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《环球法律评论》2019年第6期中文目录及内容提要

《环球法律评论》2019年第6期现已出刊,本期主题研讨聚焦“算法治理与人工智能”,刊发了3位中外学者不同视角的论文,此外本期还在理论前沿和国际法研究两个栏目刊发了8篇文章。特推送中文目录及内容摘要,供广大同仁和研究者先睹为快,切磋交流。

 

《环球法律评论》2019年第6期中文目录及内容提要

 

中文目录

 

 

 

 

内容提要

 

主题研讨

个性化经济中的算法规制和(不)完美执行

 

[德]克里斯托弗·布施(Christoph Busch),德国奥斯纳布吕克大学(University of Osnabrück,Germany)欧洲法律研究所教授。

 

内容提要:数据收集和信息处理技术的进步使法律规范能够根据特定个体进行调整,同时实现了前所未有的监管精确度。然而,这种“个性化法律(personalized law)”的好处不能与“完美执行(perfect enforcement)”的虚假承诺(false promise)相混淆。相反,执行个性化法律可能比执行非个性化的统一规则更具挑战性和复杂性。基于上述前提,本文第一部分探讨了如何运用法律规则的个性化算法来调整数字市场的信息披露,从而减少共 享经济中的歧视,优化智慧城市的交通(预测与疏导)。本文第二部分探讨了迄今为止尚未得到充分研究的个性化法律的领域,即向个性化法律的转变不仅涉及法律规则设计的改变,还涉及合规监督和执法方面的必要修改。本文第三部分提出了对个性化法律进行算法治理的制度框架,本文认为,个性化法律可以定义为一种算法规制或数据治理。由于其涉及隐私问题,且数据定义和质量对法律的实施至关重要,因此,个性化法律的实施需要建立一个监管框架,以确保算法的可靠性。从更广义的角度来看,本文希望在算法决策和自动执法的学术争论与关于个性化法律的新兴争论之间建立一种联系。

 

关键词:算法规制 个性化法律 数据利用 合规监测 算法审计

 

 

算法透明原则的迷思——算法规制理论的批判

 

沈伟伟,中国政法大学法学院副教授。

 

内容提要:随着近年来算法问题的大量出现,人们开始思考如何规制算法。算法透明原则是学理和实践中众所周知的一项算法规制原则,许多学者对算法透明原则十分推崇。但与事后规制相比,算法透明原则作为一种事前规制方式,其规制效力有着天然的缺陷。即使算法透明原则可被用来限制“算法黑箱”的不利后果,但在大规模通过立法、行政、司法措施规制算法的时代,算法透明原则通常既不可行,也无必要。因此,就算法透明原则在算法规制谱系中的合理定位而言,其应该处于非普适性、辅助性的位置。比起本质主义色彩浓厚、以算法透明为代表的事前规制,以实用主义为导向、以算法问责为代表的事后规制是更加得当的规制策略。

 

关键词:算法规制 算法透明原则 事前规制 事后规制 本质主义 实用主义

 

刑事合规视野下人工智能的刑法评价进路

 

于冲,中国政法大学刑事司法学院副教授。

 

内容提要:人工智能犯罪研究的既有成果,大多忽视了作为人工智能核心问题的数据安全、算法规制问题,就“人工智能”谈“人工智能”,以至于针对人工智能的刑法回应性研究大多集中在不可知化、科幻化的“机器人规制”层面。人工智能犯罪的刑法规制,首先应当明确刑法评价的对象是人工智能体研发者的行为,而非人工智能体本身的“行为”,进而立足于传统刑法基础理论和刑法框架,确立人工智能犯罪防治的“共治”思维、预防性思维,推动刑法规制的重心由事后的结果性评价转向兼顾事前的危险性预防。对此,有必要引入刑事合规在人工智能中的评价机制,以刑法为手段,在明确人工智能算法可解释、人工智能决策数据透明的前提下,通过人工智能产业链条上的算法合规与数据合规,厘定算法过错、算法霸凌背后的人的过错,防范因数据瑕疵以及算法设计、算法部署、算法应用中人的罪过引发人工智能决策失误。具体要求,正视人工智能风险,实现刑事合规的犯罪预防机能,推动传统刑法事后制裁的评价模式转向事前预防。实现刑事合规的外部规制与自我管理的有机结合,在刑法规则具体化、情境化的基础上,实现刑法与人工智能企业规章制度的功能性协作。

 

关键词:人工智能 刑事合规计划 数据安全 算法规制 刑事责任

 

理论前沿

战争、和平与宪法共识

 

韩大元,中国人民大学法学院教授。

 

