【中文关键词】 国际私法；国际私法秩序；统一国际私法方法；冲突法；法学教育

【摘要】 国际法作为法律应有公法和私法之分，所维护的秩序亦可以区分为国际公法秩序和国际私法秩序。由于国家的民族性和相互依存性，必然会产生法律制度上的差异或法律适用上的冲突。国际私法方法是当下维护国际私法秩序和解决国际法律冲突唯一的方法，其又可以区分为统一国际私法方法和冲突法方法。统一国际私法方法在当代国际私法组织中体现为多种形式的硬法和软法；冲突法则贯穿涉外民商事案件的全过程，具有不可替代的基础性价值。中国在推动国际私法秩序发展上应重视国际私法的基础性价值，积极参与统一国际私法规则的制定，同时提升中国司法在解释这些规则上的影响力。积极参与国际规则的制定和大量的涉外法律事务，需要大量具备国际私法基础性知识的法律人才。而国外仲裁十案九败则要求中国加强国际私法在法学本科教育上的基础性地位。

【全文】

目次

一、序言

二、开放的社会与国际私法秩序

三、国际私法秩序与国际法律冲突的解决方法

四、国际私法秩序与统一国际私法规则和方法

五、国际私法秩序与冲突法方法的实践价值

六、结论与启示

一、序言

法律因其性质，可区分为公法和私法。作为区分的首创者，古罗马法学家乌尔比安在其著作中写道：“它们有的造福公共利益，有的造福于私人。”[1]之后，这一区分被查士丁尼钦定的《法学阶梯》所肯定：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[2]按此区分，国际法作为法律，当然有公法和私法之分。其所调整的国际法律关系或者维护的国际法律秩序，因而有国际公法秩序和国际私法秩序之分。[3]国际私法秩序聚焦于私权即私人利益，调整的是私人之间的跨国法律关系，即国际民商事法律关系。它是对全球性国际公法秩序的重要补充。[4]

随着中国逐渐走进世界舞台的中央，近年来“一带一路”倡议为各国高度关注；十九大报告中进一步倡导“构建人类命运共同体”，以促进“全球治理体系变革”。这些主张均与国际社会、共同体、秩序等术语密切相关。体系的变革意味着一种新的格局或者新的秩序。而在国际社会中，除了强权政治和霸权主义之外，维护一种秩序最好的方法就是法律。传统的国际法因其调整对象的差异，在中国又分为国际公法、国际私法和国际经济法。[5]其中，国际私法主要调整的是私人主体的跨国民商事交往，也就是国际民商事法律关系。[6]在国内，平等主体之间的人身关系和财产关系主要由民法来调整；发生争议后的解决程序则分别由民事诉讼法、仲裁法及调解等法律进行调整和规范。而对于国际民商事法律关系，其统一由国际私法来进行规范。因此，中国的国际私法通常包括冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等内容。[7]

然而，在现实中国的法律体系、法律界甚至法学教育中，国际私法不仅没有民法、民事诉讼法的地位，更存在着对国际私法的认知偏差，甚至在国际私法的课程设置上降低其应有的地位。认知偏差不仅来源于对国际私法知识和信息了解的不足，也来自于对实践中国际私法价值认识的不足。在“必须统筹国内国际两个大局”的时代背景下，正确认识国际私法在国际私法秩序发展上的基础性价值，就显得尤为重要。[8]为此，本文主要从价值判断的视角讨论国际私法在实践中的功用，尤其是在国际私法秩序构建中的价值和作用。价值认识的过程，既是认知的过程，也是知识运用于实践的过程，更是建构的过程。这种建构不仅要有其历史根基、实践价值，更能在新秩序的形成和维护过程中具有其他法律所不能替代的作用。因此，本文首先以历史的视角分析开放的社会与国际私法秩序；其次解释在民族国家法律差异性以及相互依存性的背景下，国际私法方法作为解决法律冲突唯一方法的重要性。文章最后结合中国实践中所存在的问题，提出中国尤其应该注重国际私法的基础性价值。本文中“国际私法秩序”一词是用“国际”来修饰“私法秩序”，国际一词意味着国际社会；而本文的“国际私法”则是指冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等规范的总称。本文的冲突法与国际私法并非等量的概念，主要是指管辖权、法律适用、判决的承认和执行。

