【中文关键词】 缺席审判；司法协助；有效辩护；直接言词原则；审判公开

【摘要】 为建立健全反腐败国际追逃追赃制度，有效打击危害国家安全和恐怖活动等犯罪，新《刑事诉讼法》增加缺席审判程序一章。针对该程序有违刑事诉讼原则和证据规则，不利于司法人权保障以及存在诉讼价值取向失衡等质疑，可以从该程序的性质与目的、功能和价值、诉讼规则契合性三个层面予以回应。缺席审判程序的设立具有必要性，有利于司法机关获得国际司法协助，也有利于被告人行使程序选择权。缺席审判程序的实施具有正当性，诉讼原则也存在适用例外，价值权衡下的“客体程序”同样能够体现司法公正。通过程序内与诉讼原则和证据规则体系的契合，以及程序外公众参与和审判公开制度的配合，缺席审判程序将日益完善。

【全文】  

目次

一、问题提出：设立缺席审判程序的争议

二、争议回应：缺席审判程序的合理性证成

三、优化进路：立法技术性调整与程序外配合

四、结语

2018年10月，全国人大常委会通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，该法在第五编特别程序中增加缺席审判程序一章。尽管早在十年前学界对刑事缺席审判程序就有探索，但是当时的重点在于贪污贿赂犯罪的追逃、追赃对策研究。本次修法的目的却不限于此，不但所涉及的犯罪类型有所增加，而且在程序上将部分中止审理和确认无罪的案件也纳入其中。由于缺席审判程序限制了被告人部分诉讼权利，可能有违刑事诉讼原则甚至影响司法公正，所以在法治发达国家一般将该程序作为对席审判的例外而审慎适用——既明确了有限的范围、完善的程序以及必要的救济制度，又规定以被告人的自愿为启动前提。[1]即便如此，该程序正当性在国外仍受到质疑。相比之下，我国缺席审判程序法条较少且适用案件范围更大，因此难免会引发争议。本文认为，可以在深入研究缺席审判程序的性质和目的、功能与价值的基础上，以强化被告人诉权保障为重点，进一步探索使该程序更加契合刑事诉讼原则和证据规则的路径，再通过公众参与制度的配合共同对其加以完善。

一、问题提出：设立缺席审判程序的争议

首先，设立缺席审判程序的必要性缺失。一方面，设立缺席审判程序的先决条件不充分。缺席审判制度的设立应当以一国完善的保证审判公正的刑事司法体系为其构建土壤，即国家司法权受到有效制约、个人诉讼权利得到充分保障，并且程序正义被视为实现实体正义的充要条件，而我国尚不存在这一基础。在重打击轻保护、重实体轻程序的司法理念没有彻底转变的前提下，难言我国刑事司法已经具备上述前提。比如，侦查中心主义现象在司法实践中一时难以完全消解，庭审实质化的推进过程中仍需面对证人出庭率低以及卷宗依赖主义等障碍；又比如，在庭审环节律师的有效辩护较为薄弱。以上这些都容易导致案件裁判结果的瑕疵甚至错误。另一方面，新程序与犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序重复。[2]根据全国人大立法说明，设立缺席审判程序意在反腐败追逃追赃，但是违法所得没收程序足以实现该目的，新程序可能会产生负面效果。其一，违法所得没收程序基本能够解决涉案财物追缴问题，出于相近目的再增加新程序无此必要；其二，缺席审判程序作为获取司法协助、追逃追赃的手段，未必能够达到立法预期目的。由于缺席审判既不能对被告人人身自由予以限制，[3]在财产追缴上又需要请求刑事司法协助，因此认为只要做出判决就可以顺利追逃追赃的想法未免过于简单。[4]如果判决得不到执行，不仅审判本身失去了意义，而且也有损司法公信力。

其次，缺席审判程序效率优先的价值取向也存在争议，且其适用范围过于宽泛。第一，该程序偏重司法效率，限制了被告人诉讼权利的行使，进而影响司法公正。程序参与权作为被告人最基本的诉讼权利，不能以诉讼效率为名而受到任意剥夺或限制。被告人的缺席，不仅妨碍其知情权、质证权、申请回避权、最后陈述权等正当程序权的行使，而且一旦判决生效还会直接影响到被告人人身权、财产权等实体性权利。因此，仅仅为了打击某类犯罪或者解决案件延期问题而不顾程序公正，这种只顾结果不论过程的做法似乎不妥。第二，为追求诉讼效率而显著扩大该程序适用范围的做法稍有冒进之嫌。缺席审判程序的适用范围，以第291条规定的三类案件犯罪人潜逃境外为主，同时又包含了第296条、297条规定的刑事案件中人民法院裁定中止审理和确认无罪的部分案件，共4种情形。[5]与其他国家较为谨慎的做法相比，我国缺席审判程序适用的案件，既无罪行轻重之分，又无当事人是否同意之别，这种范围的扩张更容易使人们对其合理性产生怀疑。

