【中文关键词】 设计；功能性特征；装饰性特征；技术功能；设计特征三分法

【摘要】 良善设计是产品取得市场成功的重要因素，在符合知识产权部门法规定的条件下，它分别作为实用艺术作品、外观设计、立体商标（三维标志）、商品外观而得到保护，其共同之处是：不保护功能性的设计。功能性原则是区分设计保护与发明（以及实用新型）专利的基本原则，还是设计受交叉保护的制度依据；但它不应是版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计区别保护的标准。功能性原则的具体判断标准必须回应设计产业的创新实践需求，同时，它也不应影响知识产权部门法保护设计的其他条件。应以“技术功能”为标准，在承认设计特征三分法的基础上，确定“功能性和装饰性兼具的设计”受保护的地位，但其保护范围应与装饰性的强弱相关联，以实现激励设计创新的目标。

【全文】

一、引言

设计创新是企业最重要的竞争力之一。《哈佛商业评论》曾经出版过一期名为《设计思维演进》的主题论文，揭示了产品外形、色彩、包装、用户体验和品牌创意等方面的设计创新在三星等著名公司的发展壮大中发挥了关键性的作用[1]。从宏观来看，设计密集型产业涉及的范围非常广泛，从手表、珠宝等奢侈品到家具、龙头等日用品，从电子游戏、玩具到高铁、飞机，从新潮电子产品到服装皮草，从报刊杂志到建筑桥梁，它是国家经济发展的重要推动者。在欧盟，工业设计2013年的经济附加值高达1.6万亿欧元，所占欧盟GDP的份额高达13%[2]。在中国，设计同样是企业竞争力的重要体现，小米、OPPO、华为等极具魅力的产品设计是其畅销的重要原因。正是基于这一认识，上海、深圳、武汉等许多城市纷纷争创“设计之城”“设计之都”这样的称号[3]。

因此，当三星公司与苹果公司就智能手机和平板电脑上的用户界面设计在全球范围内进行被称之为“世纪大战”的诉讼时[4]，设计的法律保护俨然成为知识产权法中万众瞩目的焦点。但是，设计在知识产权法律体系内的地位却令人困惑。传统上，设计分别作为实用艺术作品、外观设计、立体商标（三维标志）、商品外观（trade dress，知名商品特有的包装、装潢）而被纳入到不同的知识产权部门法中[5]，但各自规定的受保护条件、权利范围及其限制等制度殊为迥异。这本身并不意外，但关键的问题在于“知识产权部门法使用了相似的术语，如功能性（functionality）、消费者等，但在整体上常常具有完全不同的含义，甚至以相反的方式予以适用”{1}。例如，美国联邦巡回法院在审理三星公司与苹果公司用户界面设计的系列案件中，对同一设计在不同法律下做出截然不同的判决。一方面，法院认为该设计属于商标法下的功能性特征而不受保护，但另一方面又认为不属于外观设计专利法下的功能性特征，究其原因，是因为法院对两部法律上的功能性原则的适用方法存在不同{2}。不仅在商标法与外观设计法上功能性原则的适用方法不同，它在版权法与外观设计法上的适用也具有类似的差异。“在设计专利领域，不受保护的功能性设计是完全出于功能考虑的设计；而在版权领域，设计中任何对功能性的考虑都有可能使得其表达成为不受保护的功能。”{1}561

在中国知识产权法上，设计也能够分别得到各部门法的保护。已有大量案件和文献讨论设计的保护问题，主要包括外观设计保护期届满后能否得到版权保护、商标保护{3}，实用艺术作品的保护标准{4}以及商标功能性{5}等；但较少从设计保护的整体视角来研究版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计保护之机制。其中，较为基础的问题是：如何从整体视角来研究设计保护的功能性原则？基于设计保护的整体考虑，笔者认为，应明确建立统一的功能性原则，因为它不仅体现了在整个知识产权法律体系中设计保护的制度目标，也为设计受交叉保护提供了具体的制度支持，符合激励设计创新这一立法目的之内在需求。据此，法律还应明确功能性原则的具体判断标准。

二、功能性原则体现设计保护共同的制度目标

纵览全球，各国知识产权法律制度并没有建立一套适用于所有创新成果的统一规则；相反，知识产权各部门法在保护客体、权利内容和侵权抗辩等方面都存有较大差异。因此，在理论和实务上澄清知识产权各部门法所保护的不同客体具有重要意义。传统上，划定不同知识产权法律边界的“沟渠原则”（channeling doctrine）的目的在于降低知识产权重叠保护的可能性，它试图通过界定权利客体受保护条件的方式，将不同的创新成果纳入到不同的保护制度之中{6}。版权法保护的是表达或审美的创新成果，而专利法保护的是实用的技术创新成果，商标法强调对标志的商誉保护以鼓励持续投资创新。例如，“何以解忧，唯有杜康”来自于《短歌行》，《短歌行》是作品，“杜康”是商标，而老窖酿造工艺是专利。

在制度上，功能性原则是用以区分设计保护与发明或实用新型专利之间不同调整对象的主要法律规则[6]。质言之，实用的（useful）或功能的（functional）创新成果是专属于发明之类的实用专利（utility patent）所保护的客体{7}。版权与实用专利在客体方面的重要区分是：表达属于前者，功能属于后者。“除了极少数例外的情况，版权不保护由功能性决定的表达，技术性的功能设计恰恰是实用专利保护的对象。通过版权保护（产品）非功能性设计和实用专利保护（产品）功能性设计这样的区分，明确地划定了版权与实用专利的界线。”{8}当功能性作品纳入到版权法时，立法者常常强调这一分界线的重要性。例如，立法者将版权客体扩张到计算机程序时，虽然认识到要清楚地区分计算机程序中的表达与功能是非常困难的，但又相信版权法上的“思想/表达”原则足以实现合理的利益平衡。虽然这一观点被批评过于乐观，它使得法院承担了划定计算机程序保护范围这个极其艰巨的任务{9}；但功能性原则无疑是法院确定实用艺术作品、计算机程序、建筑作品等功能性作品保护范围的重要依据。

