【摘要】 经过20余年的发展，正当程序原则司法适用的判例已有较为丰富的积累。以界分作为规则的正当程序和作为原理的正当程序为前提，在司法适用中需探寻行为法意义之“实定法基础”和裁判法意义之“审查标准”的匹配。就正当程序原则与实定法规范的关系看，我国司法审判实践并存着“竞合模式”“推导模式”和“空缺模式”三种样态并发展出不同的解释路径；就审查标准看，已然出现“单一适用”和“选择适用”之间的选择困顿。解决正当程序原则司法适用的正当性难题，需要回归规范立场来弥合其作为论证理由和裁判依据之间的沟壑。这样的反思，可贯穿于自“田永案”滥觞至今我国正当程序原则的司法适用。

【关键词】 正当程序原则；司法适用；法定程序；规范依据

一、问题的提出 

自“田永案”始，正当程序原则在我国行政审判实践的发展已逾20年的历史。一方面，通过判例发展法律原则的可行性在学理和实践层面得到印证；但另一方面，在具体的司法论证中，正当程序原则如何成为合法性判断的理据，依然并不明朗。

正当程序原则司法适用的(正当性)问题，包含着两层关系紧密的面向：一是，“行为法意义”上的实定法依据。它为何能成为司法判断行政行为合法性的依据？这也涉及到我国正当程序原则是否真的在法律、法规、规章没有规定的前提下适用的问题；第二，“裁判法意义”上的实定法依据。这也涉及是否需要围绕正当程序原则在法规范的存在状态，区分不同情形对应司法审查标准，匹配撤销条款下不同裁判依据？比如，当行政行为违反正当程序原则时，究竟该援引违反法定程序，还是滥用职权？

本文讨论的正是正当程序原则司法适用正当性的两个面向，即：引入司法裁判理由的“入口”与最终选取审查标准的“出口”及其关系问题。最高院的司法判例已然提供了较为丰富的个案积累，印证司法实践致力于寻找这两个面向之解答的探索与成果。需要以判例为实证基础，回归规范立场，为我国正当程序原则的学理发展和的司法适用提供基础。

二、司法适用正当性的根源：法律依据问题

行政程序是指行政主体实施行政行为时在时间和空间上所遵循的方式、步骤和顺序。当这些要素被具体的法律、法规、规章加以明确，即成为“法定程序”。与“法定程序”偏重成文化的形式外观不同，“正当程序”更偏重价值和内涵要素。狭义的正当程序原则，强调的是通过两造对立和交涉来实现某种反思性整合的制度建构的程序要素。借用“彭淑华案”的定义，是指“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的，应当在作出行政行为之前向当事人和利害关系人告知事实，并说明理由，听取公民、法人或者其他组织的意见。”狭义正当程序原则作为“法的一般原则”被引入：即使某项原则已为制定法吸收，一般并不影响其作为“法的一般原则”的性质。因此，正当程序原则既可以作为超验的“法的一般原则”而存在(原理意义)，也可以在实定法中具体体现(规则意义)。

正当程序原则的司法审查，离不开行为法规范和裁判法规范的双重适用。正当程序是否存在行为法规范基础，是法院进行合法性判断的必要环节，也是判断结果进入裁判法依据适用的前提。我国行政诉讼制度通过撤销判决确立“撤销之诉”，并为行政行为合法性提供六项具体审查标准。从裁判法依据看，因违反正当程序而需撤销的个案裁决，就必须选取其中的审查标准，才能借助撤销判决完成对行政行为法律效果的处分。

“行为法依据”的来源有必要区分部门法意义上的“授权法体系”和单行法意义上的“控权法体系”。前者涉及具体行政监管领域的部门法；后者围绕行为单行法构成，“行为”的界定与“行政行为模式化”密切相关，体现以德国为典型的“体系化建设”对我国行政法的影响。我国当下以《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》为典型来确立与部门法授权体系相配套的控权法体系。以《行政处罚法》为例，总则部分“陈述申辩条款”和特殊程序的“听证条款”均为正当程序原理的制度装置。正当程序原则实定化条款，不仅体现在控权法体系，还可能出现在授权法体系中。在我国的司法实践体现出更为重视“控权法体系”作业的当下，强调“部门法体系”的解释适用体现出必要性。

三、司法适用中“行为法依据”类型的实证考察

从实然角度考察以最高院为代表的审判机关所展现的司法判例，围绕着正当程序原理及其与实定化作业之间的关系，可以区分三类模式：

第一，竞合模式，它是指作为原理的正当程序原则已经在行为法中被实定化，完成正当程序与法定程序的竞合。以听证程序为例，《行政处罚法》创设听证程序条款被《行政许可法》沿袭。此外，“陈述申辩机制”也是体现正当程序原则的一般规则。判例显示，一旦正当程序原则实现“听证条款”或者“陈述申辩条款”的实定化，对违反正当程序原则的司法审查就会嫁接到具体法定条款的适用，裁判规范将锁定“违反法定程序”。“听证程序”所代表的特殊规则优先适用于“陈述申辩程序”所代表的一般规则，在“黄泽富案”和“邱正吉案”中得到印证。此外，即使听证制度被实定法吸收，行为法规范本身存在法律解释问题。判例承认以下两种解释路径：其一，通过对不确定法律概念的解释，将违背正当程序原则的行政处罚类型归入违反听证程序，这在“黄泽富案”中体现；其二，通过类比进行个案权重。将“规划许可变更”所产生的权利影响状态类比于“规划许可实施”，从而得出规划许可调整没有听证程序而导致“违反法定程序”。这在“邱正吉案”中印证。