再次，刑事诉讼原则契合性欠缺。缺席审判程序改变了传统控、辩、审三方并立的诉讼构造，被告人的缺位会导致为其设立的诸项权利保障措施的旁落，进而冲击刑事诉讼相关原则。一方面，冲击宪法性诉讼原则。由于被告人的缺席，辩护人可能无法获得充分的辩护依据进而难以进行有效辩护，最终导致被告人有权获得辩护原则的式微。另一方面，冲击刑事诉讼法专属的保障诉讼权利原则。以《刑事诉讼法》14条为例，缺席审判还会影响被告人及其辩护人的对质权和强制程序取证权行使。正因为缺席审判是对被告人出庭权利的克减，才更需要在其他权利上进行强化，对其提供包括无罪推定、禁止自我归罪和一罪不二审等11项权利在内的最低限度的保障，[6]然而上述要求即使在普通程序中都无法完全做到，更何况缺少被告人参与的缺席审判程序。此外，由于该程序过于强调发现案件的实质真实，容易忽视程序法定主义的价值，这种为达审判目的而不论手段的做法，是典型的马基雅维利主义的表现。由于没有被告人参与，审判能否达到发现事实真相的目的也同样值得怀疑。

最后，缺席审判程序也可能违背刑事证据规则，尤其是直接言词原则和禁止强迫自证其罪原则。第一，缺席审判违背直接言词原则。直接言词原则分为直接审理原则和言词审理原则两个子项，[7]由于缺席审判中被告人未出席庭审，一方面，这会导致该程序既不符合直接审理原则中的在场原则，又影响到直接采证原则中的证据原始性；另一方面，被告人在庭审中没有亲自以言辞陈述的方式进行攻击防御，违反言词辩论原则。第二，缺席审判程序与禁止强迫自证其罪原则的要求不符。[8]利用缺席审判以及诉讼权利克减带给犯罪嫌疑人、被告人精神上的威胁，迫使其投案并做出有罪供述，这在形式上与刑讯逼供类似，给被告人造成了精神上的痛苦，应当属于广义上的“强迫取证”行为。

二、争议回应：缺席审判程序的合理性证成

刑事诉讼通常将诉讼价值取向和人权保障程度视为衡量程序优劣的重要标尺。如果缺席审判程序能够符合上述两个判断标准，那么可以据此很好地回应质疑。事实上，有些质疑是由于人们对新制度的性质理解片面所致，另一些问题则可通过程序的优化加以避免。

(一)缺席审判程序设立必要性阐释

一方面，刑事司法改革和实践经验证明我国具有设立缺席审判程序的土壤。通过缺席审判推进反追逃追赃，不仅为了挽回国家损失，也为表明我国打击该类犯罪的决心，以此减少和预防犯罪的发生。[9]况且从2012年设立的与之类似的违法所得没收程序的实施来看，近五年全国仅有极个别案件采用了该程序，其结果也并未对司法公正造成不良影响。德国刑事诉讼法将缺席审判程序视为一种“客体程序”，其主要目的不在于解决对被告人的定罪、量刑等实体处罚问题，而是通过缺席审判实现对现有证据予以保全、没收等，即主要针对财物，而且裁判结果具有非终局性特点。[10]如果从该角度对我国缺席审判程序进行理解，那么也可以将其视为一类特殊的“客体程序”。申言之，为了追回逃犯和赃物就需要国际司法协助，而为了获得司法协助则需要通过缺席审判程序提供必要的判决文书，至于该程序的判决裁定能否发挥“实体程序”的作用并最终执行，以当事人无异议为前提。

在保障司法公正方面，可以通过对被告人“在场权”之外权利的强化以促进程序公正。普通程序的“三角形”诉讼构造，主要目的在于实现审判中心主义下的控审分离、控辩平等对抗、法官中立裁判等，缺席审判程序也仅在“控辩平等对抗”环节有别于普通程序。事实上，不同于国外当事人主义庭审模式，我国刑事审判中控辩平等对抗，对于案件事实真相的发现并不完全具有决定作用。即使被告人不能到庭对质诘问、自行辩护，人民法院仍应当依职权调查证据并且对案件事实进行全面审查判断，在案件事实清楚、证据确实充分的前提下才能做出裁判，因此，一方是否出庭对于司法公正的影响有限。同时，对于给被告人可能造成的不利影响，也可以通过其他权利的强化加以克服。比如在前两类适用缺席审判程序的案件中，被告人可以委托他人辩护、提出上诉和异议。而对于后两类案件，由于其主要目的就是为了纠正司法机关的错误起诉、错误定罪，加之司法公正的内涵也要求通过多元化机制及时做出裁判，所以难说其不利于被告人。

另一方面，缺席审判程序的性质决定其有别于违法所得没收程序。其一，缺席审判程序的目的与违法所得没收程序不同。对于追逃追赃案件，采取缺席审判措施主要为了获得司法协助以引渡被告人，其功能更近似于到案措施。[11]实际上，在社会治理层面，设立缺席审判程序是为了进行反腐、反恐斗争以及解决社会矛盾。具体到刑事诉讼层面，可以将其理解为促使被告人行使出庭权利、免除被告人到庭义务的举措，具有前置性和必要性特征。易言之，立法的动机之一，是为了衔接国际公约、获得更广泛刑事司法协助，而非意图通过缺席审判实现立即对被告人执行刑罚的目的。只要犯罪人能够被引渡回国，涉案财物能够得以保全，设立该程序的目的就达到了，毕竟被告人到案后重新审理、再审的判决才是终局性的。动机之二，则是对实践中已有的被告人死亡案件的无罪确认程序作出进一步规范、解决案件不当拖延问题，这更有别于违法所得没收程序。其二，缺席审判程序与违法所得没收程序侧重点不同。诚然，两者具有较大相似性，但各自目的不同：后者是国内面向上，仅针对“财物”进行处理的程序；而前者则是国际面向上，围绕“人”展开的为司法协助提供裁判依据的程序，主要为解决潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人“追”及其涉案财物“回”的问题。不难发现，前者是对后者的深化和补充，只有实现二者的有机结合，才能更有效地打击和预防特殊类型犯罪，也才能在我国刑事诉讼领域全面构筑起多元化庭审模式。综上所述，以上两种特别程序的性质不同、功能各异，不构成立法上的繁复。