二、开放的社会与国际私法秩序

国际私法秩序意味着在私法领域，国际社会存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。[9]这一概念的形成有着公私法划分的历史沿革，也有着客观现实性。观察当今人员、货物、服务和资本的跨国流动，可以说“秩序似乎压倒了无序，规则压倒了偏差，规律压倒了例外。”[10]而要把有序的关系引入私人与私人群体的交往之中，若没有规范就无从实现。[11]从历史的角度来看，国际私法与跨法域民商事交往相伴而生，国际私法秩序实际上就意味着开放的社会秩序。

在国际私法的历史上，罗马万民法通常被认为是国际私法的萌芽。[12]而且公元前242年，罗马首度出现了外事裁判官，其主要职责是裁判罗马人与外邦人及外邦人之间的案件。[13]但罗马帝国并没有平等看待异邦人，[14]万民法只是罗马帝国征服后自身法律的延伸。即使在整个中世纪，罗马法取得超越各民族固有法或各城邦之成邦法，而和教会法一起形成共同普通法的地位。[15]

国际私法通常被认为诞生于意大利文艺复兴时期。[16]其时，商业迅速膨胀，贸易快速流通。宗教改革成功地将教会与俗界相分离，各种世俗法获得了成长的空间。欧洲开始出现了城邦(citystates)。[17]新的商法体系也为满足商人们从事城市间、地区间或国家间的贸易需要而产生出来。[18]在13世纪的意大利城邦，罗马法作为自然法和普通法，在各城邦均有效；同时，各城邦也有自己的“法则”(statuta)。在城邦之间案件的处理中，如果本城邦“法则”有规定，依“法则”解决；如果“法则”无规定，依罗马法解决。[19]但是当各城邦的“法则”规定不一致时，该如何适用法律，罗马法并未涉及。而如果按照严格的属地主义，不利于意大利新兴城邦之间的商业贸易和经济交往。[20]在上述大背景下，意大利法则区别说的学者们从法律规则本身入手，将其分为“物的法则”、“人的法则”、“混合法则”，分别确定法律适用规则，产生了最早的国际私法理论和实践。[21]从上面全球所共同认可的国际私法起源来说，[22]至少可以有以下启示：

一是国际私法的产生离不开跨城邦(准确地说是跨法域)之间的人员交往，尤其是经贸往来。国际私法与早期意大利的资本主义萌芽相继而生，反应了当时商人们对于法律秩序和城邦交往法律可预见性的渴求。国际私法早期是为了调整不同城邦人交往而产生的法律争议，法则区别说的“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”，均旨在处理跨城邦交往中如何适用法律。因此，国际私法是跨法域经贸往来自然的产物，也是调整跨法域法律差异的必需品。考虑到法则区别说建立在自然法的基础之上，其一产生就带有浓厚的普遍主义色彩。

二是国际私法的产生离不开开放的社会。罗马帝国时期的万民法通过武力征服而自然延伸于外邦人，实施的依旧是罗马帝国自己的国内法。在绝对的属地主义时代，普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣，不可能平等地对待外国法。中世纪的宗教法在神权的权威下更不可能承认平等主体的存在。只有承认外国人的平等地位，鼓励经贸往来，鼓励人员交往的开放社会，才能从此角度尊重对方的法律，尊重对方的统治权和平等的主体地位。开放的社会才能产生国际交往的土壤，也才能有国际私法生长的根基。同样，国际私法与开放的社会相伴相随。