功能性原则也同样是区分商标与实用专利的法律标准。我国《商标法》第12条明确规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”在美国法上，其联邦最高法院认为，申请注册的商标如果获得了实用专利（即发明专利）的授权，这一事实将是判断其具有功能性特征的重要依据[7]。在“开平味事达调味品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案”（以下简称“开平案”）中，一审人民法院虽然认为争议商标（酱油的方形瓶）不具有功能性，但详尽阐释了商标法上功能性原则的立法目标，并特别明确指出：“在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调。”[8]功能性原则也同样适用于《反不正当竞争法》对商品外观的保护。在“上海中韩晨光文具制造有限公司诉宁波微亚达制笔有限公司、宁波微亚达文具有限公司等擅自使用知名商品特有装潢纠纷再审案”（以下简称“晨光案”）中，最高人民法院认为商品外观在专利权终止后可以得到保护，但外观设计或形状构造类装潢不得属于功能性特征，即“既不属于由商品自身的性质所决定的设计，也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计”[9]。

在外观设计专利保护上，设计具有功能性特征往往是其被驳回或被宣告无效的重要理由。在“国家知识产权局专利复审委员会与张迪军、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利权无效行政纠纷再审案”中，最高人民法院认为，如果允许对有限替代设计的技术特征授予外观设计专利权，申请人就“可以通过对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断”，这“不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的”[10]。具体来说，功能性原则主要体现为两个方面。一是设计的功能性特征影响设计空间的大小。判断外观设计是否与对比设计相同或者相近似时，应当考虑设计空间的大小。通常来说，由技术功能决定的设计特征缺乏相应的设计空间，设计特征受技术功能性的影响越大，设计空间就越小；相反，则其设计空间就越大。二是设计的功能性特征影响整体视觉效果的判断。判断外观设计是否与对比设计相同或者相近似时，应当以整体观察、综合判断为原则，“对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征”，通常不受一般消费者的关注，应当不予考虑[11]。

技术创新的成果主要体现为产品的功能性特征，它属于实用专利的保护客体。专利法也存在为人们所忽视的区分技术功能与非技术功能的沟渠原则，有学者称之为“创作审查原则”（authorship screen），从而排除了“信息创作”（informative authorship）和“审美创作”（aesthetic authorship）的可专利性{10}。虽然它并不像商标法、版权法那样明确，但它体现于专利法的具体制度之中。其一，体现为印刷物规则（printed matter doctrine），它将属于“信息创作”的成果排除出实用专利客体之外。印刷物规则是指在载体上记录的可供人类阅读的信息，即使它具有创造性和新颖性，也不属于专利法所保护的“产品”，如解释产品制造方法的技术图表或文本，该图表或文本并不属于专利客体；除非信息本身与其载体产生功能或技术上的联系，它才属于专利法所保护的“产品或方法”，如一种书籍或练习册，用特殊颜色印制，其用途在于该颜色对光线的反射具有保护视力的效果。其二，体现在对实用性的判断时仅审查其技术实用性，从而将审美实用性作为成果不受实用专利保护的重要条件。例如，牛仔裤后袋的设计，该设计的巧妙之处在于后袋的外观能产生视觉上的特殊效果，从而对消费者具有吸引力，但它并不影响牛仔裤本身的任何功能。尽管它明显具有工业再现性，也属于“产品”，但将其从专利法中排除出去的潜在理由在于：实用专利不保护“审美创作”，“即使它影响着产品的市场需求，它仍然不属于实用性的合适范围”{7}505-506。

将功能性原则作为划分实用专利保护与非实用专利保护的基本标准，其主要的目的在于维护知识产权法律体系的内部协调，以实现其相应的政策目标。从最核心的制度价值来看，功能性原则明确反对实用专利权与其他知识产权对同一设计的重叠保护，以确保某些设计特征专属于专利制度，从而维护专利制度在排他权激励和自由竞争之间的政策取舍。从这一点来看，功能性原则具有两项目标：维护自由竞争和确定专利制度的专属保护客体。

三、功能性原则支持设计受交叉保护的法律地位

版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计的保护都有其共同之处：不保护由功能性决定的设计（作品）。当然，这并不意味着设计在知识产权各部门法中受保护的条件完全一致。一方面，设计受保护的条件在具体适用时应该符合不同知识产权部门法对调整对象的具体规定。但另一方面，同一设计能否得到不同知识产权法的保护，在本质上，它涉及我国司法实务和法学理论中另一项被广为讨论的话题——知识产权的重叠保护。因为重叠保护会“剥夺公众在某一具体知识产权制度下本应享有的合法权益”，它体现为对公众复制权利的剥夺和公有领域的缩小，从而背离了知识产权的利益平衡政策{3}64-67。功能性原则是知识产权法上重要的沟渠原则，它划分了实用专利与设计权利（作品、商标或外观设计）的保护范围，否认这两者之间的重叠保护。然而，它并不是拒绝设计受其他知识产权部门法交叉保护的沟渠原则；相反，它有利于支持设计受交叉保护的法律地位[12]。

《伯尔尼公约》、TRIPS协议等国际条约仅规定了设计必须得到法律保护，至于成员国以何种方式保护，则属于成员国的自主选择{11}。从比较法的角度来看，各国在不同时期曾经存在五种不同的保护模式：单一的版权保护（single protection）模式，即仅以版权法保护设计；排除交叉保护（demarcation）模式，即各部门法均可保护设计，但不能并存；部分重叠（partial cumulation）保护模式，即设计在满足各部门法的条件下均可受保护，但规定了重叠保护时的法律适用规则；完全重叠（full cumulation）保护模式，即各部门法均保护设计，但法律并未规定重叠保护的法律适用规则；整体重叠（total cumulation）保护模式，即如果设计满足一项法律规定的保护条件，就自动获得其他部门法的保护，而不考虑其他法律所规定的受保护条件是否满足{12}。