(二)缺席审判程序价值妥当性回应

1.司法公正蕴含着对于效率的追求

诚然，缺席审判程序具有追求诉讼效率形式表象，但效率有时也可作为“公正的第二种涵义”，[12]其目的同样是为了追求司法公正。首先，及时追逃犯罪之需。在贪污贿赂、恐怖活动等案件犯罪人潜逃国外时，如果没有司法判决书就难以在国际司法协助的框架下追逃追赃，案件则会久拖不决使犯罪人得不到法律追究。虽然缺席审判的判决书能否得到域外国家承认与协助还需要在实践中进一步探索，但是没有这一程序，那么获得司法协助的机会将会更低。其次，及时保全证据之需。基于贪污贿赂、恐怖活动等犯罪的特殊性，一般不存在直接的被害人以及明确的实物证据，证人证言在案件证据链的构建中往往起到关键作用，但随着时间的推移可能出现证人记忆淡化或是难觅证人踪迹的情况，导致犯罪人即使在到案后也无法准确查明案件事实真相。德国《刑事诉讼法》第230条、第285条指出“对缺席人启动程序是为其以后到庭保全证据”，[13]认为设立该程序的重要目的是将案件的证据进行及时固定。因为及时收集、固定证据是查明案件事实、准确定罪量刑的关键，所以该程序效率取向有助于实现上述目的。最后，扩大反腐成效之需。由于贪污贿赂等犯罪案件存在共犯现象，[14]如果不能及时追逃使犯罪人到案，则不能牵扯出隐藏其背后的一系列犯罪案件，[15]不利于反腐败工作的深入。可见，缺席审判程序的效率取向，也有促进公正裁判的作用。

2.缺席审判程序的适用范围适当

质疑者通常只注意追逃追赃层面的缺席审判程序，而忽视了其解决案件不当拖延问题的价值。

第一，针对特定类型犯罪适用缺席审判程序具有必要性。在贪污贿赂等职务犯罪和“需要进行及时审判”的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件中，一旦犯罪人潜逃国外，仅依靠“红色通缉令”很难进行打击。虽然可以通过国际刑警组织发布国际通缉令引渡潜逃境外的犯罪嫌疑人，但是问题在于：其一，该措施一般仅由公安机关在侦查阶段使用，主要功能在于“追逃”，即抓捕犯罪嫌疑人。不仅通缉令发布数量有限，难以大规模使用，而且由于司法机关的缺位会导致“追赃”的困难。其二，国际刑警组织的成员国数量仍较少，以美国为代表的非成员国通常又是犯罪嫌疑人主要潜逃地，因此难以获得广泛和有效的刑事司法协助。因此，为司法机关提供必要的程序性工具作为打击犯罪手段是现实所需，具有必要性。

第二，诉讼中止和无罪确认案件适用缺席审判程序的合理性。首先，上文第二类适用该程序的案件以“被告人及其法定代理人申请或者同意”为前提，这是在充分尊重当事人选择权的基础上，为防止案件不当拖延而做出的规定。此时，缺席审判程序的主要面向在于被告人，目的不在于限制当事人诉讼权利，而是赋予其更多的程序选择权。其次，对于第三类被告人死亡的错误起诉案件，我国《刑事诉讼法》16条及相关司法解释即有“宣告无罪”的规定。以往的实践中，尽管被告人死亡，但是只要有证据证明其无罪，法院也会继续审理并做出无罪判决。可见，这种缺席审判的形式早已存在，只是新《刑事诉讼法》将其纳入缺席审案程序中加以立法确认而已，并无范围扩大之势。最后，第四类错误定罪的被告人死亡案件，再审法院为纠正错误判决只能缺席审判以宣告被告人无罪。因此，无罪确认案件适用缺席审判程序并非是立法机关凭空设定的，而是将实践中已有的做法加以明确而已。综上，这三类缺席审判程序虽有扩大适用范围、提升诉讼效率的表象，但实质上却有其合理性和必要性。

(三)缺席审判程序的刑事诉讼原则维度分析

首先，被告拒绝出庭可视为其对诉讼权利放弃。就缺席审判程序中的权利克减而言，认为剥夺被告人“出庭权”不妥的观点具有片面性。在我国，被告人出席审判既是其诉讼权利也是其义务。诚然，被告人不能随意放弃或处分出庭义务，但作为一种权利，到庭受审权在一些国家和地区又是可以允许被告人自愿或有条件放弃的。日本《刑事诉讼法》就明确法院认为被告人到场对保护其权利无关重要的，后者可以在审判日不到场。我国台湾地区的刑事程序也规定被告人有权到庭受审，为适当进行司法有时允许缺席审判。例如，在特定情形下开庭前法院已经通知被告人，但其仍然拒绝行使到庭权，则可以缺席审判。只有被告人意图行使该权利，而司法机关却对之肆意剥夺或者未能提供充分保障，[16]才构成对被告人出庭权利的侵害，属于对《公民权利和政治权利国际公约》的违反。[17]权利可以放弃，“过分保护个人权利的政策可能导致强化了破坏和不尊重法律的氛围”。[18]由于被告人潜逃国外会给国家追诉造成较大障碍，从利益权衡的角度考虑，国家和社会公共利益明显大于当事人默认已经放弃的出庭权，因此对其权利其应当进行克减。缺席审判程序仍然尊重被告人的诉讼主体地位和程序选择权利，但是一经法定程序告知出庭而被告人拒不到案的，则可以视其放弃了出庭权及其衍生出的其他诸如自行辩护、最后陈述等权利，这符合司法人权保障要求，不违背程序正义理念。

