到实现,容易使被害人对这种结论产生怀疑。缺乏救济会使得被害人通过检察机关启动上诉审程序的权利得不到制度性的保障,不利于消解当事人的不满情绪。

我国刑事诉讼法对检察机关不起诉案件规定了被害人不服的救济程序,被害人不服不起诉决定的,可以向上一级检察机关申诉,或者直接向人民法院起诉。而对同样基于对被害人权利保护的抗诉请求权却没有相应的救济程序予以保护,法律规定上有所失衡。而在被害人不服人民检察院的不抗诉决定时,赋予其申诉权,一方面使被害人的权利得到全方位保障,权利能够获得救济也可以消解被害人的不满情绪。上一级检察院的介入有利于再次客观听取被害人意见,全面审查判决,把最终的抗诉决定权交由真正具有决定权的上一级检察机关行使,使决定更具说服力和公信度。

四十、对刑诉法修正草案第八十一条关于"开庭审理"的修订

【现行规定】第一百八十七条 第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件,可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

【修正草案】第二百二十二条 第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:

(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议,第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件;

(二)被告人被判处死刑的上诉案件;

(三)人民检察院抗诉的案件;

(四)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件,可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

【课题组意见】第二百二十二条 第二审人民法院审理上诉、抗诉案件,按如下情形确定审理方式。

有下列情形之一的,人民法院应当组成合议庭,开庭审理:

(一)提起抗诉的人民检察院或上诉人对于对第一审判决认定的事实有异议的案件;

(二)被告人被判处死刑的上诉案件;

对于第一审判决认定的事实没有异议,而仅对定罪或量刑有异议的,可以不开庭审理。

第二审人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件,可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

【修订理由】 修改意见第八十一条的规定,是为了解决实践中大量第二审案件不开庭审理的问题。根据刑事诉讼法第187条的规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。表面上看,开庭审理与不开庭审理的调查讯问是两种并列的审理方式,且以开庭审理为原则,以调查讯问审理为例外。但实践中,仅有极少数的第二审案件开庭审理。其原因在于,法律规定对于事实清楚的,可以不开庭审理。那么,面对一个案件时,合议庭必须先进行调查讯问审理,即"经过阅卷,讯问被告人,听取其他当事人、辩护人和诉讼代理人的意见",然后做出选择决定,对事实清楚的不开庭审理,事实不清楚的才开庭审理。从这个过程可以看出,调查讯问是上诉案件的必经程序,不经此审理,无法判断所审理的案件是否"事实清楚",从而无法决定是否开庭审理。由于案件事实是否清楚不是一个客观标准,而是主观的判定。对于亲历了调查讯问过程的法官而言,最后的结果大多会是认为案情事实清楚,无须开庭审理。此外,规定先进行阅卷、调查讯问,得出案件事实是否清楚的结论,再决定是否开庭审理,违反了正确的逻辑思维。刑事案件关系到被告人的人身自由、生命财产,甚至关系到被告人家庭、家族的和谐稳定。

按该意见进行修改后,废除了先进行调查讯问,查明案件事实是否清楚,再决定是否开庭审理的过程,明确规定了4种人民法院应当开庭审理的案件。但该规定依然存在如下问题。

首先,该条规定的第三种案件,即人民检察院抗诉的案件,实质上保留了原规定。第二种情形,被告人被判处死刑的上诉案件,在2006年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》中已有规定,实质是将司法解释的规定纳入了法条。因此,修改意见第八十一条增加规定的只有第一类和第四类案件。但无论第一类的"被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议,第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件"还是第四类的"第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件",都是一种主观标准而不是客观标准,由此造成判断选择上的随意性和司法实践中开庭审理的低适用率。

其次,以上(抗)诉的主体作为区分二审案件是否必须开庭的合理性以及正当性存在疑问。立法之所以对此进行区分,其理由无非在于检察院提起抗诉必须以其认为判决、裁定确有错误为理由;而被告人上诉无须理由。以发动二审程序的主体作为区分是否必须开庭的规定更加体现了控辩双方权利的不平等。