然而，何种保护模式符合设计创新的保护需求？这一问题的解答并非易事。在一个多世纪以来，不同国家均在上述模式中进行探索，试图寻求符合设计创新实践的最佳做法。例如，意大利对设计保护的立法经历了“完全重叠”（1865年至1925年）、“立法上完全重叠与司法上部分重叠”（1925年至1941年）、“平面设计部分重叠与立体设计排除保护”（1941年至1996年）、短暂过渡期（1996年至1997年）后又回归前一模式（1997年至2001年）的不同发展阶段，迄今则采纳“部分重叠保护”模式（2001年迄今）{13}。从整体来看，反对设计受版权与外观设计权等多维度保护的立法逐渐消失，欧盟《外观设计指令》序言第32段明确指出：在缺乏完全一致的版权法的情况下，应承认欧共体外观设计与版权法的双重保护原则。在国家立法层面，英国最具代表性。英国1988年《版权、外观设计与专利法》（CDPA）第51条规定，依产品设计文档或模型而制造或复制并不侵犯版权，该条对“设计”的界定与“外观设计”一致，是指“对产品整体或其部分的形状或构造（configuration）的设计，无论体现为内部还是外部，但不包括表面装饰（surface decoration）”。同时，该法第52条还规定以实用艺术作品的工业化产量（50件以上）为标准区分它是否受版权保护{14}。但是，该条及与之相关的第79条第g款为2013年《企业与管制改革法》所删除，该修订于2018年5月17日生效[13]。

最值得注意的是，在英国的司法实践中，伴随着设计受交叉保护的法律障碍之消失，实用艺术作品受版权保护的条件也往往采用外观设计保护类似的标准，如法院认为，“由技术功能决定的表达（expression is dictated by technical function）不能满足原创性的要求”[14]。该判决使用了与外观设计权相同的功能性原则判断标准。从理论来看，采纳共同的功能性原则标准往往成为设计受重叠或交叉保护的重要理由。近年来，德国法上对设计保护的变化便是其另一重要例证。在历史上，德国法院曾采纳“双层独创性理论”，即实用艺术作品受保护需要满足比其他作品类型的“小硬币”标准更高的独创性条件；但德国最高法院在2014年审理的涉及绳索攀岩设计的案件中，不是依据“双层独创性理论”，而是使用功能性原则否定涉案设计的可版权性。“首先，当设计特征（features）受制于技术考虑时，创作性所要求的一定程度的选择自由不复存在。其次，如同在商标法和设计法中的功能性例外原则，技术（在版权法中）也须处于自由使用范围之内。因为版权保护的艺术创作本质上为审美之物，任何人都不得（通过版权法来）垄断相关技术。”{15}

在我国，各知识产权部门法规定了设计受保护的条件，但并未明确规定交叉保护时的法律适用规则。尽管有采纳“排除交叉保护”理论的判决[15]，但越来越多的法院承认知识产权法对设计的多维度保护。在“英特莱格公司诉可高玩具有限公司案”中，法院认为，涉案实用艺术作品（玩具）申请了外观设计专利，但这并不妨碍其同时或继续获得版权保护{16}。最高人民法院在前述“晨光案”中认为，当外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，“反不正当竞争法也可以在知识产权法之外,在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护”，该“特定条件”便是指不属于《商标法》第12条中的功能性设计[16]。在“北京特普丽装饰装帧材料有限公司与常州淘米装饰材料有限公司著作权侵权纠纷案”中，江苏省高级人民法院详述了设计受多维度保护的理由[17]。首先，权利人在同一客体上享有多种民事权利并未被法律禁止。当作品被大量使用于产品的外观设计、商业标识、产品的包装装潢、广告宣传等工商业领域时，它应该同时获得专利法、商标法、反不正当竞争法的保护。其次，功能性原则区分了实用专利与其他知识产权的保护范围。供工业应用的技术方案一般不属于文学、艺术或科学作品，在保护期届满后可为公众自由使用。但是，在作品基础上获得的外观设计专利，即使其保护期届满也不影响其著作权的享有。因此，“应该由权利人来选择行使其权利，但每一种民事权利及其相应的义务应当由相应的法律分别进行规制和调整”[18]。在这一点上，功能性原则仅仅构成设计保护与发明专利之间的沟渠原则，但并非外观设计专利与实用艺术作品之间的区分标准。

在设计保护中，版权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法各有其不同的保护范围，即它们之间存在划分不同保护客体的沟渠原则。在我国，有些法院认为应区分不同法律的保护范围，特别是区分保护期较短的外观设计专利权，具体方法是：提高实用艺术作品的独创性条件[19]，或者以功能性原则为工具提高商标的保护门槛[20]。上述做法的本质是要区分各部门法的调整对象，即明确知识产权法的沟渠原则。但是，这一做法并不妥当，因为知识产权各部门法本身即已严格规定了各自不同的客体条件。

首先，设计是否受各部门法的保护，需要满足各部门法分别规定的门槛条件。版权法所保护的设计不需要任何手续，但必须具备“独创性”；外观设计专利授权条件则包括新颖性、创造性（“明显区别”），其权利获取与维护成本较高；商标授权的基本条件是“显著性”，即商品或服务的可区分性，它具有较低的权利获取与维护成本。在授权条件方面，外观设计专利权明显高于版权和商标权。除了新颖性的要求之外，《专利法》第23条第2款中“明显区别”的含义类似于发明专利的创造性要求，该款的“立法目的在于提高我国外观设计的创新水平，而相关立法机关在其说明中亦将该条款称之为‘创造性’条款，并指出该条款类似于发明或实用新型的创造性条款”[21]。一般认为，专利授权的创造性条件都要高于作品的独创性、商标的显著性条件。作品的独创性条件也不同于商标的显著性条件，后者强调设计对消费者识别商品或服务来源的可区分价值。这些不同规定决定了知识产权各部门法对设计的保护不是严格意义上的重叠保护。

