【中文关键词】 非法吸收公众存款；非法集资；限缩适用

【摘要】 我国《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪出现于20世纪90年代。非法吸收公众存款罪经历了从行政法规到单行刑法，最终吸收进刑法典并发布司法解释的立法过程。该罪在一定时期内对保护我国经济安全起到了积极作用，但随着我国改革开放的不断深入，金融体系的不断完善，现行非法吸收公众存款罪的弊端越来越明显。其违背刑法公平性，违背刑法谦抑性原则和罪刑法定原则，适用效果背离立法期待。限缩适用非法吸收公众存款罪有利于建立先民事诉讼，再行政处罚，最后刑法规制的分层递进的非法集资治理体系；能够降低案件数量，提升办案质量；改变公安机关兜底包揽的状况；限制公安机关选择性办理非法集资案件。

【全文】

我国《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款罪源自20世纪90年代，以前并无此项罪名。非法吸收公众存款罪在我国经历了从行政法规到单行刑法，最终吸收进刑法典并发布司法解释的立法过程。

在当时的时代背景下，非法吸收公众存款罪的设立维护了金融市场秩序的稳定，保护了人民群众的经济安全，对于社会经济的平稳发展起到了积极效果。但是，随着我国经济体制改革不断深入，金融市场不断成熟，非法吸收公众存款罪的设置缺陷日益凸显，有必要对其进行限缩适用。

一、非法吸收公众存款罪的缺陷

(一)违背刑法公平性

1.剥夺民间金融主体的参与资格

非法吸收公众存款罪在一定的历史条件下有其积极意义，但是随着社会经济的发展、金融体系的完善，非法吸收公众存款罪的设置已经不符合时代的发展潮流。市场主体一律平等是市场经济的基本要求，但是非法吸收公众存款罪的设立却限制了民间主体参与金融业务的资格，与市场经济的理念背道而驰。

彭冰教授指出，非法吸收公众存款罪“未能为民间金融的合法化预留空间……对于存在合理需求的非法集资活动不应该一味禁止，而应该以疏导代替堵塞”{1}。金融行业是高风险行业，为了降低系统性金融风险，保护投资人的利益，建立严格的行业准入制度是合理的。但我国在刑法典中设立的非法吸收公众存款罪在一定意义上不属于行业准入门槛。因为行业准入的逻辑是只要达到了条件，任何人都可以从事该行业。而我国的非法吸收公众存款罪的法条设置却限制了民间主体的金融主体资格。

一些学者主张限制民间金融主体资格的理由在于，如果开放民间金融主体进行民间融资，以现在中国企业家的诚信程度和经营能力，势必会导致很多经济犯罪。笔者认为此观点值得商榷。首先，中国出现一些金融乱象，是国家金融调控中贷款量的收缩和企业的扩张需求促成的民间金融活跃造成的。{2}其次，对于企业家开展民间融资后产生的犯罪问题，当然要加以惩处，但是这并不表示其民间融资行为要受惩罚。我国对非法集资类犯罪的指导原则应该是因为行为人集资后的犯罪行为而受到惩治，不能因为集资行为人的身份而预先进行对策设置，所以本罪的设立违背了刑法的公平性。

2.违反权责相称性

我国从20世纪90年代后期开始对国有银行系统进行股份制改造，允许非公有资本参与，从行政法律规范和商业实务方面实质上取消了国有银行的金融垄断。各地的商业银行也发展繁荣起来，这些都体现了银行业中公私主体平权的精神，但非法吸收公众存款罪却没有相应地进行调整。有经济学家指出，过去制定的一些与市场经济原则不相适应的法律法规亟待修正甚至废止。{3}从权责相对应的角度来看，在国有银行没有进行股份制改造之前，立法禁止民间主体从事集资业务的理由是民间集资无法保障资金的安全。在银行业垄断存贷业务，国家为其资金安全做信用背书的情况下，储户不用担心银行破产。但是现在银行股份制改造完毕，国家也在政策上允许银行破产。这就意味着储户存入银行的资金也无法得到安全保证(见图1)。既然国家已经不对银行信用背书，其资金安全也不再具有保障性，那么就不应该让银行享有独占存贷业务的权利，也不应再继续保护银行在该业务领域的垄断权利。由于非法吸收公众存款罪在此处的理论根基不复存在，继续保护银行的金融业务垄断在权责对应的立场上是不具有正当性的。

