热点关注：法定公证事项不必在公证法草案中列举

《中华人民共和国公证法(草案)》已提请全国人大常委会审议。在立法的过程中，公证理论界和实践界对涉及公证的一些热点问题进行了深入的探讨。本文旨在对法定必须公证事项这一热点问题进行探讨。

    所谓法定必须公证，是指对一些重大民事、经济活动，为了防止侵害合法权益和影响社会秩序的结果发生，法律、法规、规章规定公民、法人或其它组织必须到公证机关办理公证，其设立、变更法律行为，或者确认有法律意义的文书和事实的行为才能成立并发生法律效力。

    我国公证法体系中是否规定必须公证事项，理论界和实践界主要有以下几种观点：

    第一种观点认为应当在公证法中确立必须公证原则并明确列举必须公证事项。其理由一是公证立法应填补必须公证事项的立法空白。目前我国尚无任何一部法律对必须公证事项作出规定，如果在公证法中仍不具体规定必须公证事项，且又不能保证其他实体法在修订或制定时能写上必须公证事项条款，况且相关实体法的修订和制定是一个庞杂而又漫长的巨大工程，时间和结果都不确定；二是公证立法不能落后于公证实践，我国已有22个省市、自治区制定了公证地方性法规和地方规章，几乎都对必须公证事项做出了规定，公证立法应当将公证在实践中的成果固定下来。

    第二种观点认为，无论是公证法典还是相关实体法中，都不应该规定必须公证事项。其理由一是对公民、法人和其他组织而言，公证是一种费用较高，程序较复杂的服务，国家应当尽量尊重个人在民事活动员的选择权。在民事、经济活动中“意思自治”是基本的法律原则，如果在此环节中国家强制力干预过多，就违背了民法自治原则；二是法定必须公证增加了交易环节，提高了交易成本，降低了交易效率；三是认为在具体的法律服务中，公证、律师存在业务竞争，如果设立法定必须公证事项，会形成新的“司法壁垒”，直接造成公证业和律师业在竞争起点，外部竞争环境的巨大差异。

    第三种观点认为不应当在公证法中规定必须公证事项，而应在相关实体法如民法典、公司法、商事法典等中规定必须公证事项。其理由是公证法典一般重在调整公证人的权利、义务，而公证相对人的公证权利和义务应由相应的实体法进行调整。

    笔者赞同第三种观点。由国务院提请全国人大常委会审议的公证法草案，也没有采取列举的方式规定法定公证事项。笔者认为在公证法中确立法定必须公证原则是十分必要的，但具体的法定公证事项不应规定在公证法中，而应规定在与这些民事、经济活动相关的实体法中：

    一、将民法中的契约自由和意思自治与必须公证对立的观点是将它们的绝对化，这是对契约自由和意思自治的一种不全面的认识。按照传统民示理论与实践的认识，意思自治原则一方面意味着民事主体享有绝对的意思自由，另一方面还意味着民事主体的意思自治具有不受其他民法规则(包括强制法)限制的法律效力。有学者认为：意思自治并不是整个私法的基础，它仅与特定社会关系的法律调整问题相联系，仅仅与法律行为制度相联系，在这一范围之外，无意思自治原则的适用余地；意思自治并不是无限制的意思自由，在任何现代国家中，这一原则均仅赋予法律行为人以意思自由的一定范围，因而民事主体的意思自由实质上是在法律限制之内的自由。实际上，西方国家的意思自治和契约自由也经历了从放任的自由到有限制自由的发展过程。现代不少民法学者均认识到：“越轨的自由，不是真正的自由”，为保障民法的精神不致受到滥用意思自治权的威胁，有必要“依现代需要，设定限制，使自由的潮流不致横溢”。在最先提出并倡导契约自由的大陆法系国家如法国、德国，在其立法特别是民法典中都规定了大量事项必须经过公证方可产生法律效力。应当说明的是，我国民法中的意思自由原则也并不是无限制的绝对自由，而是在法律限制范围内的自由。因此，笔者认为应当对一些重大民事、经济活动，为了防止侵害合法权益和影响社会秩序的结果发生，法律规定公民、法人或其它组织必须到公证机关办理公证，其设立、变更法律行为，或者确认有法律意义的文书和事实的行为才能成立并发生法律效力。

    二、确定必须公证事项，是政府转换职能的需要。根据有关社会事务尽可能由社会办理的原则，即“小政府、大社会”原则，政府要尽量减少对微观经济，特别是具体交易行为的干预，对确需备案登记的行为，也只进行形式审查，而将必要的专业审查交由有关的社会专业机构审查，如公证机构审查。如目前，财政部规定其对会计事务所的审批就只进行形式审查，事务所章程由公证处公证。转换政府职能是市场经济发展的需要，而其退出的领域的空白，只能由社会有关机构填补，享有国家授权的公证机构是担当此任务的机构之一。同时，通过确定法定必须公证事项，也可对政府机关依法行政的有力制约和监督。另外，虽然法律确立必须公证，客观上会增加交易环节，提高交易成本费用，降低交易效率。但在交易安全和交易费用和效率方面，应有一个合理的利益平衡，过分强调某一方面，都会影响到国家经济运行的质量。

    三、必须公证事项主要涉及民事、商事和经济领域，在公证法这样一个部门法中规定市场主体的具体权利和义务，在国际上尚无先例可循。将必须公证事项规定在民法典、公司法、债务法等实体法中而不是公证法中，这不仅是大陆法系国家的惯例，也是一项国际社会通行的做法。我国已于2003年3月被拉丁国际公证联盟正式吸纳为会员，借鉴拉丁国际公证联盟国家的成熟立法经验，与国际社会通行做法保持一致，是我国公证制度的发展趋势。

    笔者认为，我国在实体法的修改和制订过程中，应将下列几个方面的事项规定为必须公证：(1)公司事务中的重大活动：公司章程、变更公司章程，公司的设立、注册，公司的转变、合并及公司财产转让，公司发起人认购股份或缴付股款，公司股份转让等；(1)招标、投标等不预先公开或者不便公开监督的重要竞争性经济活动；(2)发行证券、彩票等涉及社会公众利益的活动；(3)拆迁房屋等事过境迁难以收集证据的重要民事、经济活动；(4)不动产买卖、国有土地使用权转让；(5)法律规定的其他民事、经济活动。

    确立法定必须公证事项，体现出国家通过公证对特殊领域采用法律手段进行适当干预的特点，而且随着社会经济的发展，法定必须公证的内容将会不断得到扩充、发展和变化。但是，我们应该认识到，立法中确立法定必须公证事项要依赖于相关实体法的制定和修改，这将是一个长期渐进的过程；另外，公证业务的生存和发展不应主要依靠法定必须公证事项在立法中的确立，而应主要依靠公证的社会服务属性，依靠公证人员的法律专业知识和专业技术为保障当事人的民事权利和合意目标依法实现提供服务，让社会公众从自身需要出发，真正认可公证的价值，主动要求公证服务。

    确立法定必须公证事项，体现出国家通过公证对特殊领域采用法律手段进行适当干预的特点，但是，我们应该认识到，立法中确立法定必须公证事项要依赖于相关实体法的制定和修改，这将是一个长期渐进的过程；另外，公证业务的生存和发展不应主要依靠法定必须公证事项在立法中的确立，而应主要依靠公证的社会服务属性，让社会公众从自身需要出发，真正认可公证的价值，主动要求公证服务。

    来源：《法制日报》