即使不对所有案件进行开庭审理,那么是否开庭审理也应当是取决于案件的需要,与启动上诉审程序的主体无关。

在多数法治发达国家,所有二审案件和一审案件一样,都必须开庭审理。而在我国,由于司法资源的不足,以及二审案件的数量过大,现在的条件无法实现所有二审案件开庭审理。而上诉抗诉案件大量存在的原因,一方面在于一审的质量不高。上下级法院间的内部请示制度,使许多案件存在"先定后审"的情形,法庭辩论不充分,不能实现查明案件事实以及保护被告人权利的功能。另一方面,缺乏刑事和解等非诉讼程序来有效地分流案件。

最高人民法院在《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》明确指出,死刑案件二审开庭审理"是完善死刑案件审判程序、保证死刑案件质量的必然要求,有利于加强司法人权保障,有利于从制度上保证死刑案件的公正和慎重。"之所以规定死刑案件必须开庭审理,是由于死刑的无法挽回性,生命权一旦丧失,无法补救。而这段话已经认可了开庭审理对于保证案件质量和保障人权,保证案件的公正具有重要意义。即使无法实现对所有案件的开庭审理,对于开庭审理与不开庭审理的划分也应当采取客观标准。

四十一、对刑诉法修正草案第八十三条关于"发回重审"的修订

【现行规定】第一百八十九条 二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

【修正草案】第二百二十四条 二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,第二审人民法院经过审理,仍然认为事实不清楚或者证据不足的,应当依法作出判决。

【课题组意见】第二百二十四条 二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足,应当宣告被告人无罪。

【修订理由】 根据现行刑事诉讼法规定,二审法院如认为"事实不清、证据不足",既可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以在查清事实后改判。二审法院对于发回重审或改判具有选择权,实践中经过审理后发回重审的案件呈现出逐渐扩大的趋势,并且法律对发回重审的次数没有予以限制。

法官对证据不足的案件,往往不会认定被告人不构成犯罪,而是选择将案件搁置。这实际上反映了审判阶段上的一种有罪推定倾向。而且由于进入二审程序的不少案件关系复杂、矛盾尖锐,处理起来比较棘手或受外界干扰较多,二审法官大多不愿意由自己作出生效判决,因此往往不进行"事实是否清楚证据是否充分的判断"的判断就裁定将案件发回重审,以此推卸责任、回避矛盾。近年来建立的国家赔偿制度和"错案追究制度"使负责办案的法官个人承担着越来越大的职业风险,而法官个人的经济收入、升迁前途甚至命运与案件的处理情况有着越来越多的联系,这也使得作为承办人的法官从主观上就愿意将这种职业风险加以转移。

我国刑事诉讼法第162条第(3)项规定:"证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。"尽管第162条是针对一审程序的规定,但该规定确立的疑罪从无的原则应当作为整个刑事审判程序的基本原则。且根据刑诉法第195条规定以及大多数国家关于二审程序的规定,除法律中另有规定外,二审程序准用第一审程序的相关规定。在证据不足,第二审人民法院无法确定被告人有罪的情况下,应当遵循无罪推定、疑罪从无的精神,宣告被告人无罪。

针对这种情况,建议取消发回重审这一程序回流的规定,对于案件事实不清的,证据不足的,宣告无罪,既遵循了无罪推定原则,更提高了诉讼效率,防止发回重审无休止地进行。

四十二、对刑诉法第一百九十条关于"上诉不加刑"的修订

【现行规定】第一百九十条 第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。

【修正草案】未作修订

【课题组意见】第二百二十五条 第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,以及人民检察院为了被告人的利益提出抗诉的案件,不得作出对被告人不利的变更。

人民检察院提出的其他抗诉案件或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。

【修订理由】 其一,将"不得加重被告人的刑罚"改为"不得作出对被告人不利的变更",是因为前者的范围偏窄。"刑罚"在法律上指刑法规定的刑罚种类和刑罚方法,不能涵盖执行刑罚的方法,也不包括罪名的变更。立法规定上诉不加刑原则的目的,在于保护被告人行使上诉权,使被告人不致因担心上诉后产生不利于己的后果而不敢行使上诉权。这种不利于己的后果不仅限于刑罚的加重。对于被告人上诉的案件,二审法院没有加重其刑罚,但对于认定的罪名作出了变更,这并不违背现行立法规定的上诉不加刑原则。但不同的罪名,无论是其法律意义,还是社会的道德评价,以及被告人及其近亲属的感受是不同的。不加重刑罚,却将原本在法律上较轻的罪名改判为较重的罪名,这无疑也是被告人不愿意面对的后果。因此,为了更加全面地保护被告人行使上诉权,立法不应当仅限于规定限制刑罚的加重,而是应当规定禁止对其不利的变更。