（图略）

图1

(二)违背刑法谦抑性

刑法具有最后手段性的特点，应当限制而不是扩张刑罚的适用，使刑罚成为保护法益的最后手段。{4}只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要进行刑法保护。{5}非法吸收公众存款罪名所涉行为的规制可以用刑法以外的其他手段替代，民事和行政手段都是有效的规制手段。陈伟教授曾对浙江省2013—2016年的397个非法吸收公众存款案例进行了实证分析。{6}统计分析发现，其中资金用于生产经营的占总数的30%，用于投资的占20%。所吸收资金除用于高息转贷和个人消费以及用途不明之外，仅将吸收资金用于生产经营或者投资的就占到一半的比例(见图2)。这份统计说明，无恶性或者低恶性吸收公众存款行为占据了该类案件的大多数。

（图略）

图2资金用途

对于无犯罪恶性的集资行为，如用于生产经营的民间借贷，完全可以由民事法律关系进行调整。债权人进行民间金融投资，出自其本人自由意志。任何经济活动都不能保证必定盈利，债权人理应知晓投资风险并自负盈亏。如果集资者最终经营失败，债权人可以民事诉讼方式主张其债权。对于具有轻违法性的非法吸收公众存款行为，在没有进行行政立法的情况下，司法机关率先做了大量有关非法吸收公众存款罪的司法解释，如2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。司法解释一步到位地动用刑罚，显然违背了“行政优先、立罪至后”的逻辑原则。{7}

从司法实务角度看，本罪违反谦抑性的根源在于金融犯罪涉众性引发的巨大维稳压力。当下的非法集资治理已然陷入了一个循环，即债权人盲目投资，失败后大多血本无归，迫切希望利用刑事手段解决民事问题，通过强制措施迫使融资者归还财物。一些债权人为达目的便四处上访，利用舆论施压。为了平息纠纷，刑事手段作为一种有力的手段被过度使用。投资人在有兜底性保障的先例后胆气更足，接着寻找下一个集资项目，如此恶性循环。我国非法吸收公众存款刑事措施的扩大适用，淡化了出资人应有的风险意识。{8}在市场经济领域，立法工作必须矫正以往的父爱主义原则，让市场和投资人在必要的领域中自我决策、自我负责，过度保护不利于我国金融市场的健康成长。公安司法机关必须认清自己的角色定位，以审慎的专业态度抵御多变的社会意见，不得迫于舆论压力随意扩张刑法的适用。

(三)违背罪刑法定原则

罪刑法定是现代刑法的基本原则。没有罪刑法定原则，就不可能有法治原则。{9}《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的定义较为模糊：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”刑法不可避免存在缺陷……要克服缺陷就必须进行解释。{10}为了解决本罪的相关疑难，数个司法解释相继出台。但是这些司法解释对于“吸收与变相吸收”、“公众”、“存款”等关键概念依旧没有解释清楚，反而不断依据行政立法扩张本罪的适用范围。如1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，将非法吸收公众存款中的“存款”解释为“资金”。“存款”和“资金”所代表的是完全不同的经济概念。但随后的司法解释全部采纳了这一说法，将非法吸收公众存款的规范对象扩大到银行存贷款业务以外。再如2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第1条首先列举非法吸收公众存款的行为必须具备的4个条件，{11}在此基础上该解释第2条详细列举了11种非法吸收资金的行为。这种方法本意旨在明确非法吸收公众存款的犯罪形态，却使得犯罪者纷纷采取规避手段，不断变化更新犯罪方式，造成非法吸收公众存款犯罪形态不断推陈出新。相关部门也随之不得不不断增添司法解释条款，为司法解释泛化埋下隐患。同时，第11款的“其他非法吸收资金的行为”为司法解释的不断扩大提供了依据，使得非法吸收公众存款罪成为一种新的口袋罪。{12}滥用司法解释和口袋罪的设定都有违罪刑法定原则。

(四)适用结果背离立法者期待

在非法集资犯罪的立法过程中，立法者经过了慎重缜密的思考，以非法占有目的为区隔，设立了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两个罪名。立法者的本意是将融资行为分成三类，分别是合法行为、轻罪的非法吸收公众存款行为以及重罪的集资诈骗行为，并根据犯罪的严重程度分别加以惩治。这个递进关系看似符合逻辑，公平公正，但在实际操作中却漏洞百出。非法吸收公众存款罪适用的结果是不仅未能有效治理非法集资犯罪，反而变相纵容了集资诈骗犯罪。