其次，辩护权原则能够通过有效辩护得到保障。诚然，到庭受审是被告人诸多受法律保障的程序性权利行使之前提，“亲自辩护是一例，对质诘问又是一例”。[19]但是，在被告人自愿放弃出庭权的前提下，只能借助于辩护人代其行使上述权利。同时，缺席审判程序非但没有剥夺被告人获得辩护的权利，而且在第一类案件中被告人没有委托辩护人的，人民法院还会指定辩护。因此，辩护权并非仅能通过被告人亲自参与庭审才能发挥作用，“有效辩护”才是保障辩护权原则发挥最大效力的关键。

第一，被告人出庭不是实现有效辩护的充要条件。有效辩护固然需要被告人配合，但是即使被告人潜逃国外不愿出庭或者患有严重疾病无法出庭，只要其不怠于行使诉讼权利，仍可以委托、协助律师为其辩护。在我国当前刑事辩护率较低的背景下，法律明确了缺席审判的被告人应当接受委托辩护或者指定辩护，这本身也能够体现该程序对辩护权原则的重视。此外，《德国刑事诉讼法典》第234条[缺席被告的代理]也规定：“只要法庭审理可以在被告人缺席情况下进行，被告人有权让持有全权委托书的辩护人代理。”《意大利刑事诉讼法典》第475条、第487条同样有类似规定。[20]而英美法国家，缺席审判的适用范围也限于轻微刑事案件和被告人拒不到庭、中途退庭的情形，[21]此时被告人获得指定辩护的权利不受影响，律师的帮助使缺席被告人可以与控方平等对抗从而有助于实现审判公正。综上，被告人出庭不是实现有效辩护的充要条件，通过全权委托律师代为出庭应诉或者法庭指定律师提供帮助等方式，都可为被告人有效辩护的实现提供保障。

第二，强制辩护和独立辩护在缺席审判程序中能够得到保障。刑事案件有效辩护的实现途径包括强制辩护和独立辩护。关于强制辩护，刑诉法已经规定适用缺席审判的案件应当有辩护人或者律师为被告人提供辩护。通过司法机关协助以及被告人配合，辩护人基本可以做到有效辩护。而在独立辩护方面，虽然目前难以完全实现，但也应注意到这不是该程序所独有的，而是在所有刑事程序中都存在的需要逐步解决的难题。在特别程序中，为确保司法公正并且获取司法协助，有理由相信审判机关会更加注重对律师独立辩护权的保障。综上，通过进一步制定基本证据标准指引、加强辩护律师功能、提升律师辩护质量，[22]同时为律师在侦查、起诉阶段提供充分的程序参与机会，可以在缺席审判程序中实现有效辩护。

再次，保障诉讼权利原则利用配套程序加以契合。刑事诉讼人权的基本含义是正当程序权，包括被告人知悉权、质证权、申请回避权、辩护权和上诉权等，这就要求司法机关为当事人诉讼权利的行使提供便利、排除妨碍。第一，司法机关具有保障被告人诉讼权利的内在动力。缺席审判程序“不带有制裁性质和惩罚性质”，[23]之所以采取开庭而非书面审理的方式做出裁判，就是为了使控辩双方参与到该程序中去，自由陈述、辩论和举证质证。由此，才能及时、准确地查明案件事实真相，对被告人准确定罪量刑。事实上，被告人及其辩护人的参与不仅关乎程序正义，而且事关案件事实真相的发现。公安、司法机关为全面收集、审查证据，也需要保障辩方的参与，这样才能兼听则明，减少错案的发生，毕竟司法人员也面临承担错案责任的风险。第二，合理的配套程序有助于排除被告人行使诉讼权利的障碍。首先，被告人知情权可以通过完善的案情通报、权利告知程序得到保障，只是需要进一步明确案件权利告知书、起诉书、判决书等法律文书应当通知被告人家属，并且以公告、司法协助等方式送达其本人的制度。其次，被告人的质证权、申请回避权等权利可以通过法定代理人、近亲属或者辩护人等法律专业人员代为行使。最后，在获得救济权方面，代为上诉以及重新审理等制度的配合，也能避免不当判决得到实际执行。

最后，国际公约明确了刑事诉讼原则的适用例外。如果说缺席审判程序冲击刑事诉讼原则，那么其体现出的司法价值也应当是失衡的。然而，从《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》和《联合国反腐败公约》等一系列保障人权、规范司法协助的公约之规定来看，刑事诉讼原则存在适用例外。例如《公民权利和政治权利国际公约》14条，[24]在辩护权原则方面既规定了被告人“出席受审并亲自替自己辩护”，又明确了例外情况——“或经由他自己所选择所法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助”，即被告人可以通过委托辩护或强制辩护的方式行使辩护权。《联合国反腐败公约》44条、第53条和第57条，也分别从财产保全、引渡、违法所得没收等方面明确了缺席审判及其判决书的执行问题，可见该公约同样不反对缔约国设立缺席审判程序。因此，缺席审判程序在人权保障层面符合上述公约的要求，也符合程序法定主义，其体现出的刑事司法价值并未失衡，属于刑事诉讼原则适用的例外。