其二,将"人民检察院为了被告人的利益提出抗诉的案件"纳入不得作出对被告人不利的变更的范围。在我国,检察机关不仅是公诉机关,还是法律监督机关,有责任维护法律的正确实施。因此,一审法院作出的对被告人不利的错误裁判,检察机关应当为了被告人的利益提出抗诉。德国和日本的刑诉法对此也有相应规定。德国刑诉法规定,被告为其利益,或者检察官或被告人之法定代理人为其利益而上诉者,上诉审之判决对被告人不得为科刑上不利益之变更。日本刑诉法规定,关于由被告人提起控诉或为被告人的利益而提起控诉的案件,不得宣告较重于原判决的刑罚。

四十三、对刑诉法修正草案第八十六条关于"死刑案件复核过程"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】增加一条,作为第二百三十九条:最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,听取辩护人的意见。在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。

【课题组意见】第二百三十九条 最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,应当听取辩护律师意见。被告人和辩护律师对判决认定的事实有异议的,应当开庭审理。对事实认定没有异议的,可以不开庭审理。人民法院应当充分听取双方关于量刑方面的意见,作出复核裁定。

【修订理由】 修改意见第八十六条的增加,是为了使死刑复核程序更加趋向于审判程序。刑事诉讼法将死刑复核程序规定于第三编"审判"中,并且将其与第一审程序、第二审程序和审判监督程序并列,表明其与其他程序一样,都属于审判程序。但事实上,在死刑复核程序的构造上,其更趋向于行政程序,最主要的原因在于它不符合审判程序的基本构造,缺少控辩双方的参与。因此,在修改中应当强调双方的参与及其对法院裁定的影响,实现对死刑复核程序的诉讼化改造。

如果被告人和辩护人认为一审、二审判决对于案件事实的认定存在问题,不承认犯有法院所认定的应当判处死刑的罪行。则死刑复核程序应当向第一审和第二审程序一样,进行开庭审理,查明被告人是否犯有被指控的案件事实,给予被判处死刑的犯罪嫌疑人最后一次救济的机会。

而在通常情况下,在判处被告人死刑的案件中,往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控的一种或多种罪行。此时,死刑复核程序应当更关注于量刑问题。即尽管被告人有罪,但是否还应该继续活下去?在此种情形下,最高人民法院可不开庭审理,而主要听取辩护人和控方关于是否必须判处被告人死刑的意见。辩护律师应当提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料,并且常常要利用专家证人的帮助,以完成"为生命而辩护"的任务。人民检察院也当根据案件事实,提出自己的量刑意见和理由。

四十四、对刑诉法修正草案第八十八条关于"拓宽监外执行的适用范围"的修订

【现行规定】第二百一十四条 对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:

(一)有严重疾病需要保外就医的;

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医。

对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。

发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的,或者严重违反有关保外就医的规定的,应当及时收监。

对于被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯,可以暂予监外执行。

对于暂予监外执行的罪犯,由居住地公安机关执行,执行机关应当对其严格管理监督,基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。

【修正草案】第二百五十一条 对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:

(一)有严重疾病需要保外就医的;

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

(三)生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的。

对于被判处无期徒刑的罪犯,有前款第二项规定情形的,可以暂予监外执行。

对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医。

对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。

在交付执行前,暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;在交付执行后,暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见,报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。

【课题组意见】第二百五十一条 对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:

(一)有严重疾病需要保外就医的;

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

对于因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投毒等暴力性犯罪或有组织的暴力犯罪被判处无期徒刑的罪犯除第二种情形外不得适用暂予监外执行。

在交付执行前,暂予监外执行由交付执行的人民法院决定;在交付执行后,暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见,报执行所在地的中级人民法院组成合议庭裁定。

【修订理由】 修正草案将暂予监外执行的适用对象扩展到无期徒刑,又将决定机关由公安机关提高到设区的市一级以上的公安机关,这是立法的进步。

暂予监外执行的适用对象一直是学界和实务界争论的焦点,很多学者希望将其适用对象拓宽到无期徒刑。我们不能因无期徒刑罪犯过去的犯罪而完全断绝其改过自新的希望,在其遇到法定情节时,适用暂予监外执行不仅是合乎情理的,而且也是必要的。