非法吸收公众存款与集资诈骗的区别就在于是否“以非法占有为目的”。对于“以非法占有为目的”的认定，既不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人自己的供述认定，而应当根据案件的全部情况具体分析和判断。{13}实践中，每个案件的办案人员对于“以非法占有为目的”的理解并不一致，公检法三家对于同一个案子中“以非法占有为目的”的证明标准理解也会有差异，导致集资诈骗认定非常困难。与此同时，非法集资类案件数量比较多，办案考核制下执法者被要求在规定时间内侦办更多的同类案件，将集资诈骗降格为不需证明“非法占有目的”的非法吸收公众存款案件处置就成为一种选择。集资诈骗罪违法成本因此大为降低，刑事处罚对该类犯罪的震慑程度就变轻了，这在一定程度上降低了对集资诈骗犯罪的威慑。从这个角度看，“非法吸收公众存款罪”和“巨额财产来源不明罪”的立法效果较为相似，成为较重刑事责任的一种选择性降格处置。

二、非法吸收公众存款罪在经侦工作中的限缩适用

如上文所述，我国《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的刑法设置已经暴露出了问题，不仅无法有效解决金融领域内的非法集资诈骗犯罪问题，还产生了一些较为严重的后续问题。在当前非法吸收公众存款罪的规制下，我国民营主体融资渠道狭窄，非法集资诈骗犯罪无法得到有效遏制，投资人损失惨重，公安司法机关也颇受案件多发、处置困难之累。这些问题的肯綮就在于非法吸收公众存款罪实质上的扩大适用。笔者建议在公安司法工作，特别是在经侦工作中限缩适用非法吸收公众存款罪。

(一)有利于建立分层递进的治理体系

限缩适用《刑法》第176条非法吸收公众存款罪时，必须加速完善犯罪治理体系的建设。对经济问题的治理，一般而言都遵循着先民事诉讼，再行政处罚，最后刑法规制的逻辑。非法吸收公众存款罪设置的思路却是全部采用刑法调节，其合理性有待商榷。在治理集资问题时要遵循从民事诉讼到行政处理，最后刑法处罚的分层递进逻辑，根据集资人对集资款的用途和集资后的表现区别对待，做到科学治理，有效打击。

1.对民事纠纷采取民事途径处理

用于生产经营的集资行为属于民事行为，不能按照犯罪处罚，按照民事纠纷处理即可。企业从民间融资进行生产经营，是正常的经济行为，不具有社会危害性，不需要刑法介入。即使因为企业主经营不善难以归还本息，也并非故意非法占有投资人的资金，纯粹是投资失败的经营问题，没有犯罪故意。这类纠纷由债权人直接向法院提起民事诉讼即可，不应运用刑事措施解决民事纠纷。理顺民刑关系后，投资者就会更加注意投资风险，自觉地学习金融知识，规避可能出现的投资风险。根据国外的成功经验，一个成熟理性的投资人群体才是解决非法集资问题的最好方法。这类行为不需要公安机关介入，公安机关介入经济纠纷必须依法、有度。

2.对轻微违法行为进行行政处罚

学界对非法吸收公众存款罪相关司法解释完全不区分吸收资金目的的做法批判声音不断，{14}因为相关司法解释没有对资金的用途进行区分。只有募集资金继续用于次一级的放贷活动，才可能造成金融秩序破坏，才需要公权力适度介入。以用于生产经营为借口，取得集资款后用于二级借贷市场的集资行为，明显具有欺诈故意，且通常表现为放高利贷的行为。对于这部分行为也不必然进行刑事处罚，对于情节显著轻微，危害不大的，让行政职能部门以行政处罚的方式处理即可，公安机关同样不需介入。

3.轻罪行为适用非法吸收公众存款罪

以用于生产经营为借口，取得集资款后用于二级借贷市场，情节严重、危害较大的行为，才应该按照我国《刑法》第176条非法吸收公众存款罪来处理，由公安机关经侦部门进行侦办。根据我国《商业银行法》的规定，未经中国人民银行批准……或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。任何人只要从事了这一业务，就构成了实质上设立商业银行，违反了商业银行特许设立的规定。{15}以用于生产经营为借口，取得集资款后用于二级借贷市场，这类行为本质是集资后放贷，赚取利差，与直接融资后使用有本质的区别。这类间接融资行为是最符合银行存贷款业务的，符合非法吸收公众存款罪所要调整的金融犯罪范围。