(四)缺席审判程序的刑事证据规则面向释疑

1.缺席审判符合直接言词原则要求

直接言词原则针对的客体主要为证人、鉴定人等其他诉讼参与人，目的是通过审查原始证据以帮助法官形成心证，被告人是否出庭对于原始证据的取得不会产生实质性影响。

首先，被告人缺席不影响原始证据的取得。直接审理原则包含了在场原则与直接采证原则，要求控辩双方以及其他诉讼参与人亲自到庭出席审判，审判人员也应“以亲身接触的方式来了解案件中的一切原始的证据”。[25]笔者认为，前一原则只是手段，而后原则才是目的，即为了便于法庭直接采证和获得原始证据，才要求部分诉讼参与人亲自出庭提供证言、发表意见。易言之，直接采证的对象通常指证人、鉴定人等，原始证据也主要指证人、鉴定人当庭提供的证人证言、鉴定意见，而被告人供述通常不在此列。被告人出庭与否，对于案件原始证据的取得及其真实性不会产生较大影响。

其次，辩护人可以更为独立地进行言词辩论。缺席审理中被告人当庭供述的缺失未必会给“言词辩论原则”带来冲击，甚至可以促进落实“直接采证原则”。我国刑事审判对庭前口供有很强的依赖性，法律明确讯问笔录具有证明力后，[26]基于口供对于定罪量刑至关重要的实务经验，侦查机关介入影响讯问笔录真实性的动机更强，有时甚至通过各种方式(刑讯、威胁、欺骗等)形成与自己对案件看法相一致的笔录。[27]然而，如果被告人审前阶段没有到案，那么就不存在刑讯逼供，更不会产生讯问笔录不真实的问题，这反而促使办案机关更加积极地寻找其他类型的证据。同时，通过被告人及其近亲属的委托辩护和人民法院的指定辩护，庭审中的辩护人避免了被告人非自愿供述对辩护产生的干扰，或可以更独立地陈述观点、提交证据材料以开展言词辩论。

最后，直接言词原则适用范围的有限性。直接言词原则一般只适用于初审案件且围绕案件实体法事实的审判活动，而对于程序性问题如程序符合异议、管辖权异议、申请回避等，通常不适用该原则。所以在缺席审判程序中，只要在案件实体法事实的认定上符合直接言词原则的要求即可，而对于程序法事实和证据法事实的认定，基于司法价值的权衡可以不适用该原则。

2.缺席审判并未强迫被告自证其罪

质疑者提出司法机关通过缺席审判作为“威胁”方式，强迫犯罪人到案供述罪行、接受审判，认为该做法违背禁止强迫自证其罪原则，这一观点是不全面的。

第一，从禁止强迫自证其罪原则的适用范围分析。该原则主要围绕被告人供述自愿性展开，不但禁止侦查机关违背犯罪嫌疑人意愿获取有罪供述，而且要求审判机关及时对其予以排除。我国刑事诉讼法规定，“除言词陈述外，交出实物证据以及利用自己的身体积极配合国家追诉也的行为适用该原则”。[28]由于从言词陈述到交出实物证据再到身体的配合是逐渐递进的，如果被告人没有被强迫做出供述，则一般不会出现提供实物证据等问题。可见，尽管缺席审判程序给犯罪嫌疑人造成了一定的心理压力，但是这种负担也只是程序维度的是否到案，并不具有实质意义上对犯罪人身体或者心理的“威胁”性质，更何况刑事诉讼程序本身就具有强制性。因此，司法机关有权要求犯罪人到案，也只在犯罪嫌疑人、被告人到案后的审讯中，才适用禁止强迫自证其罪原则。

第二，禁止“强迫自证其罪”原则并不禁止犯罪人自证有罪，而是禁止侦查机关以“强迫”的方式非法取证，[29]不排除特定情况需要被告人配合侦查并做出必要供述的可能。基于缺席审判程序适用案件的特殊性，比如贪污贿赂犯罪中被告人财产数额巨大且不能说明来源的，则涉嫌巨额财产来源不明罪，公诉机关对于该罪的证明只限于发现被告人名下具有与其合法收入明显不符的巨额财产，被告人如果想要摆脱指控就需要提供证据以示清白；又比如涉嫌从事的恐怖活动包含非法持有型犯罪的，也需要犯罪嫌疑人作出合理解释。因此，被告人的积极配合在一定程度上对其是有利的，属于理智和自愿的“自证无罪或罪轻”的行为。