本次草案将无期徒刑适用暂予监外执行的条件限定为法定的第二种情节即 "怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女"显得过于谨慎。除了人们普遍担心的杀人、放火、投毒、爆炸等八种严重暴力犯罪被判处无期徒刑的应当排除在暂予监外执行之外,我们认为无期徒刑在适用暂予监外执行方面应当同有期徒刑和拘役一体适用,这既兼顾了人权保障,又体现了对犯罪的惩罚。

另外,草案第一款第三项,"生活不能自理"一词可以分为:因疾病或者先天性障碍导致的不能自理,因懒惰、年老等自身原因导致的不能自理两种。前一种已经在第一项中包含,而第二种即使生活不能自理也不能适用。现实执行中将保外就医称为"保外就死",监狱机关将一些奄奄一息、年老体弱的罪犯适用"生活不能自理"而将其保外就医,由于得不到照料很快死去,成为监狱逃避责任的方法。这款规定是"保外就死"的源头之一,要有效解决"保外就死"的困境,应当删除本条第三项之规定,减少其推卸责任的可能性。

暂予监外执行的决定机关依照草案的修改是将原来司法解释中的规定提升到法律的高度,并将公安机关的决定权提升到地市级公安机关。我们认为决定机关应当由中立的第三方决定,而不能由其执行机关决定,这是程序法的基本原则,因此建议将决定机关统一改为人民法院。鉴于假释和减刑的裁定由执行所在地的中级人民法院管辖的现有规定,暂予监外执行同样应当由这一法院管辖,以简化和统一立法。

四十五、对刑诉法修正草案第八十九条关于"暂予监外执行的检察监督完善"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第二百五十二条 监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的,应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。

【课题组意见】增加一款:人民法院可以听取人民检察院的意见,应当将人民检察院的书面意见写入裁定书,并说明否定的理由。检察机关对否定理由有异议的可以向人民法院提出纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见之日起重新组成合议庭,一个月内作出最终裁定。

【修订理由】 本条修改增加了暂予监外执行的事前审查制度,但我们提出如下两点质疑:第一,人民检察院作出的书面意见的效力问题,第二,人民法院对此种意见视而不见的救济问题。

我们提出如下修改:人民法院可以听取人民检察院的意见,应当将人民检察院的书面意见写入裁定书,并说明否定的理由。检察机关对否定理由有异议的可以向人民法院提出纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见之日起重新组成合议庭,一个月内作出最终裁定。逾期未作出裁定的视为同意检察机关的纠正意见。

理由如下:1、"人民法院可以听取该意见",将是否听取的决定权交给法院,保障了人民法院的司法独立和审判中立。2、"要求将意见载入裁判文书,并说明否定理由",保留了人民检察院的法律监督权,又不会干预审判活动。3、"对否定理由可以提出异议",为检察机关提供一种救济,即由人民法院重新组成合议庭作出最终裁定。4、本条修改在兼顾法律监督职能的同时最大范围的保护人民法院的中立裁判和司法权威。

四十六、对刑诉法修正草案第九十条关于"暂予监外执行的监督"的修订

【现行规定】第二百一十六条 暂予监外执行的情形消失后,罪犯刑期未满的,应当及时收监。

罪犯在暂予监外执行期间死亡的,应当及时通知监狱。

【修正草案】第二百五十四条 对于暂予监外执行的罪犯,有下列情形之一的,应当及时收监:

(一)发现不符合暂予监外执行条件的;

(二)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的;

(三)暂予监外执行的情形消失后,罪犯刑期未满的。

对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的,由人民法院作出决定,将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。

不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的,在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的,脱逃的期间不计入执行刑期。

罪犯在暂予监外执行期间死亡的,应当及时通知监狱或者看守所。"

【课题组意见】增加一款作为第一款:社区矫正机构应当对暂予监外执行的罪犯进行定期检查,并可以进行不定期抽查。社区矫正机构应当在检查或抽查结束后十日内将检查或抽查结果送达人民法院。

暂予监外执行的罪犯,有下列情形之一的,人民法院应当决定及时收监:

(一)发现不符合暂予监外执行条件的;

(二)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的;