其次，不同法律对设计的保护水平各不相同。例如，外观设计专利享有的实施权是保护水平较高的排他权，包括制造、许诺销售、销售、进口等权利。商标权的保护以消费者混淆为基础，对设计的保护并不会导致对该设计产生可无限续展的垄断权，这是因为商标权的保护并不能禁止他人在不造成消费者混淆的情况下自由模仿该设计，进而在该设计的产品市场上进行有效竞争。同样，以卡通形象——如“彼得兔”——注册出版印刷类的商标，它也同样不能禁止他人在版权法意义上的作品利用行为，如再版保护期届满的“彼得兔”系列作品，或将其改编、摄制成电影。

最后，承认设计获得实用专利之外的多维度保护，这也不意味着设计在知识产权各部门法下所得到的保护是累加的。如果设计分别符合知识产权各部门法所规定的条件，则它不是权利的叠加保护，而是法律保护创新设计的不同应用场景，如作为艺术性的作品、作为工业化应用的产品或作为区分商品（服务）来源的标志。如果认可各部门法对于创新设计的激励力度是适当的，则自然无需担忧对其过度保护。也就是说，不同知识产权部门法对创新设计的混合保护，是激励不同维度的创新竞争所必须。因此，所谓设计的交叉保护，更准确地说，它是设计保护的规范竞合{17}。据此，权利人不能因同一侵权行为而获得累加的救济。这也解决了人们所担心的不能区分外观设计专利权与实用艺术作品著作权的问题。确实，对于设计的法律保护而言，著作权法上的“复制权”“发行权”与专利法上的“制造权”“销售权”并无本质区别。未经授权的侵权行为构成侵犯复制权，也同样可能侵犯制造权；但是，根据规范竞合的理论，权利人不能同时选择著作权和专利权保护，就不会产生两者冲突的后果，也不会出现过度保护设计权利人的后果。

如果确实认为权利的重叠（overlap）保护或权利的累积（cumulation）保护是知识产权保护所面临的巨大问题，这也仅体现在实用专利与设计保护的重叠保护上。传统理论认为技术创新属于实用专利所意欲激励的对象，其他方面的创新成果则分别为版权法、商标法等法律所保护。它在制度上的体现就是功能性原则。从这一层意义来说，适用统一的功能性原则作为判断标准，将为设计的交叉保护提供更为坚实的理论基础与制度依据。

四、功能性原则必须回应设计创新保护的内在需求

如前所述，虽然保护设计的各项法律制度都承认功能性原则，但如何确定功能性原则的适用范围，则做法并不一致。应该如何评价各部门法中并不一致的判断标准？它是有意用来区分版权法、外观设计专利法、商标法以及反不正当竞争法保护客体的基本方法，还是属于法律发展中无意留下的制度缺陷？从设计法律保护的发展历史来看，它可能更多地属于无意留下的制度缺陷。设计的单一保护模式（即排除交叉保护）存在保护不足的弊端。例如，版权保护的自动获得以及较低的独创性门槛对于文化产品的法律保护较为有利，但版权保护的公示手段有限，且独立创作之抗辩事由会导致法律上可预测性的降低；这是登记或授权制度的优越性所在，但登记、授权制度不利于生命周期较短的产品，也增加了中小型创新者的成本{18}。然而，交叉保护模式也有可能存在过度保护之嫌，这是许多国家在选择何种保护模式时左右摇摆不定的根本原因{12}1。这一事实还表明，现有的立法和理论尚未来得及审视功能性原则在不同法律适用中的具体差异。因此，如何确定功能性原则的适用标准，究其本质，它在于对相关制度模式能否实现激励设计创新的评价，故其具体的判断标准必须要符合设计创新的实践需求。

传统上，人们认为企业的竞争力来自于产品的性能；而设计总是与美学、艺术创作联系到一起。巧妙的设计是很多商品取得市场成功的基础。在以产品为中心的创新过程中，设计是创意转化为产品的主要媒介。然而，设计不是简单的包装和装饰，而是满足用户需求和改进用户体验、以消费者为中心的创新过程。例如，在智能手机等产品的开发过程中，不仅需要工程师来确保产品的卓越性能，更需要设计师的合作来实现硬件外形的“酷”或“潮”，以及软件用户界面的友好易用和美观。“设计的原点不是产品，而是人。”这是小米产品获得成功的原因所在[22]。苹果公司的产品，如iPod，似乎在一夜之间获得成功，但成功的背后是长达三年的设计方案的修改。事实上，此前市场上已有多种音乐播放器；其成功之处就在于产品设计体现了极佳的用户体验{19}。

成功的产品设计需要在体现最佳功能或技术的基础上具有极佳的用户体验，或者说，它需要兼顾技术与审美。但是，这并不是说产品的所有特征都兼具技术与审美的特征，有些产品的特征基本出于技术因素的考虑，有些则基本出于审美因素的考虑。例如，汽车火花塞在外形等方面的设计基本出于技术因素考虑，而车标——如捷豹的美洲豹、劳斯莱斯的飞天女神——作为对车身的装饰性设计，则基本是出于非功能性的美观考量。车盖外形的设计既要考虑美观上对消费者的吸引力，也要符合空气动力学的基本功能，以实现驱动驾驶的基本目标；还具有识别来源、彰显身份之效果。车轮毂的设计也类似于车盖外形，需要在满足支撑车身重量、加快散热的前提下增加对消费者的视觉吸引力。