第二，推导模式。当“行为法依据”存在为正当程序原则提供实定法基础的可解释空间时，就出现正当程序司法适用的推导模式。这种情形存在裁判法规范适用的模糊性。已有的示例包括：其一，“鲁信公司案”通过对裁量条款的被反解释，创设出个案适用的羁束性义务。法院通过援引《行政复议法》中参与主体部分的第三人条款，直接将规范拟态词“可以”做“应当”的悖反解释，在规范构造论的意义上创设出羁束性条款，体现司法审查对行政的严格介入。其二，“彭淑华案”改变正当程序司法适用的规范依据，围绕《行政复议法》中书面审查方式的第三人条款部分，侧重论证法规范在构成要件部分“必要”这一不确定法律概念的解释，代表着探索正当程序原则司法适用的又一条路径。其三，“赵博案”从行为单行法的原则性条款来推导出正当程序法定依据。从行为法角度看，《行政许可法》未就撤销行政许可应遵循的程序作具体规定，但法院认为“正当程序原则在《行政许可法》总则的规定中得到了具体体现……”，从而为行政许可的撤销推导出规则意义上的正当程序要求。

第三，空缺模式。一旦行政行为不属于行为单行法所辖及的行为类型，正当程序在个案中的适用就容易陷入规范空缺模式。两种方式代表着规范空缺模式下正当程序原则的司法适用状态。其一，在授权法体系和控权法体系都没能提供“行为法意义”上的规范基础时，引用《全面推行依法行政实施纲要》中“程序正当”条款作为正当程序原则适用的基础。“陈刚案”和“城东公司案”可作为典型。其二，直接援引作为原理的正当程序，将其视为非成文法源予以适用。“陆廷佐案”就正当程序原则适用的依据，没有任何行为法规范上的援引。同样的例子，可参见作为第38号指导案例的田永案。

四、“裁判法依据”的选择和可能出路

以最高院判决看，裁判法依据问题的争议首先体现在单一模式还是选择模式，进而涉及对不同标准的界定和选择。所谓裁判法依据的单一模式，是指法院对违反正当程序原则的行为只能选择单一的审查标准作为裁判依据。就单一审查标准究竟是什么，则存在截然不同的观点。司法实践看，将违反正当程序的案件归入“违反法定程序”是我国司法实践中的常见做法，“张成银案”开始便是如此。然而，这种做法也遭到质疑。既然正当程序原则理论上是以“没有法律、法规、规章明确规定”为适用前提，如何能推出违反法定程序的结论？司法实践中，“陈刚案”就明确反对“违反法定程序”的审查标准，认为“从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当”。

基于“单一模式”的不周延性，司法实践也酝酿出选择适用模式的案例。“鲁信公司案”提出“违反法定程序或滥用职权(程序滥用)”的选择适用模式，得到一定支持。随着行政诉讼法修改，撤销判决条款增加“明显不当”的审查标准，正当程序的违法性判断又开始面临能否适用“明显不当”标准作为裁判依据的问题。“卢红案”采纳了“程序违法或明显不当”的选择适用模式。

正当程序原则作为裁判理由，需要解决其与裁判依据之间的关联性，方能体现司法判决质量和说服力。单一模式适用的困境，与其说是对法定程序和正当程序的逻辑关系产生理解偏差，毋宁说是它缺乏对正当程序规范结构和司法适用的细致考察。单一“违反法定程序论”无法正视正当程序原则作为“一般法的原则”予以适用时的定位问题，无法交锋“法定程序中的法，当限于法律、法规和规章”的论断；而单一“滥用职权论”，则没能看到立法和司法实践中基于“竞合模式”所展现的正当程序完成实法定化作业之后成为具体规则的司法适用问题。

正当程序原则可以将裁判依据选择的范围，集中到适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权和明显不当。个案选择需要与正当程序司法适用时行为法规范类型结合起来考虑。“竞合模式”下，正当程序已被实定法所吸收，呈现的是规则意义上的正当程序原则，“违反法定程序”无论在逻辑上还是操作性上更为贯通。当正当程序适用于“推导模式”，则需要依个案情境选择适用不同的审查标准。

当存在行为法规范“空缺”，“违反法定程序”不应成为裁判规范，而选择“滥用职权”或“明显不当”，具体界分可遵循滥用职权和明显不当之间的差别。

五、余论：回归“田永案”的反思

借助正当程序来填补法定程序的漏洞，其实是正当程序原则司法适用实践的一部分。对于正当程序司法适用的要求，需要在法律论证时穷尽实定法基础的解释可能性。不仅从行为法规范中掘取其解释空间，还需要充分论证其与裁判性规范之间的关联性和匹配度，从而支撑司法判决的权威和信服力。

就此而言，作为正当程序原则司法适用之晨光初现的“田永案”，有值得反思之处。无论作为公报案例，还是指导性案例，法院在行为法规范上的论证都没有能够关注到可予适用的《普通高等学校学生管理规定》这一行为法依据本身。这使得原本具有行为法规范基础的司法适用正当性被削弱；同时，也使得最终裁判依据的援引显得缺乏信服力，甚至被学者质疑“法院在本案中运用正当程序原则没有必要”。应该成为共识的是：法律论证的基础需回归规范上的必然起点。“法官应当有节制地从现有法律上找到特定观念的效力根据……进而满足正当程序理念的要求。”这可能也是正当程序原则历时20余年发展之后，值得进行的总结。 

作者：蒋红珍，上海交通大学凯原法学院副教授。

来源：《中国法学（文摘）》2019年第3期。