(三)暂予监外执行的情形消失后,罪犯刑期未满的。

人民法院发现有贪污贿赂或其他犯罪活动的应当移送检察机关处理。

人民法院决定收监的,应将有关的法律文书送达原执行机关。

【修订理由】 草案仅规定了发现后的及时收监,并未规定如何发现,以及发现后由哪个机关来处理。我们认为这会导致此条规定的虚置。既然是由社区矫正机构执行,那么就应当规定实现此种职能的手段。由此我们设定两种方法:一种是强制性的定期检查,另一种是非强制性的不定性检查,以便于执行机关及时发现违规行为。

同时将此种结果报告给原决定机关即人民法院,由其视情形作出相应处理也是应有之义。如由执行机构处理则是侵犯了人民法院的裁判权,这是有违法理的。

另外,结合我们之前对草案的修改,即将暂予监外执行的决定权收归人民法院统一行使,由此我们建议将第二款变更为:人民法院决定收监的,应将有关的法律文书送达原执行机关。

四十七、对刑诉法修正草案第九十一条关于"填补社区矫正制度的空白"的修订

【现行规定】第二百一十七条 对于被判处徒刑缓刑的罪犯,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。

【修正草案】第二百五十五条 对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。"

【课题组意见】第二百五十五条 对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由司法行政机关负责执行。

【修订理由】 随着刑法修正案(八)的出台,社区矫正制度正式登上了中国刑事法律的大舞台。本修订意在为刑法的具体实施以及社区矫正功能的有效发挥提供具有可操作性的具体规定。

目前,社区矫正主要由各地司法行政机关执行。虽然立法并未明文赋予司法行政机关这项职能,但事实上司法行政机关一直在积极地发挥着矫正罪犯、维护社区稳定的功能。因此,面对立法缺位的现实,司法行政机关显然是最为合适的社区矫正的执行机构。

四十八、对刑诉法修正草案第九十五条关于"未成年人犯罪案件诉讼程序"的修订

(一)

【现行规定】未作规定

【修正草案】第一章 未成年人犯罪案件诉讼程序

第二百六十三条 对犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。

人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人犯罪案件,应当保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员进行。

【课题组意见】第一章 未成年人刑事案件诉讼程序

第二百六十三条人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件,应当严格遵守无罪推定原则,保障未成年人行使其诉讼权利,保障未成年人得到法律帮助,并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员进行。

【修订理由】 本修订首先将修正草案中第一章的标题"未成年人犯罪案件诉讼程序"改为"未成年人刑事案件诉讼程序",原因在于前一表述与无罪推定原则的基本思想不相一致,仍带有有罪推定的痕迹。将第二百六十三条修改为"人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件",都是基于相同的目的和原因。

其次,本修订将修正草案第二百六十三条所规定的适用于犯罪的未成年人的刑事实体法原则修改为未成年人刑事案件的程序法原则。该条规定实体法原则的做法是值得商榷的。即便正如一些学者所认为的那样,修正草案第二百六十三条应当规定的是未成年人刑事案件的程序法原则。

对于涉嫌犯罪的未成年人,鉴于其在心理和生理上的不成熟性,我们在诉讼法上有必要对其确立起"特别保护和帮助"的原则。在具体内容上,我们应当强调无罪推定原则在未成年人刑事案件中的严格遵守。即便在总则部分最终确立了无罪推定原则,在未成年人刑事案件中进一步强调这一原则对于保护未成年的权利而言,仍然具有很强的现实意义。如果总则部分最终没有确立无罪推定原则,那么在此处强调"严格遵守无罪推定原则",就显得尤为必要了。无罪推定原则也是"北京规则"所规定的基本原则。

(二)

【现行规定】未作规定

【修正草案】第二百六十六条 对于未成年人犯罪案件,在讯问和审判时,应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况在讯问笔录中注明。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

【课题组意见】第二百六十六条 对于未成年人刑事案件,在讯问和审判时,应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,应当通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况在讯问笔录中注明。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

在讯问未成年人时,应当依法及时通知指定或聘请的辩护律师到场。剥夺或者变相剥夺律师在场权的,对未成年人不利的讯问结果不能作为定案的根据,对未成年人有利的讯问结果应当作为定案的根据。辩护律师认为讯问过程存在侵害未成年人利益的情形,有权提出意见,并且在笔录中注明。