第三，关于沉默权和供述自愿性问题。首先，“沉默权可以作为反对强迫自证其罪最重要的表现形式”，[30]但这一制度尚未在我国得到确立。一方面，《刑事诉讼法》118条第1款就规定了犯罪嫌疑人、被告人的供述义务；另一方面，针对缺席审判程序，被告人与其行使沉默权，不如通过其他方式做出供述、辩解，这更有利于其维护自身权利。不能因被告人沉默权受到影响，就认为缺席审判程序有违禁止强迫自证其罪原则。其次，沉默权要求禁止强制陈述，包括禁止物理强制、精神强制以及程序强制。[31]对于前两种强制行为，“刑讯真正的根源在于司法实践对口供的高度依赖”。[32]司法实践中，其一，未决羁押阶段是“强迫自证其罪”的高发期，这期间犯罪嫌疑人既受到了人身限制又无法及时获得律师帮助，难以保障其供述的自愿性。然而缺席审判程序中的被告人则不同，因为未被羁押且具有获得律师帮助的机会，所以其审前阶段的供述自愿性可以得到更好地保障，一般不存在物理和精神层面的强制陈述。其二，贪污贿赂等犯罪案件据以立案、起诉的证据，以物证、证人证言为主，对于犯罪嫌疑人口供的依赖性较低，甚至存在相当数量零口供定罪的案件，因此司法机关寻求强制供述的动机也不足。而关于程序性强制，只在当事人主义的英美法国家的被告人以证人身份出庭作证时才涉及，[33]职权主义模式则通常没有程序性强制。在我国，即使被告人拒绝回答、做出虚假供述通常也不产生不利后果，因此缺席审判也不具有程序性强制的属性。

综上，缺席审判制度是权衡各种价值后的产物，虽然不能排除在实施过程中可能存在的违背刑事诉讼原则和证据规则的情况，但是在很长一个时期内，该程序的边际收益会大于“违背”诉讼规则的边际成本。

三、优化进路：立法技术性调整与程序外配合

(一)调整相关表述，完善程序告知制度

第一，《刑事诉讼法》291条“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的表述限制了缺席审判程序适用范围，可以扩大为“有证据证明犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外”。其一，既然该程序的重要目的是为提升刑事司法效率、有效追逃追赃，那么需要意识到犯罪人“潜逃”的地点和“赃物”所在地的可能不在一处，如此则该程序不易达到追逃与追赃兼顾的目的。具体而言，主要存在三种情形：第一，犯罪人和赃款都在境外的，适用缺席审判程序既能追逃又能追赃；第二，犯罪人在境外而赃款在境内的，可以采用违法所得没收程序及时对涉案财物进行追缴；第三，如果犯罪人身在国内而涉案财产在境外的，仍适用没收程序则明显不合适。[34]其二，对于犯罪嫌疑人、被告人案发时身处何地，司法机关有时也难以证明到较高程度，所以与其在此耗费司法资源，不如赋予其更灵活的程序选择权。

第二，第291条可以增加一款：“公安机关侦查终结或监察机关调查终结的案件，应当将案件移送情况告知犯罪嫌疑人近亲属。”这与我国《刑事诉讼法》162条关于公安机关侦查终结条件和手续的规定相符，是保障诉讼权利原则的重要体现。如此一来，不仅能够促使侦查机关依法办案，也可以通过直接通知犯罪人近亲属达到间接通知到其本人的目的，使之及早考虑是否主动到案配合调查或是委托辩护人参与诉讼程序。

(二)保障诉讼权利，实现诉讼程序优化

第一，在辩护权原则方面。其一，对于第一种适用缺席审判的情况，由于职务犯罪案件调查阶段不宜公开，而审判阶段由法院通知则会使案件的审理受到延迟，因此检察机关在审查起诉之日起通知犯罪嫌疑人或者其近亲属有权委托辩护人较为合适。同时，检察机关除确保辩护律师能够查阅、摘抄、复制现有案卷材料以及申请调取证据以外，还应及时通知其司法机关获得的新的证据材料。其二，对于缺席审判程序中涉案财物涉及案外第三人合法权益的，检察机关也应及时通知案件进展，充分保障利害关系人的知情权。

第二，关于传票、起诉书副本以及判决书的送达，应尽量采取能够使犯罪嫌疑人、被告人亲自接收的方式。从国外立法来看，意大利的缺席审判程序就强调向被告人亲手送达法律文书，以此保障其亲身感知诉讼进行的权利，增加被告参加庭审的机会。[35]司法机关还可以通过司法协助或公告送达的方式保证被送达人及时收到司法文书，该做法不仅能体现出缺席审判中的程序公正，有利于司法判决得到他国认可和协助，而且公告本身也可以发挥警示预防犯罪作用。

第三，在直接言词原则落实方面，《刑事诉讼法》296条、297条规定的三种依据缺席审判审理的案件，同样应在相关司法解释中强调采取公开开庭的方式进行审理。这样不仅有利于落实直接言词原则，使法官的心证形成于法庭，还有利于摒弃卷宗依赖主义，促进庭审的实质化。此外，第294条中基于被告人或者其近亲属上诉的二审案件也应开庭审理，不能由二审法院仅依据书面材料做出裁判。

第四，犯罪嫌疑人、被告人的上诉期限可以适当延长。虽然对于判决书可以采用司法协助、公告送达等形式发出，也可以拟定视为送达的情形，但是被告人实际知悉或收到与否不能完全确定。为节约司法资源，避免出现因被告人未收到判决书而申请再审的情况，可以适当延长上诉期限，在《刑事诉讼法》230条规定的基础上分别延长1至2倍，从而为判决书邮寄或公告送达提供充足的时间。