毫无疑问，企业的竞争力来自于产品，激励产品创新是知识产权法的主要使命。因此，产品在多个层面产生的创新成果会分别得到不同的知识产权保护。譬如，一张新设计的靠椅，它具有更为舒适的、符合人体工学设计的结构，这属于技术创新的成果，是实用专利保护的客体。该靠椅所使用的装饰性面料，采用较为精美的图案设计，它属于版权法所保护的表达。该靠椅多个构件之间形成了极具吸引力的装饰性外观，它是外观设计专利保护的客体。此外，如果靠椅的整体设计或某些特征具有明晰的个性，消费者常常将其与特定的生产者联系起来，则这些设计属于商标保护的范围{2}1299。然而，随着技术的发展和创新形式的多元化，对创新成果保护的需求导致知识产权法的保护客体在不断扩张。产品设计的不同特征可能分别得到专利法、版权法、商标法等知识产权法的立体保护，这使得各项权利之间的边界逐渐模糊{20}。

设计思维的演进表明，功能性原则将设计特征分为功能性与非功能性的传统二分法过于简单，它是许多案件中产生法律适用困境的重要原因。而对产品设计特征的三分法逐渐流行，并为最高人民法院所采用。在“深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷案”（以下简称“亚冠案”）中，最高人民法院认为，“设计特征可以分为功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性与装饰性兼具的设计特征”[23]。对于兼具技术功能与审美因素的设计来说，如何区分其功能与装饰的设计特征非常困难；同时，功能性原则的重要作用体现在其是确定设计受保护的条件之一，对于权利人来说是保护与不保护的选择，对竞争者来说是可模仿与不可模仿的选择，故不能简单地将其划归为装饰性设计或功能性设计。

但是，功能性与装饰性兼具的设计必须要从法律上进行定性。与设计特征从二分法（功能性设计与非功能性设计）到三分法（装饰性设计、功能性设计、装饰性与功能性兼具的设计）的发展相适应，设计的法律保护也应该从二分法（受保护与不受保护）向三分法（整体受保护、整体不受保护、部分受保护）发展。总体来说，保护范围的三分法与设计三分法的关系为：完全排除保护=主要是由技术功能决定的设计；完全受保护=满足最低程度的艺术性或装饰性设计；部分保护=将设计的非功能性因素过滤之后给予保护。这类似于有些学者所称的功能性审查之排除（exclusion）、最低门槛（minimum threshold）和过滤（filtering）方法{2}1296。

功能性与装饰性兼具的设计常常会得到外观设计专利权的保护，在本质上，这是将其定性为“非功能性的设计”。在上述“亚冠案”中，最高人民法院认为：“功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，其装饰性越强，对整体视觉效果的影响可能相对较大一些，反之则相对较小。”[24]该案将装饰性强弱程度作为侵权比对时影响整体视觉效果大小的因素，它类似于将作品的独创性水平高低与版权保护范围相联系。质言之，装饰性与功能性兼具的设计并不完全排除其受外观设计保护的资格，但其保护范围仅限于完全复制或高度近似的情形。“亚冠案”中将设计特征的装饰性强弱程度与保护范围相联系，版权保护中也有类似法律效果的做法。例如，表达形式受限的作品或者功能性汇编的作品，它们并非没有版权，只是其受保护的范围极其有限，仅限于完全一模一样的复制行为{21}。但是，这一观点适用于商标权时可能会有一定争议，其原因在于商标保护可以无限次地续展，进而会被认为导致公有领域的不当缩小。但是，商标法仅禁止混淆或淡化行为，对功能性设计的使用并非是在“指示商品或服务来源”意义上的“商标性使用”，故无须担忧上述后果的发生。

当然，装饰性与功能性兼具的设计受保护，其关键还是不保护其由功能性决定的设计特征部分。第一，设计是否受保护，需要从设计的整体特征来判断，它满足受保护的最低门槛条件。按照布卡富斯科和莱姆利教授的看法，它是指设计的功能性特征不得高于整个设计的某个比重，超过者，则全部不受保护{2}1313。“装饰性与功能性兼具的设计”这一术语本身就表明了其装饰性特征占有较高的比重，满足了最低的门槛条件。第二，保护范围上不含实用或技术功能的特征部分。在侵权判断时，必须先将其技术功能的设计要素过滤出去。在这一过程中，它需要采用一定的方法来识别哪些设计要素属于功能性的，哪些又是属于装饰性的。在前述“亚冠案”中，最高人民法院将设计装饰性的强弱与对整体视觉效果的影响大小相联系，首先就必须将设计中的装饰性部分从功能性部分中识别出来，才能判断其程度的强弱[25]。因此，如何选择判断功能性的法律标准具有至关重要的作用。

五、功能性原则应采纳“技术功能性”的判断标准

版权法、专利法、商标法和反不正当竞争法对设计的保护都不保护设计的功能性特征。正因为此，如何识别设计的功能性特征就成为设计保护的关键所在。

在判断外观设计专利的功能性特征时，我国法院常常将“装饰性设计”或“非功能性特征”与“美感”相联系。“主要由技术功能决定的设计特征”是指“不需要考虑该设计特征是否具有美感”，而在于它是否仅仅由特定功能所决定[26]。同样，在实用艺术作品的保护时，也常常将“艺术创作高度”或艺术性与可分离性的判断结合起来，如涉案玩具车设计特征“体现了车船结合的机械动感和巧妙性，具有一定的艺术性”，“但无法与其实用性相互分离”，“尚不足以达到美术作品的艺术创作高度，在一般公众看来，无法将该玩具车视作艺术品予以欣赏”[27]。然而，将美感或艺术创作高度作为判断功能性特征的标准，难以避免对审美或艺术的主观判断，有可能与审美非歧视性原则产生冲突。在比较法上，《欧共体设计保护指令》第8条与英国《版权、外观设计与专利法》第51条对设计的定义不仅未规定“美感”的条件，连“视觉吸引力”（appeal to and are judged solely by the eye）之类的表述也被删除，其重要原因就是避免审美的主观性{22}。

