【中文关键词】 “三权”分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权

【摘要】 承包地“三权”分置是经济理论上的创新，并得到了政策文件的肯定，但政策上的“权利”并不是法律上的权利。法律上应依循自身的逻辑来传达承包地“三权”分置的思想，不宜简单套用政策术语。基于传统民法上“母子”结构的权利分解理论，承包地“三权”分置在法律上应体现为以下结构：集体在农村土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权，承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”“加快放活土地经营权”的政策导向之下，现行法上的相关规则应作相应修改。土地承包经营权应纯化为具有身份性质的财产权，土地经营权应定性为物权化的债权。

【全文】

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一、承包地三权分置理论的形成和发展

土地承包经营权所承载的社会保障功能与利用效率之间存在内在矛盾，事实上已成为农村经济发展的制度性障碍。而且土地承包经营权流转后可能带来的原承包户失去就业和生活保障的风险，无法在现有承包地产权结构中得到很好避免和解消。现行土地承包经营权流转规则仅以小规模的承包地流转为基础，无法适应和调整适度规模经营之下的承包地流转的需要，一则经营主体所取得的权利效力较弱，保障力度不够，难以形成稳定的经营预期；二是经营主体无法以其取得的权利进行担保融资，扩大再生产，制约了正常的生产经营。

承包地产权结构的分化在一定程度上体现着承包地生产要素功能和社会保障功能的冲突，体现着效率和公平两大价值的平衡。在两权分离之下，集体土地所有权派生出土地承包经营权。这一分离发生于集体与农户之间，是农户与集体之间承包地产权的重新配置，置重的是承包地的社会保障功能，强调承包地在本集体成员之间的公平分配，如此形成了“以生存保障为基础，以社会公平的价值理念为目标”的承包地产权结构，并通过土地承包经营权的物权性赋权，激发农户的生产积极性，极大地解放了农村生产力。在三权分置之下，在集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础上，土地承包经营权派生出土地经营权，是承包农户和其他经营主体之间承包地产权的重新配置，同时分割土地承包经营权的保障功能和财产功能，承包农户的土地承包经营权不因派生出土地经营权而发生改变，被赋予严格的身份属性，在一定程度上坚守了农户“不失地”的改革底线，体现着承包地的社会保障功能；同时，土地经营权成为脱逸身份属性的市场化权利，其自由流转解决了承包地的抛荒、适度规模经营以及抵押融资等问题。正是在三权分置之下，承包农户在享有稳定的土地承包经营权的同时，可以放心地去流转承包土地的经营权，也正因脱离了身份藩篱的土地经营权的市场化流转，多元化的农业经营方式才得以发展，承包地的利用效率得以置重，集约化、组织化和社会化相结合的新型农业经营体系才得以构建。

二、承包地三权分置的理论基础

经济学界普遍认为，“土地承包经营权是承包权和经营权的混合体”，为顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，可将土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行。经济学是以“权利束”的观念来解读承包地产权结构的：在家庭联产承包责任制的框架下，承包地产权结构被分解为上述三种权利。以“权利束”来解释物权或产权的分解，并未得到大陆法系法理的支持。在传统大陆法系国家，为强化对他人之物的利用关系，概以所有权为中心推及至用益物权、担保物权等定限物权(他物权)。所有权具有完整性，并不因其上设定了他物权而受到影响。他物权并不是所有权的分割，而是将所有权部分内容具化后新设独立的他物权，是所有权之上设定权利负担，并不改变所有权的内容，仅在一定范围内限制着所有权的行使。此即所谓“母子”权利结构。我国民法秉承大陆法传统，经济学界以“权利束”为理论基础提出的“土地所有权、土地承包权、土地经营权”三权分置思想无法直接在我国法律上得到体现。

集体土地所有权是浑然一体的权利，其内容可依所有权人的意志而伸缩，其上为承包农户设定土地承包经营权，并不是集体土地所有权权能分离的结果。此时，集体土地所有权全面支配所有物的权能，将因受限制而大为减缩，其本身似已虚有其名，成为不具有任何权能的形态。正如从集体土地所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权仍然是浑然一体的权利，其名称并未因派生出土地承包经营权而发生改变，土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不应因派生出土地经营权而发生改变。如依“母子结构”的权利生成法理，这一权利结构更易理解：土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担，土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担，土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。

准此以解，承包地三权分置在法律上应传达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”，其中后者派生于前者。土地承包经营权是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，只是借用约定俗成的称谓来传达农地利用权的含义，从其权利内容来看，并无“承包”和“经营”两项内容，亦即其本身并不是由“土地承包权”和“土地经营权”构成，也无法分离为“土地承包权”和“土地经营权”。但是，如将“土地承包权”理解为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”，则土地承包经营权只是本集体成员行使“土地承包权”之后的结果，一旦土地承包经营权设定，此种意义上的“土地承包权”即失去意义，并未传导至土地承包经营权之中，而只能在土地承包经营权因承包期届满而消灭之后再次行使。由此可见，不以土地承包经营权分离为土地承包权、土地经营权，而以土地承包经营权派生出土地经营权，以“土地承包经营权之上设定土地经营权”来传达新型农业经营体系之下的承包地产权结构更符合法律逻辑。