4.强化打击集资诈骗犯罪

根据分层递进打击的原则，重点打击性质恶劣、后果严重的集资诈骗犯罪，从而明确集资诈骗认定的标准，增加犯罪的成本，弥补限缩非法吸收公众存款罪后留下的法律空隙。

(1)强化打击集资诈骗的意识。合理的刑法治理体系下的重点打击能够遏制犯罪蔓延的趋势。现在的非法集资犯罪的状况是，集资诈骗数量多且犯罪数额巨大，涉案人群遍布全国各地。大量集资诈骗借着新型互联网金融业态的名义犯罪，大多都是利用庞氏骗局的形式后贷还前贷，非法占有投资款的意图明显，且伴随着猖獗的洗钱、挥霍性消费、隐匿转移资产等行为。但这些犯罪大多因为主观证据不足，被按照罪责较轻的非法吸收公众存款罪处理了。巨额的犯罪所得和微小的司法代价，使得一些人加入到集资诈骗犯罪的行列之中。强化对集资诈骗罪的打击是治理集资类犯罪的必然路径。

(2)树立新的打击思维。在打击集资诈骗犯罪时，必须摈弃以往法不责众的旧思维。在长期的集资诈骗打击过程中，我国公安机关一般抱着打击首恶分子，安抚投资人的态度。现实情况是，初次参与非法集资投资项目的可以说是因为不明真相受骗，但相当多的投资人并非无辜，被定性为受害者是不妥的。部分人群有丰富的参与非法集资活动的经验，抱定早进早出的想法，赚取高利回报后及时撤出，损失让后面的接盘者承担，完全将非法集资的项目当成了获取暴利的大赌场。为了吸引后来者接盘，这些人大肆宣传，拉人入伙，是集资诈骗犯罪泛滥的重要帮凶。这部分人也必须纳入到打击范围内，促其退回参与集资诈骗所得收益，视其在集资诈骗中所起的作用追究法律责任。登记每次参与同类案件的投资人，对于数次参与集资诈骗活动的，对其损失不予退赔，让其无法从该类犯罪中得到收益，加大其参与成本，促使这批中间力量远离该类犯罪。同时，对于其买通媒体做虚假宣传、阻挠办案、串联上访的行为也要坚决处理。

(3)明确非法占有主观故意的认定标准。集资诈骗是集资类犯罪中最需要打击和治理的犯罪类型。非法吸收公众存款罪之所以成为集资诈骗犯罪的庇护罪名，就在于非法占有目的的认定非常困难。除了犯罪嫌疑人承认以及司法解释明确推定的“以非法占有为目的”，现实中大部分情形都模棱两可，需要办案人员主观把握，公检法三家各自有自己的认定标准，所以大量集资诈骗案件很难认定，只能以非法吸收公众存款案件结案。为了强化对集资诈骗犯罪的打击，必须尽快对非法占有主观故意的认定标准进行明确。只有把集资诈骗打击下去，整个非法集资犯罪的态势才会得到遏制。

(二)有利于提升非法集资案件办案质量

非法集资案件是所有经侦案件中立案率、批捕率、起诉率、宣判率都较低的案件，办案质量不高。这一定程度上是由非法吸收公众存款罪扩张适用造成的。目前，非法吸收公众存款案件占据了非法集资犯罪的多数。首先，该罪的设立将很多符合市场规律的民间借贷行为评价为犯罪行为，这些行为本不应该由刑事法律处置。银行存贷业务的基本模式是低息吸储，高息放贷，赚取差价。银行一方面垄断了资金来源，另一方面垄断了贷款市场。在储户、银行、企业家三方中，储户的资金原本是市场稀缺资源，却无法找到足够的投资渠道，只能存在银行。在贷款业务上，按照市场化规则，具有活力的民营企业和中小企业本该更加容易得到贷款，可现状却并非如此。通过民间借贷的方式，一方拿到了较为合理的回报，一方借到了用于经营的资金。这些符合市场经济规律的民间借贷被认为是非法集资，是不合理的，将这部分民间融资合法化能减少大量的非法集资案件。非法吸收公众存款罪设立后，在刑法威慑力的风险考量下，正规的民间借贷市场基本停止，部分资金撤出，余下的民间资金转入地下黑市。越稀缺的资源越有价值，风险越高的行业利润越高。在高利诱惑下，非法集资行为层出不穷。限缩非法吸收公众存款罪的适用，减少案件办理数量是在现有司法资源下提升办案质量的有利因素。