如果不使用“美感”标准来判断设计是否为功能性设计，那么，又该使用何种标准？从功能性原则的制度价值来看，商标法上功能性的判断标准完全可以应用于其他部门法。在美国法上，商标功能性的判断标准有“需要复制”（need to copy）和“有权复制”（right to copy）两项理论{23}。“需要复制”理论又称为“竞争必须”理论，强调系争设计对有效竞争的影响是功能性判断的关键，“问题的核心不是它是否受专利或版权保护，而在于它是否影响有效竞争（compete effectively）的权利”{23}825。而“有权复制”理论认为，“发明专利是系争设计特征属于功能性特征的强有力的证据”。该理论又被称之为“实用功能”或“技术功能”理论，它认为功能性原则不仅仅是出于产品的竞争需要，更重要的是确保对产品技术特征的保护专属于实用专利法，专利保护期届满的产品即已进入公有领域，属于自由竞争的范围{23}827。

从设计保护区分于实用专利的整体目标来看，“有权复制”理论更值肯定。在该标准下，系争的设计特征是否受实用专利保护是判断功能性的关键因素，即它是技术功能性的判断标准。一般来说，判断是否属于功能性特征的因素包括：（1）设计是否属于实用专利的客体；（2）设计者是否在广告中宣传设计的实用优势；（3）替代设计的可获得性；（4）设计特征是否会使得产品的制造成本相对更为经济{23}825。“有权复制”理论和“竞争必须”理论的区别主要体现于替代设计的存在是否影响功能性的判断。“竞争必须”理论认为替代性设计的存在表明它不构成功能性，而“有权复制”理论则持相反观点。事实上，大部分实用专利存在替代设计，如智能手机等电子产品的指纹解锁功能就存在多种技术方案，包括光学式指纹、电容式指纹和射频指纹等，可通过滑动或按压采集指纹。通过滑动采集光学式指纹的技术设计确实可能在某种程度上产生阻碍竞争的效果，但因为存在较多的替代性设计，这并不是竞争者处于不利地位的决定性因素。有法院采用“竞争必须”理论，认为替代设计的存在表明其不属于功能性特征，“为达到抑制眩光的目的，路灯灯体经常采取内凹形设计”，但除了涉案的船舱形设计，“还可以设计成方盒形、异形，其中异形又存在多种设计方案”[28]。

应该以“技术功能”（即“有权竞争”理论）为基础来判断功能性特征，因为功能性原则的制度价值就在于区分设计保护与实用专利的界线，从而平衡知识产权法的各项具体法规。如果采用“竞争必须”理论，则因为存在替代设计而受到保护的设计特征，将招致大量的“隐性专利”或“变异版权”{3}60-61。最高人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷案中也采“技术功能性”理论，“对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定”[29]。所谓“技术功能”，是指设计的内在或必要属性属于功能性或技术性，或者说，它是否属于专利法所保护的“技术方案”。譬如，一幅美术作品（油画）的主要目的在于其表达（expression），消费者或用户购买美术作品的主要目的在于欣赏，故其内在属性并非功能性的。当然，它也可以用于遮挡墙壁破洞（事实上的功效），但这不属于美术作品的内在或必要属性，而是其有形载体的物理功用{24}。

设计是否受保护，要从整体上来看其装饰性设计所占的比重是否满足最低程度的要求，而不是简单地以设计中存在功能性设计特征为依据。设计要素中具有实用或技术功能的例子，如教堂穹顶装饰画的尖顶设计具有更高大的视觉效果，军装的颜色及其搭配主要考虑混同环境色的伪装目的，具有美感的单车固定桩，服装的蔽体与保暖，这些设计特征的内在或必要属性在于实用或技术性。但是，这些并不妨碍装饰画整体、军装的款式设计、单车固定桩的装饰性部分、服装特有的视觉设计等获得保护。如果美术作品的着色系利用画布特殊的织物与颜料的特殊化合作用所形成的，通过这样的技术完成的画作，其画作的内在或必要属性仍然是表达；但如果要保护这种着色技术，尽管可能还存在其他替代性的着色技术，其仍应属于技术功能的范围。

判断设计特征是否属于技术功能，除了要考虑设计特征的内在或必要技术属性，还要考虑其主体标准。在外观设计专利权领域，“一般消费者”是外观设计相同或近似的判断主体，但具体含义则在不同案件中存在争议。一般认为，其包括对中间产品与最终产品的区分。中间产品的“一般消费者”应该包括组装商、维修商，也包括一般购买者、使用者；而最终产品的“一般消费者”仅指后者。在《专利审查指南（2010）》中，它类似于实用专利中的“本领域普通技术人员”，这明显提高了“一般消费者”的认知能力{25}。“一般消费者”也是功能性设计的判断主体：“功能性设计特征是指在外观设计产品的一般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征。”[30]然而，在具体确定设计特征的属性时，法院又从设计的开发过程出发，强调了设计师的地位，“设计者会在能够实现特定功能的多种设计中选择一种其认为最具美感的设计”[31]。这是因为一般消费者不能充分认识到设计的本质，并不能判断吸引他（她）们的是产品的功能性特征还是装饰性特征。例如，消费者可能认为其试穿的衣服很美（如显得其腿长），但并未意识到这是因为服装的设计特征（如条形图案）在视觉上具有的错觉效果。在这些案件中，设计师的专家作证对于确定设计特征的属性具有重要意义{24}81。这应该同样适用于版权法、商标法和反不正当竞争法。