内容提要:从宪法与战争的历史来看,早期宪法主要强调对国内和平秩序的维护,具有很强的地域属性,因此无法完全避免国与国之间的战争。实践证明,宪法对和平理念的规定,并不足以防止战争的爆发,甚至曾为法西斯政权提供了形式上的合法性。第二次世界大战后,国际社会呼唤和平,期待以宪法共识有效消解民族主义与立宪主义的张力,建构基于和平的国际秩序。在信息化、全球化时代,和平秩序的维护成为国际社会的基本共识与宪法共识。特别是在面对着新的技术革命时,宪法要控制科技的非理性,降低战争的风险,使科技的发展遵循“造福人类”的宗旨,以推动人类和平事业的发展。

 

关键词:战争  和平  人的尊严  宪法共识

 

需要重建公司王国吗?——不宜用公司法统领全部企业类型

 

蒋大兴,北京大学法学院教授。

 

内容提要:公司法只是企业法家族中重要但非唯一的一支,同理,公司也只是企业家族中重要但非唯一的成员。虽然“非公司制企业”的发展不断受到公司的影响,从而呈现出公司化倾向,但无论公司法如何扩张,企业和企业法家族仍保持着多元结构。公司法的发展并未使得“非公司制企业”消亡,相反,其不仅在数量上不断增长,而且在制度形式上还不断推动着公司的进化,甚至形成“公司企业的非公司化”。当民法典的编纂不断降低、打击着商法学者对商法典的预期时,一些学者主张通过改造公司法典的方式——增设公司法总则,同时以公司法统领全部企业类型,从而间接推动商法典出台。这虽是一种“润物细无声”的技术路线,但就“业主制企业”的立法调整而言,却是成本极高的方式。以公司法统辖全部企业类型,不仅打破了企业制度的进化路径,导致“业主制企业”失去其设立便利、运营便利、税收便利的优势,而且还产生了不必要的“制度转换成本”。因此,企业制度并非仅仅是理性设计的结果,还是商业实践的产物,更需要税收制度引导形成。中国的公司法王国不需要重建——在企业类型改造方面,不宜走以公司法统领全部企业类型的道路。

 

关键词:业主制企业 公司制企业 公司法 税收制度

 

 “家”视野下的法治模式的中国面相

 

李拥军,吉林大学法学院教授。

 

内容提要:“家”的生活方式孕育出了中国人特有的权利观念。权利不是作为维系家庭生活的首选机制而是作为备选机制来发挥作用的。“家”的维系依赖于一套以“同”“别”“情”“止”为特征的机制,这些机制深度影响了法律对现实生活的调整方式。“家”的思维方式的扩展,使中国人视野中的社会、国家、世界、自然都有了“家”的意义。在“家”的视域下的个人已不是纯粹意义上的独立个体,而是一种“关系性的自我”,人与共同体的关系是一种责任意识下的关系性平衡。既然“家”型塑着中国人的思维,深度参与了中国人的生活,面向中国人建设法治就不能无视“家”的存在。唯有兴家庭,才能扩大法治的社会之基,而只有充分关照“家”的意义才能构建出属于中国自己的法治模式。“家”意义上的法治重视协商、教育功能的发挥,不是恢复传统的家长制,而是力图通过“家”来培育亲情、人性、宽容、互助,进而培养出公民对社会的责任感,培植法治之善的根基。

 

关键词:家 法治 主体性

 

沪伦通及其跨境转换制度:临时法角度的初步分析

 

 唐应茂,北京大学法学院副教授。

 

内容提要:沪伦通规则允许英国上市公司到我国上市,而跨境转换制度是沪伦通规则的一项关键制度,该制度赋予我国证券公司跨境买卖英国上市公司股票、生成和赎回存托凭证的专营权。跨境转换制度以及该制度所依赖的禁止发行新股融资制度,都具备美国金斯伯格教授所称的临时法的特点,是临时性、过渡性法律规则。事实上,此类临时法规则具备法律实验功能,可以避免长期性规则对当事人权利带来的永久伤害,减少资本市场对外开放的成本,但同时也存在制度重置成本高、法律质量不高等潜在问题。从监管角度而言,对于此类规则,可能存在加强管制与放松管制并存的情形,不是单纯的“自由式监管父爱主义”,而是“混合式监管父爱主义”,由此可能产生临时法蜕变为永久法以及具有不可逆性等深层问题。

 

关键词:沪伦通 跨境转换制度 临时法 监管父爱主义

 

合适成年人讯问时在场:形式化背后的“无用论”反思

 

何挺,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授。

 