三、土地承包经营权规则的完善

在《农业法》(1993年)、《农村土地承包法》上，“土地承包权”仅仅是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格，是承包农户取得土地承包经营权的前提条件。三权分置之下的土地承包权并非现行法上的“土地承包权”，反与《农村土地承包法》《物权法》上所称的土地承包经营权同其含义，取得土地承包权或土地承包经营权的资格限制，并不能否定其财产权属性。实际上，我国相关政策文件和学者论述中也经常混用土地承包权和土地承包经营权。在物权法定原则之下，物权的种类由法律直接规定。就具体物权而言，应直接使用法定名称，而非使用“土地承包权”这一法律上并未定名的“物权”名称。在修改《农村土地承包法》和编纂民法典时，基于法律的相对稳定性和同时反映两权分离和三权分置两种权利结构的考虑，也不宜将既定的土地承包经营权改称为土地承包权。

虽然两权分离和三权分置并存于承包地权利体系，均应在中国民法典和《农村土地承包法》得到体现，但在一部法典中所使用的法律概念应保持前后一致的法律意义。在两权分离和三权分置之下，均由“土地承包经营权”一语来转达承包农户对集体土地的利用关系。我国现行法上的“土地承包经营权”以两权分离为其理论基础，只要是利用农村土地从事农业生产，在法律上均表达为“土地承包经营权”，而不管权利人是否属于本集体经济组织的承包农户。虽然基于一定身份资格所取得的财产权已经不存在人身权的内涵，但在三权分置之下，“土地承包经营权”已纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得的、兼具财产属性和保障属性的权利。在制度重构之时，应明确只有本集体经济组织的农户才能取得土地承包经营权，《物权法》和《农村土地承包法》上所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，与“承包”所蕴含的成员属性并不相符，反与土地经营权同其功能和意义，自可在“土地经营权”之下一体规定。

土地承包经营权既属法律上明定的用益物权，其权利人处分其权利自是题中之义。但在两权分离之下，土地承包经营权承载着财产和保障双重功能，现行法基于保护农民“不失地”的公共政策限制其抵押自有其正当性。而在三权分置之下，土地承包经营权抵押权实现之时，受让人并不取得土地承包经营权，而仅能取得土地经营权，原土地承包经营权人仍然保有其土地承包经营权，满足了“不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”的政策要求，上述障碍即已克服。

在两权分离之下，我国现行法就土地承包经营权的流转采取了“方式法定”的规制路径，对土地承包经营权的流转作出严格限制。而目前承包地流转的规模已非《农村土地承包法》立法之时所能比拟，且三权分置的政策目标在于优化土地资源配置，促进适度规模经营发展，放松承包地流转的管制应属当然之理。

四、土地经营权规则的构建

作为三权分置之下新生的民事权利，土地经营权应有其特定的含义。无论其性质如何界定，在法律上明确其权利内容、设定方式等，有利于降低交易成本、提高交易效率。土地经营权是指土地经营权人依法对承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。土地经营权与土地承包经营权都是就农村土地从事农业生产并取得收益的权利，两者之间的区别主要在于：土地承包经营权是承包农户就其承包经营的农村土地所享有的权利，具有身份性，“人人有份”，体现福利性和保障性，处分较受限制；土地经营权是经营主体就承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地所享有的权利，是一种市场化的权利，无论其取得还是处分，均取决于当事人之间的约定，法律上不宜作强行限制。

在三权分置所引发的制度重建讨论中，学界对土地经营权性质存在较大分歧，形成了“总括权利说”“物权说”“债权说”“两权说”等四种主要观点。三权分置的关键在于构建一种具有相当稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权。从目前的经济现实来看，将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择：一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制，赋予当事人一定的选择自由；二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。当事人可以基于自主意愿创新承包地的流转方式，并可参酌具体情事选择是否办理登记。借由登记使得土地经营权这一债权具有相对独立性和稳定性，获得类似于物权的保护，土地经营权人自可借以担保融资。

土地经营权作为一种债权，其本身并不具有人身专属性，土地经营权人自得基于自主意思予以处分，法律不应强行干预。土地经营权虽然仅是债权性质的权利，但其对相应承包地的支配性已经相当明显，经由登记，实质上具有类似物权的效力，其流转更应脱逸承包农户的意志。

编辑

王莉萍

作者电话

（重要）

文章字数

28052

项目

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国农村土地权属制度改革研究”(项目批准号：16JJD820013)、研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项重大课题“农地三权分置的实践探索与法律表达”(项目批准号：18VSJ061)

刊发期数

2018年第4期

【期刊名称】《中国法学（文摘）》【期刊年份】 2018年 【期号】 4