(三)加强公众参与，促进程序外配合

第一，在缺席审判程序中由法官和人民陪审员共同组成合议庭。其一，陪审员参与庭审，既能协助法官审理案件，又可增进公众司法认同感。陪审制不仅可以发挥陪审员的非法律专业性的社会经验优势，弥补法官与日益复杂的社会脱节所造成的不足，[36]而且还能够帮助公众打破该程序司法不公的偏见。“陪审员参与了审判，会更倾向于对司法制度做出积极评价”，[37]进而可以推动社会公众对于该程序的认同。其二，陪审模式下的判决更具正当性，有助于裁判结果获得其他国家承认。陪审具有预防司法权专横和公正解决案件实体争议的价值。[38]缺席审判程序原本就潜藏着控辩失衡的弊端，并且控、审两造都属于司法机关，这会置缺席被告人于更加不利的处境。而人民陪审员参与司法，既不受司法机关制约，又没有追诉犯罪的倾向，因此可以在举证质证、交叉询问以及事实认定等阶段监督审判活动，通过避免司法预断、排除不适格证据，对司法权形成必要制约。此外，这也与2018年实施的《中华人民共和国人民陪审员法》第15条规定契合。

第二，建立缺席审判程序的全面、实质公开制度。以往邀请社会代表旁听审理的做法，仅限于开庭之日，且旁听主体限制在意见可控范围内，这种做法既不能起到以公开促公正的作用，又不能发挥该程序预防腐败犯罪的警示功能。因此在缺席审判程序中，一方面可以在开庭日邀请不特定的公众旁听案件，另一方面人民法院也可以利用网络、媒体等手段，主动公开案件主要的证据、事实等信息。事实上，大陆法国家比如德国的庭审及其判决，除有法定不公开事由之外皆予以公开。[39]很多国家和地区都将民众参与司法作为审判公开的重要内容，在部分欧洲国家甚至视之为一种政治制度。[40]可见，“社会司法”正逐渐成为世界各国刑事司法的发展趋势。

四、结语

刑事缺席审判程序不仅立足于腐败案件追逃追赃，而且兼顾对危害国家安全和恐怖活动等犯罪的打击。同时又因势利导，规定了因被告人身体原因，或者由于错误起诉或定罪案件被告人死亡的，同样可以采用缺席审判的审理方式。诚然，该程序在一定程度上不能完全契合刑事诉讼原则和证据规则，因而在其设立必要性、价值妥当性等方面存在争议，但是我们也应当全面客观地认识和评价该程序。第一，缺席审判程序的设立具有必要性。该程序的诸多功能是违法所得没收程序难以替代的，修法的契机和目的在于打击腐败、恐怖活动等社会危害性严重的犯罪，也在于解决诉讼不当拖延而导致的社会矛盾。这有助于司法机关获得充分的程序性工具作为犯罪打击手段，有助于被告人行使程序选择权以防止案件久拖不决，也有助于还错案中被告人以清白，这些都是促进国家治理体系和治理能力的现代化建设的重要举措。第二，缺席审判程序的实施具有正当性。虽然该程序在形式上表现出对诉讼效率的追求，但是在特定类型的案件中，这种效率取向在实质有助于实现社会层面的正义。究其性质而言，缺席审判程序更类似于国外的“客体程序”，主要功能在于帮助司法机关获得司法协助从而使犯罪人到案接受审判。由于判决没有得到实际执行，而且被告人也拥有充分的获得有效辩护和申请救济的权利，因此可以确保实际得以执行判决的公正。在诉讼原则的契合上，一方面国际公约明确了适用诉讼原则的例外情形，另一方面诉讼原则本身也存在局限性而难以适用于所有的诉讼程序，因而不能仅以是否符合刑事诉讼原则作为判断缺席审判合理性的依据。综上所述，从缺席审判程序的性质和目的、功能与价值、规则和程序完善三个层面进行思考，能够更好地阐释该程序的合理性问题，从而帮助人们打消疑虑。通过程序内对诉讼原则和证据规则契合性的增强、判决异议制度的落实，以及程序外的审判公开和社会参与制度的完善，仍然可以最大限度地保障当事人诉讼权利并且实现司法公正。

(责任编辑：卢勤忠)

【注释】 *袁义康，清华大学法学院博士研究生。本文系国家社科基金一般项目“刑事诉讼中财产处置问题研究”(项目号13BFX068)的阶段性研究成果。

[1]参见彭新林：《腐败犯罪缺席审判制度之构建》，载《法学》2016年第12期。

[2]参见王敏远：《刑事缺席审判制度探讨》，载《法学杂志》2018年第8期。

[3]参见钱文杰：《我国刑事司法中的缺席审判——基于刑事诉讼特别没收程序的观察与思考》，载《河北法学》2018年第4期。

[4]根据《联合国反腐败公约》第53条第2款，请求缔约国司法协助不仅要出具法院生效判决书，而且该判决需依据正当程序作出，否则难以得到执行，因此缺席判决的效力能否经得起协助国正当程序审查存在疑问。此外，一系列区际、国际公约也为此制定了判断司法公正最低限度的标准，比如《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》就将被告人出庭作为公正审判的必要条件，我国《引渡法》第8条也有类似规定。

[5]具体而言，该程序适用于以下四种情形：第一，第291条至第295条规定的贪污贿赂、恐怖活动和危害国家安全等犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外的；第二，第296条涉及庭审中因被告人患有严重疾病而中止审理超过六个月，被告人自主选择恢复案件审理的；第三，第297条第1款的错误起诉案件，犯罪主体死亡但是有证据证明无罪的；第四，第297条第2款的错误定罪案件，在审判监督程序中被告人死亡，人民法院决定缺席审理的。