通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人,其他成年近亲属,所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表,有两个或两个以上可以到场的,除有证据证明可能有碍侦查的情形外,应当听取犯罪嫌疑人、被告人的意见,根据有利于未成年人的原则确定人选。

【修订理由】 本修改将草案原文中的"也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属……到场"修订为"应当通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属……到场",主要是考虑到未成年人在心理和生理上并不成熟,需要特殊的保护,因此,在无法通知和法定代理人不能到场的情况下,应当通知其他必要的主体到场以保护未成年人的利益,从而取消了讯问机关"可以通知"这样一种自由裁量的权力。

本修改还增加了二三两款。

增加第二款的意义在于通过规定律师在场权的方式来保障未成年犯罪嫌疑人、被告人在讯问中的权利。本款一方面规定了律师在场权,同时也规定了剥夺或者变相剥夺律师在场权会导致不利于未成年人的讯问结果不能作为定案依据这一程序性后果,大大增强了保护的力度。

第三款实际上赋予了未成年人在有选择可能的情形下以选择的权利。未成年人有权对侦查和审判机关提出的到场人选予以否定,并在法定的范围内提出最有利于保护自己权利的到场人选。同时该条也将例外情形的举证责任加之于进行讯问的机关,一旦其无法提供证据证明未成年人的选择将会对侦查造成妨碍时,便应当对未成年人提出的人选予以认可。

(三)

【现行规定】未作规定

【修正草案】第二百六十七条 对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。

【课题组意见】第二百六十七条 对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处三年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。

【修订理由】 本修改将未成年人附条件不起诉的刑期范围由一年以下有期徒刑提升到三年以下有期徒刑。主要原因有二:一是从刑法规定来看,法定最高刑为一年有期徒刑的罪名非常少,如果将附条件不起诉限定在可能判处一年有期徒刑以下的案件,实践效果会不甚理想;二是能够扩大对未成年人保护的范围,增强对未成年人保护的力度;三是能够在一定程度上缓解案多人少的司法现状,将更多案件化解在普通程序之外,节约了司法资源,提高了司法效率。

四十九、对刑诉法修正草案第九十六条关于"当事人和解"的修订

【现行规定】未作规定

【修正草案】第六十六条最后一款:"第二百七十六条 对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理"。

【课题组意见】第二百七十六条 对于达成和解协议的案件,公安机关应当向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院应当向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,应当作出不起诉的决定。人民法院应当依法对被告人从宽处理。

【修订理由】 当前我国社会正处在转型期,人民法院受理案件数量大幅度增加,司法资源明显不足。作为一种非传统的刑事案件解决方式,刑事和解的出现,一方面有助于节约司法资源,提高诉讼效率,而且,也在相当程度上契合了构建社会主义和谐社会的需要,有助于及时恢复被破坏的社会秩序。同时,刑事和解也有助于受害人及时得到赔偿、补偿,避免了刑事附带民事部分的裁判经常得不到有效执行的尴尬,提高了司法判决的公信力。所以,为了鼓励、促成当事人和解,减少和化解社会矛盾,对于达成和解协议的案件,公安机关不是"可以",而是"应当"向人民检察院提出从宽处理的建议;人民检察院也不是"可以",而是"应当"向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,人民检察院也是"应当"作出不起诉的决定;同样的道理,人民法院"应当"依法对被告人从宽处理。其根本的原因在于:如果"可以"从宽而不从宽,被告人会有被欺骗的感觉,会对法律的公信力产生质疑,刑事和解制度也就失去了其存在的根基。

五十、对刑诉法修正草案第九十七条关于"违法所得没收程序"的修订

(一)

【现行规定】未作规定

【修正草案】第二百七十七条 对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人潜逃,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

【课题组意见】第二百七十七条 对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪,犯罪嫌疑人、被告人潜逃,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

【修订理由】 本修订去掉了"等重大犯罪",将违法所得没收程序的适用范围明确限定在贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪这两大类犯罪之上,有助于防止做扩大解释,保障犯罪嫌疑人、被告人财产不受非法侵犯。