内容提要:调查发现,合适成年人讯问时在场的形式化趋于严重,合适成年人在场的覆盖面不足,未成年犯罪嫌疑人对在场的合适成年人印象不深。严重形式化的原因包括:合适成年人讯问时在场的强制性不足,合适成年人的来源和能力等不足以支撑其实质化地履行职责以及合适成年人到场后活动受限等。严重形式化进一步催生了合适成年人讯问时在场制度无用和应被取消的讨论。对“无用论”的反思和对这一制度的价值定位,需要超越其监督和见证讯问过程这一表面功能,回归到国家监护补位的制度源头,关注其在少年司法视角下保障未成年人参与权,实现少年司法社会化和形成合作式诉讼构造的多元价值,并应当通过制度和操作的完善使合适成年人能够实质性地发挥作用。

 

关键词:合适成年人 讯问时在场 国家监护 少年司法

 

现代刑法的法益观:法益二元论的提倡

 

马春晓,清华大学法学院博士后研究人员。

 

内容提要:现代社会中国家与个人关系的转变,国家任务与刑法任务的改变,引发了法益理论的变革。无论是早期法益一元论还是缓和法益一元论都存在着难以克服的理论缺陷,无法胜任现代刑法的理想型,对此应当倡导法益二元论。二元论也是人本主义法益论,它同样赋予集体法益以批判立法的实质内涵,而且更清晰地表明法益主体不仅包括“我”,还包括“我们”。集体法益适格与否,并非简单取决于能否还原为个人法益,而在于是否具有符合宪法规定的实体性内容。立足中国语境倡导二元论,有利于科学认知新兴法益的概念内涵和功能转型,能够更好地从根基处说明我国当前的刑事立法现状与发展趋势。但是,受传统刑法观的影响,仍然可能存在对集体法益理解不当与适用泛化等问题,对此应理性地理解法益理论,承认法益概念具有功能上限。在立法上,不应忽略辅助性原则与明确性原则的补充限制功能;在司法上,则应以构成要件作为解释具体犯罪的逻辑起点。

 

关键词:集体法益 古典刑法 现代刑法 二元论法益观

 

我国数据犯罪的司法困境与出路:以数据安全法益为中心

 

杨志琼,东南大学法学院讲师。

 

内容提要:通过对我国数据犯罪的判决梳理可发现,当前数据法益定位不清,引发了数据犯罪的解释难题和界分难题。究其原因,立法独立性上的“先天不足”和后天技术识别障碍叠加,导致数据犯罪保护法益及其规范体系被传统计算机犯罪体系所遮蔽,难以消弭数据犯罪中技术评价与规范评价的分歧,无法应对不断更新的数字化犯罪技术。大数据时代,由数据保密性、完整性、可用性需求组成的数据安全法益(CIA)应成为我国数据犯罪的独立保护法益,以确保从数据自身内容、使用价值和侵害风险等角度对数据犯罪进行独立规范评价。未来数据犯罪的司法适用应跳脱出传统计算机犯罪体系,以数据安全法益的解释功能重释数据犯罪的构成要件,推动数据犯罪规范体系与技术规则的深度融合;以数据安全法益的界分功能明确数据犯罪与其他计算机犯罪、传统犯罪的区别,合理确定数据犯罪的适用边界。

 

关键词:数据犯罪 数据安全 解释功能 界分功能

 

国际法研究

 

再论继承准据法确定中的区别制与同一制

——以法律关系、连结点和准据法三者的对应性为视角

 

沈涓,中国社会科学院国际法研究所研究员。

 

内容提要:在法律选择规则中,连结点与法律关系和准据法应具有对应性,即属人连结点应当对应人身关系和属人法,属物连结点应当对应物的关系和属物法,属行为连结点应当对应以行为为核心的法律关系和调整民商事行为的法。这种对应性重在基于法律关系的性质而选择连结点,体现了法律选择规则设置的合理性,又因为连结点与法律关系的对应而可提高法律选择结果的预见性,还能成就法律适用的有效性。关于法定继承准据法的区别制在设置法律选择规则时为继承这项人身关系选择了属物连结点,不能体现法律选择结果的预见性,也不能成就法律适用的有效性。法院地、最密切联系、当事人选择三个连结点是法律选择规则中对应性的例外,但区别制规则中对应性的错乱不同于这三种对应性的例外,不具有对应性例外的必要性和优势。以法定继承准据法确定中的区别制为例,可以清楚地看出连结点的选取直接关系到法律选择规则设置的科学性,以及法律选择的合理性和有效性。

 

关键词:区别制 法律关系 连结点 准据法 对应性