(三)有利于改变公安机关兜底包揽的状况

公安机关兜底包揽，与我国立法、行政、司法机构在非法集资问题上治理思路缺乏系统性协调直接相关。我国在经济领域的立法严格，如非法吸收公众存款罪的设立，将非法吸收公众存款扩大到所有非银行的吸收资金行为。世界范围内法治发达国家的金融立法多转向金融交易主义，我国还是采行金融管理主义。金融交易主义是以市场的正常活动为核心，将破坏市场交易的行为通过刑罚处罚。{16}而我国立法机关严格立法的思路却无法让行政部门跟进监管，很多企业在其成长过程中都遇到过资金短缺的问题，其解决方法多是进行民间融资。浙江省近年来统计数据显示，非法吸收公众存款案件接近全部经济案件数量的两成，案值接近四成。过于严格的立法导致大量违法行为。职能部门面对大量非法集资行为缺乏能力和意愿进行有效监管，于是所有问题都流向公安机关，作为社会重要防线守护者的公安机关只能全部包揽下来。靠公安机关一家解决当下的非法集资问题，力量是绝对不够的。只有限缩适用非法吸收公众存款罪，才能降低案件数量，使得职能部门有可能和意愿建立和执行监管制度。将非法集资问题区分对待，分类处理，才能使得立法、行政、司法机关各司其职，承担相应的责任，更好地治理该类犯罪。

(四)有利于限制公安机关选择性办理非法集资案件

严格立法、大量违法的结果，必然导致选择性执法。扩张适用非法吸收公众存款罪造成该类案件绝对数量多，涉案人员数量大。在一线经侦部门中，非法吸收公众存款案件常年牵制了接近七至八成左右的警力和其他办案资源。各地公安经侦部门不堪重负，在一些经济发达地区甚至出现了前两三个月受理的案件量就足够一整年工作量的状况。重压之下，执法部门选择执法就是大概率事件。

选择性执法会产生不良后果{17}，主要表现为下列情形：首先，资金链没断的案件几乎不办。这意味着对于非法吸收公众存款犯罪的侦办而言，实质上是看结果而定的。没有资金链断裂的结果，哪怕有犯罪行为也不会有人被追究。这是典型的结果犯的评价标准，可在刑法理论中非法吸收公众存款犯罪明显是行为犯。其次，资金链断裂的案件，影响力大的必办，影响力小的选办。完全相同的犯罪行为却导致不同的结果，区别就在于案件是否被选择立案，刑法的公平性受到破坏。选择性执法为执法人员的腐败提供了土壤。既然该类案件可以选择执法，而且也没有一定的选择标准，那么就全凭办案人员的自由裁量。限缩非法吸收公众存款罪的适用，能大幅降低非法集资案件数量，经侦部门选择性办案造成的司法腐败也就失去了生存的土壤。

三、结语

《刑法》第176条非法吸收公众存款罪由于扩张适用，不仅未发挥出其在治理非法集资行为中的作用，反而导致了一些弊端，使得非法集资犯罪没有得到有效遏制。只有正确认识该罪设置，限缩该罪的适用，才能构建相对合理的非法集资治理体系，做到防范与打击并重，震慑和遏制犯罪，最终解决非法集资活动泛滥的问题。

[责任编辑　解永照]

【注释】 作者简介：张敏(1984-)，男，浙江临安人，浙江警察学院侦查系讲师，北京大学访问学者，主要研究方向为涉众型经济犯罪和网络金融犯罪。

【参考文献】 {1}彭冰.非法集资活动的刑法规制[J].清华法学，2009，(3):120-130.

{2}{8}{12}姜涛.非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准[J].政治与法律，2013，(8):52-61.

{3}佚名.孙大午案尘埃落定[EB/OL].http://www.lawlib.com/fzdt/newshtml/gzaj/20031101170852.html, 2013-11-1/2018-5-24.

{4}{10}{13}张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2017.21.21.797.

{5}林山田.刑法学[M].台北：商务印书馆，1985.127.

{6}陈伟，郑自飞.非法吸收公众存款罪的三维限缩——基于浙江省2013-2016年397个判决样本的实证分析[J].昆明理工大学学报(社会科学版)，2017，(6):1-10.

{7}胡启忠.金融刑法立罪逻辑论——以金融刑法修正案为例[J].中国法学，2009，(6):76-81.

{9}[英]戴雪.英宪精义[M].雷宾南，译.北京：中国法制出版社，2001.232.

{11}关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释[EB/OL].http://baike.so.com/doc/6834875-7052098.html, 2015-09-16/2018-5-24.

{14}刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩[J].政治与法律，2012，(11):40-49.

{15}彭冰.商业银行的定义[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，2007，(1):115-123.

{16}刘远.我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换[J].中国刑事法杂志，2010，(7):42-49.

{17}柴荣，韩成芳.选择性执法问题研究[J].山东科技大学学报(社会科学版)，2016，(5):63.

【期刊名称】《山东警察学院学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 3