依“技术功能”的判断方法来统一设计保护的功能性特征，它有助于解决功能性原则适用中界定方法不统一而导致差异的问题。但如何看待装饰性与功能性兼具的设计，仍然有必要进一步讨论。毫无疑问，它受外观设计专利权的保护；如前所述，它也应得到其他法律的保护。即，外观设计专利权保护装饰性与功能性兼具的设计，它作为实用艺术作品和立体商标/商品外观也应同样不受排斥。此时，避免与实用专利保护在保护范围上相重叠的法律工具是，其权利所保护的具体范围不及于具有技术功能性的特征部分，或者说，装饰性与功能性兼具的设计之权利人仅能禁止高度相似的设计抄袭。这是在侵权判断时所应予以特别考虑之处。

六、结论

功能性原则的法律适用是版权法、外观设计专利法、商标法和反不正当竞争法的难点问题。从理论上讲，它是设计保护与实用专利保护的沟渠原则，将由技术功能性决定的设计划归为实用专利法的专属调整范围。功能性原则并不是区分版权法、外观设计法、商标法与反不正当竞争法的沟渠原则，即设计的交叉保护并不与功能性原则相冲突；相反，统一的功能性原则支持设计受交叉保护的法律地位，而设计的交叉保护则为鼓励设计创新所必须。区分保护设计的各部门法之间的沟渠原则是知识产权各部门法上规定的其他受保护条件。例如，外观设计专利权不保护标识性的设计要素，“‘未来星’字样和星形装饰所起到的作用主要是区别商品的来源，而非富有美感并适于工业应用的设计”[32]。再如，商标法只保护商标性使用行为，涉案女士手袋图形中使用的图案与原告主张保护的注册商标类似，但“消费者的第一印象是包中有袋，帆布包上印有女士手袋图形，该手袋图形起装饰作用……不是标识意义上的使用”[33]。

应该采用技术功能标准来判断是否属于功能性决定的设计。同时，功能性设计的识别应符合设计发展的基本规律。设计特征三分法符合设计新思维。好的设计与其功能常常密切联系在一起，即装饰性与功能性兼具的设计有可能是最具价值的设计。基于激励设计创新的考虑，不能完全排除其受知识产权的保护。此外的理由还在于，如果将非功能性设计仅限于纯粹的装饰性设计，还将有大量的创新设计难以满足实用专利的授权条件，将不利于设计创新的保护。当然，保护装饰性与功能性兼具的设计，这可能会扩大实用艺术作品的保护范围，但并未对传统的实用艺术作品保护原则产生本质性的冲击，因为它的权利保护范围常常仅限于高度相似的抄袭行为，这一做法完全符合版权法上实质性相似判断时所运用的比对方法{26}。

本文责任编辑：黄　汇

【注释】 作者简介：梁志文（1974），男，湖南涟源人，广东外语外贸大学教授，博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，法学博士。

[1] 20年前的韩国三星电子公司还在生产廉价的仿制品。当时的公司领导人认为最重要的是（产品上市的）速度、规模以及可靠性，少量的设计师附属于研发部门。直至1996年，三星集团董事长李健熙决定要打造全球顶级品牌，需要设计专家队伍，他相信设计将成为21世纪全球竞争的最终战场。如今三星拥有超过1600名的设计师，公司在设计领域成绩显著，近些年获得的设计类奖项数量超过了全球任何一家公司。(参见：Youngjin Yoo, Kyungmook Kim. How Samsung Became a Design Powerhouse[J]. Harvard Business Review,2015(9):72-78.)

[2] 对欧盟范围内工业设计的经济贡献统计，可参见：Europe Economics. The Economic Review of Industrial Design in Europe — Final Report (2015), at 27.[R/OL].[2019-03-29].http://www.uibm.gov.it/attachments/20150223%20The%20Economic%20Review%20of%20Industrial%20Design%20in%20Europe.pdf.

[3] “世界设计之都”为联合国教科文组织所主导的一项评选活动。(参见:武汉成功入选世界“设计之都”，此前全球仅22城[EB/OL].[2019-03-29].http://cjw.wuhan.gov.cn/content/2017-11/01/content_430355.htm.)

[4] 美国联邦巡回法院裁定三星侵犯苹果公司设计专利的赔偿金额高达5.333亿美元。(参见：专利“世纪大战”复审，三星须向苹果赔5.333亿美元[EB/OL].[2019-03-29].http://www.sohu.com/a/232828664_591529.)

[5] 严格来说，三维标志也是商品外观的组成部分。因此，本文将商品外观与立体商标（三维标志）一同论述。此外，商品外观这一术语一般仅限于产品外观本身，但本文中使用的商品外观还包括产品的包装装潢，同时，“产品”的含义为广义，它包括服务，如店铺具有消费者识别功能的装饰。商品外观的保护与商标保护一样建立在禁止消费者混淆的基础上，也具有类似的规则。（参见：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条.)

[6] 下文使用“实用专利”来概指我国《专利法》上的发明专利与实用新型专利。

[7] 参见：TrafFix,532 U. S. at 29.

[8] 参见：北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。

[9] 参见：最高人民法院(2010)民提字第16号民事裁定书。

[10] 参见：最高人民法院（2012）行提字第14号行政判决书。

[11] 参见：北京市高级人民法院（2013）高行终字第1364号行政判决书。

[12] 交叉保护与重叠保护具有不同的语义范围。（参见：吕炳斌.实用艺术作品交叉保护的证成与潜在风险之化解[J].法律科学（西北政法大学学报），2016(2)：137-147.)

[13] 参见：Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, Part 6, s74.

[14] 参见：SAS Institute Inc. v. World Programming, Ltd.[2013] EWCA Civ 1482,[2014] R. P. C.8,{33}.

[15] 如“三茂公司诉永隆商行著作权纠纷案”。（参见：深圳市中级人民法院（2004)深中法民三初字第670号民事判决书；广东省高级人民法院（2005)粤高法民三终字第236号民事判决书.)