[6]参见张建伟：《以审判为中心：权利保障角度的纵深解读》，载《中国政法大学学报》2016年第5期。

[7]参见陈瑞华：《审判中心主义改革的理论反思》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。

[8]参见谢小剑：《刑事缺席审判价值平衡中的制度建构》，载《中国刑事法杂志》2007年第1期。

[9]其实我国古代中即有“刑不可知则威不可测”的刑事政策，如果迁移运用到缺席审判程序中，正可以通过犯罪人对缺席审判结果的不可知，而促使其尽早到案，使该类程序性威慑发挥预防腐败的功能。

[10]德国刑事缺席审判程序主要适用于以下几类情形：第一，免除犯罪的未成年人出庭义务的；第二，轻微犯罪案件或者保安处分程序免除被告人出庭义务的；第三，自诉案件或者被告人确实无法出庭的；第四，被告人因违反法庭秩序被强制带离的。可见该程序部分情况下是基于被告人利益的考虑而采用的，属于形式上的缺席，被告人也可以通过异议制度获得救济。

[11]虽然缺席审判在形式上有别于传唤、拘留、逮捕、留置等到案程序，但是其追逃的作用类似于作为到案措施的“国际通缉令”。同时，由于该程序的防止犯罪嫌疑人逃避追诉、及时查证、保全证据、保障人权的功能，与到案措施的功能相近，加之其裁判结果具有非终局性特点，因此该程序类似于到案措施。

[12][美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。

[13]参见宗玉琨：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第189页、第219页。

[14]参见陈兴良：《贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释》，载《法学》2016年第5期。

[15]诉讼法比刑法对“共犯”设定的范围更大，还包括“多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理更有利于查明案件事实的”情况。参见刑事诉讼法编写组编著：《刑事诉讼法学》，高等教育出版社2017年版，第107页。

[16]在我国台湾地区，未通知被告审判日期和地点、未采取必要措施及时传唤被告以及强迫出庭的被告离场等，均被视为对被告人诉讼权利的剥夺。

[17]See HRC, Maleki v. Italy, Communication No.699/1996, U. N. Doc CCPR/C/66/D/699/1996(1999).

[18]John N. Ferdico, Criminal Procedure, Wadsworth, 2001, p.4.

[19]林钰雄：《2015年刑事程序法裁判回顾：从国际人权公约内国法化的观点出发》，载《台大法学论丛》2016年第45卷特刊。

[20]2014年修改的《意大利刑事诉讼法典》规定，适用缺席审判程序，被告人需同意且委托律师代为出庭。

[21]参见肖沛权：《价值平衡下刑事缺席审判制度的适用》，载《法学杂志》2018年第8期。

[22]参见熊秋红：《审判中心视野下的律师有效辩护》，载《当代法学》2017年第6期。

[23]参见万毅：《刑事缺席判决制度引论》，载《当代法学》2004年第1期。

[24]See U. N. Doc. CCPR/C/OP/2 at 76(1990), para.14.1.

[25]参见张建伟：《以审判为中心的认识误区与实践难点》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

[26]参见《刑事诉讼法》第122条；《公安机关办理刑事案件程序规定》第183-185条；《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第142-144条。

[27]参见初殿清：《直接言词原则的双重价值维度及其在我国的适用》，载《法学杂志》2014年第10期。

[28]参见陈学全：《论不被强迫自证其罪的保护客体》，载《政法论坛》2013年第5期。

[29]参见陈瑞华：《我国刑事证据法的基本原则》，载《兰州大学学报(社会科学版)》2012年第4期。

[30]Thomas O’Malley, The Criminal Process, Thomson Reuters, 2009, p.777.

[31]参见孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第77页。

[32]参见张栋：《中国刑事证据制度体系的优化》，载《中国社会科学》2015年第7期。

[33]在英美法国家，虽然不得强迫被告作为控方证人，但是其如果以辩方证人身份向法庭陈述案件事实，则需经过宣誓并且如实作证，不能无正当理由拒绝回答，否则可能受到藐视法庭、伪证罪的处罚。

[34]违法所得没收程序仅针对涉案赃款赃物进行判决，没有对犯罪人进行定罪量刑，在其到案后重新进行涉及被告人人身和财产的审判，有违“一罪不二审原则”。

[35]参见吴沈括：《意大利刑事缺席审判制度可资借鉴》，载《检察日报》2015年10月29日第3版。

[36]参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，北京大学出版社2016年版，第172页。

[37]See Shari Seidman Diamond, “What Jurors Think: Expectations and Reactions of Citizens Who Serve as Jurors”, in Robert E.Litan ed., Verdict: Assessing the Civil Jury System, Washington D. C.: Brookings Institute, 1993, pp.285-286.

[38]See Colgrove v. Battin, 413 U. S.149, 157(1973)(citing Williams v. Fla., 399 U. S.78, 100(1970) and Gasoline Prods. Co.v.Champlin Co., 283 U. S.494, 498(1931).

[39]Vgl. Ott, a.a. O., §260 Rn.1；Roxin a.a. O., §47 Rn.1 ff.

[40]See Francois Gorphe, “Reforms of the Jury-System in European Countries”27(1)England Journal of Criminal Law and Criminology 17-18(1936).

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2019年 【期号】2