有学者主张将所有刑事犯罪均纳入该程序的适用范围之中,我们认为这是不妥的。除了以上所说的防止做扩大解释,以保障犯罪嫌疑人、被告人财产不受非法侵犯之外,另一个很重要的原因在于违法所得没收程序从根本上讲体现了有罪推定的思想,因而,它只能作为无罪推定原则的例外情形在立法当中加以规定。如果立法者将所有刑事犯罪均纳入到该程序的适用范围之中,那么,作为现代刑事法律两大基石之一的无罪推定原则就没有了立足之地,这无疑将是现代刑事诉讼理念的一大倒退,其势必在实践中导致很多难题和困境。

(二)

【现行规定】未作规定

【修正草案】第二百七十八条第三款 人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的,人民法院应当开庭审理。

【课题组意见】第二百七十八条第三款 人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼,也可以委托诉讼代理人参加诉讼。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和利害关系人对没收违法所得的申请有异议的,人民法院应当开庭审理。

【修订理由】 实践当中更多的是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属对处分涉案财产有异议,而利害关系人提出异议的比较少。因此,草案中仅规定对利害关系人提出异议的应当开庭审理,这显然是不够的,应当将犯罪嫌疑人、被告人的近亲属提出异议的情况也列入开庭审理的情形之中。

(三)

【现行规定】未作规定

【修正草案】第二百八十条 在法庭审理过程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当终止审理。

对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还。

【课题组意见】第二百八十条 在法庭审理过程中,在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的,人民法院应当终止审理。

对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的,应当予以返还。因办案人员故意或重大过失造成损失的,办案机关应当予以赔偿。

【修订理由】 本修改增加了"因办案人员故意或重大过失造成损失的,办案机关应当予以赔偿",其意义在于警醒有关机关在做出没收决定和执行没收决定之时应当严格司法和执法,审慎对待犯罪嫌疑人、被告人的财产,否则就会引致赔偿责任的产生。

五十一、对刑诉法修草案第九十八条"强制医疗程序"的修订

(一)

【现行规定】未作规定

【修正草案】未作规定

【课题组意见】人民法院在强制医疗审查程序中,应当听取社区代表、单位代表人、代理人、监护人或辩护人等相关人员的意见,决定是否强制医疗。

被强制医疗人及其监护人认为强制医疗决定不当的,有权申请人民法院另行组成合议庭进行审理,人民法院应当受理,并在受理之日起15日之内做出终局裁判。

【修订理由】 本修改增加了"人民法院在强制医疗审查程序中,应当听取社区代表、单位代表人、代理人、监护人或辩护人等相关人员的意见,决定是否强制医疗"这一规定。其第一个意义在于通过这种规定,法院可以更多地了解被强制医疗人的有关状况,从而能帮助其做出更为准确和理性的判断。第二个意义在于这种做法也有助于促进被强制医疗人与社区、单位、家庭等的沟通和交流,有利于被强制医疗人在解除强制医疗后能顺利回归社会。

本修改还增加了"被强制医疗人及其监护人认为强制医疗决定不当的,有权申请人民法院另行组成合议庭进行审理,人民法院应当受理,并在受理之日起15日之内做出终局裁判"这一规定,其目的是要赋予被强制医疗人及其监护人以发表意见的权利,并在他们对强制医疗决定存有异议时,赋予其以申请救济的权利。

(二)

【现行规定】未作规定

【修正草案】第二百八十三条 强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性,不需要继续强制医疗的,应当及时提出解除意见,报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。

【课题组意见】第二百八十三条 强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性,不需要继续强制医疗的,应当及时提出解除意见,报决定强制医疗的人民法院批准。因故意或者重大过失导致不必要的强制医疗的,强制医疗机构直接负责的主管人员和其他直接责任人应当依法承担责任。被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的,人民法院应当受理,在15日之内给出答复并说明理由。

【修订理由】 本修订增加了"因故意或者重大过失导致不必要的强制医疗的,强制医疗机构直接负责的主管人员和其他直接责任人应当依法承担责任。"其意义在于对强制医疗的情形规定了后果,明确了责任,有助于增强强制医疗机构定期诊断评估的责任心,防止不必要的强制医疗现象发生,同时也可以在一定程度上发挥刑法的威慑作用,防止出现非法强制医疗现象。

"被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的,人民法院应当受理,在15日之内给出答复并说明理由。"这是对草案规定的进一步明确化,"被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗",并不必然推导出人民法院应当受理这一结果。因此,这一修改是有意义的,它将被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的权利落到了实处。

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