[16] 参见：最高人民法院(2010)民提字第16号民事裁定书。

[17] 参见：江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00037号民事判决书。

[18] 参见：江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00037号民事判决书。

[19] 在“广州冠以美贸易有限公司与广州新族化妆品有限公司侵害实用艺术作品著作权纠纷案”中（以下简称“冠以美案”），法院认为涉案美妆一体柜的功能区设计是为了实现“突出展示品牌特征和产品亮点，便于消费者选购和试用化妆品”这一功能，但实现该功能之设计特征有限而不受保护。法院更进一步主张实用艺术作品高水平的独创性判断标准，其理由是：“实用艺术品兼具实用性和艺术性，往往也可以申请外观设计专利保护。……如果我们在实用艺术作品独创性要件判断上过于宽松，将导致无人愿意申请外观设计专利，进而导致专利法相关制度形同虚设。”（参见：广州知识产权法院（2017）粤73民终537号民事判决书.)

[20] 在前述“开平案”中，一审法院在认可长颈方形酱油瓶不具有《商标法》第12条之功能性时，指出了具有美学功能性的设计特征不能注册商标的理由：这些“标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利”，如果《商标法》对其予以保护，就“意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的‘外观美感’”。（参见：北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书.）

[21] 参见：北京知识产权法院（2016）京73行初1337号行政判决书。

[22] 参见:王玥.最懂设计的原研哉告诉你：“简单”没那么简单[EB/OL].(2015-05-28)[2019-03-29].http://www.hbrchina.org/2015-05-28/3010.html.

[23] 参见：最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。

[24] 参见：最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。

[25] 参见：最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。

[26] 参见：最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。

[27] 参见：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第74号民事判决书。

[28] 参见：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第263号民事判决书。本案的事实认定并未有误，但说理值得斟酌。准确的说理应该是：路灯灯体的内凹形是由“抑制眩光”的功能所决定的形状，但内凹形的具体呈现则并不由功能所决定，故船舱形设计并非功能性设计。

[29] 参见：最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。

[30] 参见：最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。

[31] 参见：最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。

[32] 参见：北京市高级人民法院（2017）京73行初2169号行政判决书。

[33] 参见：广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第1058号民事判决书。

【参考文献】 {1} Peter Lee, Madhavi Sunder. The Law of Look and Feel[J]. Southern California Law Review，2017，90（3)：531.

{2} Christopher Buccafusco, Mark A. Lemley. Functionality Screens[J]. Virginia Law Review，2017，103（7):1296.

{3}何炼红.知识产权的重叠保护问题[J].法学研究，2007（3）：59-70.

{4}冯晓青,付继存.实用艺术作品在著作权法上之独立性[J].法学研究，2018(2)：136-154.

{5}杜颖.商标法中的功能性原则——以美国法为中心的初步分析[J].比较法研究，2009(1)：119-133.

{6} Mark P. McKenna. An Alternative Approach to Channeling?[J]. William & Mary Law Review，2009，51（2):875.

{7} Mark P. McKenna , Christopher Jon Sprigman. What’s In and What’s Out: How IP’s Boundary Rules Shape Innovation[J]. Harvard Journal of Law & Technology，2017，30（2):492.

{8} Dennis S. Karjala. The Relative Roles of Patent and Copyright in the Protection of Computer Programs[J]. Journal Marshall Computer & Information Law，1998，17（1):41-42.

{9} Pamela Samuelson. Functionality and Expression in Computer Programs: Refining the Tests for Software Copyright Infringement[J]. Berkeley Technology Law Journal，2017，31（2):1215.

{10} Kevin Emerson Collins. Patent Law’s Authorship Screen[J]. University of Chicago Law Review，2017，84（4):1609.

{11}德利娅·利普希克.著作权与邻接权[M].北京：中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织，2000：35.

{12} Estelle Derclaye. Introduction[G]∥The Copyright/Design Interface: Past, Present and Future. Oxford: Cambridge University Press,2018:1-6.

{13} Estelle Derclaye. The Copyright/Design Interface in Italy[G]∥The Copyright/Design Interface: Past, Present and Future. Oxford: Cambridge University Press,2018:270-271.

{14}郑成思.版权法[M].北京：中国人民大学出版社,1997:65.

{15} Ansgar Ohly. The Case for Partial Cumulation Interface in Germany[G]∥The Copyright/Design Interface: Past, Present and Future. Oxford: Cambridge University Press,2018:157-158.

{16}北京市高级人民法院民三庭.知识产权经典判例（下册）[M].北京：知识产权出版社,2003:793.

{17}梁志文.论知识产权规范竞合及其解决路径——兼评最高人民法院的一则解释[J].法商研究,2006(2)：116-123.

{18}联合国贸易与发展会议，国际贸易和可持续发展中心. TRIPS协定与发展：资料读本[M].商务部条法司，译.北京：中国商务出版社,2013:399-402.

{19} Tim Brown , Roger Martin. Design for Action[J]. Harvard Business Review,2015(9)：56–64.

{20} Maximilian Meese. A Pasture Theory of Creative Controls: A New Approach to Copyright and Patent Subject Matter Overgrowth[J]. William & Mary Law Review,2015,56(5):1988.

{21} Pamela Samuelson. Functional Compilations[J]. Houston Law Review,2016,54(2):322.

{22} Elizabeth Siew-Kuan Ng. Protection of Functional Design in Singapore: Time for a Utility Design Protection Model?[J]. Journal of Intellectual Property Law & Practice,2018,18(4):287.

{23} Mark P. McKenna.(Dys)Functionality[J]. Houston Law Review,2011,48(4):824-843.

{24} Christopher Buccafusco , Jeanne C. Fromer. Fashion’s Function in Intellectual Property Law[J]. Notre Dame Law Review,2017,93(1):66-67.

{25}顾昕.局部外观设计制度的立法必要性研究——以实务中“局部要素”的运用为视角[J].知识产权,2018(4)：26-38.

{26}梁志文.版权法上实质性相似的判断[J].法学家，2015(6):37-50.、

【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3