但早期跨国城邦交往还很难形成稳定的秩序，更不要说国际私法秩序。当讨论国际私法、国际民商事关系或国际私法秩序的时候，基本的假设是以主权国家的存在和国际社会由主权国家组成为前提。因此，首先，由主权国家组成的国际平权社会是国际私法秩序存在的基础。1648年《威斯特伐利亚和约》(Peace of Westphalia)使欧洲的大批城邦国家独立成为主权国家，国家平等原则被承认。国际私法从解决城邦的法律冲突转化为解决国际民商事法律冲突。1684年，优利克·胡伯发表《论国家间各种法律的冲突》(De Conflictu Legum Diversarum in Diversis Imperiis)认为，因为各国在国际上遵守的法律明显归于国际法，所以法律冲突问题属于国际法而非国内法解决。胡伯结合罗马法提出了著名的三原则：①各国法律在其境内有效，并约束其所有臣民，但在境外无效；[23]②凡处于一国境内的人，无论其永久居住或临时居住，都被视为该国的臣民；[24]③主权者根据礼让将如此行事，在一国境内取得的权利在任何地方都应该被保持有效，只要这样做不至于损害本国主权权力及臣民的权利。[25]礼让显示了一个主权国家对于另一个主权国家法律和法院决定的尊重。这一观点根植于自利和商业需要，而并非主权之上的法律秩序。[26]但胡伯的礼让说反映了发展国际民商事交往的共同需要，提出了调整国际民商事关系的法律方法。自此，国际私法的理论和实践均与主权国家组成的国际社会密不可分。

其次，国际私法秩序是国际社会或国际共同体的私法秩序。直到19世纪初期，民间交往才以民族国家的体制作为其活动的基础。从这个意义上说，他们才真正带有“国际”的性质。[27]同时，作为地缘政治和文化实体，国家的主权概念得以升华。在立法的形式上，国际私法逐渐成为国内私法的一部分，成为处理涉外案件的民事法律。但是，在理念上，国际私法从属于一个更大的法律秩序从未消失。德国萨维尼的法律关系本座说(Sitz)立足于国家组成的国际共同体。[28]意大利学者孟西尼(Mancini )同样认可由民族组成的国际共同体(international community of nations)。[29]荷兰学者杰特还认为国际私法作为一种法律，用来帮助个人在普遍环境中作为“人类共同体”的成员而生活。他试图提出一整套适应人类共同体及人类生活国际化需要的实体规范和冲突规范。[30]在由主权国家所组成的国际体系中，由于不存在高于主权国家的任何权威，因而成为新现实主义者沃尔兹所称的“无政府”状态；但同时各国又出于利益要求自愿开展相互交往，形成建立秩序的普遍要求，并进而使规范各成员国行为的共同规则成为必要。[31]由此可见，国际社会对于秩序的追求，一直充满着想象和热情。“国际私法的立法者必须牢记一个社会的利益，这个社会既不是本国社会，也不是哪一个国家或民族的社会，而是全人类共同的社会。”[32]因此，国际私法秩序是国际社会共同的秩序。

再次，国际私法秩序是国际性的私法秩序，行为主体是私人，包括自然人和法人，也包括参与国际民商事活动的其他组织。所发生的法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系，即平等主体之间的跨国财产关系或人身关系。它以保护私权为核心。在私人的国际民商事活动方面，全球化加速了人员、资本、货物和服务的跨国流动，互联网加速了全球信息的即时共享。全球交往的广度、深度和力度模糊了地方和跨国事务的界限，加速了私法的国际统一和融合。在一个高度全球化的社会，私法不应该成为跨国个人和家庭交往以及经济活动的阻碍，而应该是便利和提升此类活动的助推器，以保护弱方当事人，维护重要的社会价值和公共道德。因此，在一个开放的社会，国际私法应该成为维护国际秩序的一个重要支柱。[33]

最后，国际私法秩序是由多元私法规则所维护的秩序。法律的主要作用之一是调整和调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。“这在某种程度上至少是必须通过颁布一些估价各种利益的重要性和提供调整利益冲突标准的一般规则来加以实现的。”[34]但在立法上，国际私法如果仅仅依靠各国国内的法律适用规则，所形成的只能是各主权国家相对独立的内国法律秩序，在国际社会很难形成共同遵守的规则，也难有国际社会的共同私法秩序。这在国际交往不发达的时代背景下，各国也许尚可以独处。但随着日益频繁的国际交往，建构跨国人员交往和经贸往来的秩序，成为客观的需求。1849年，萨维尼在《现代罗马法体系》一书中，首先承认一个“相互交往的国家的国际法律共同体”，他把涉外关系分为“人”“物”“债”“行为”“程序”等几大类，各该涉外民事关系依其本身性质分别适用其“本座”所在地的法律。[35]萨维尼的法律关系本座说不仅促进了法律适用法的成文化，更使制定国际统一的冲突法规则成为可能。但早期对于国际私法秩序的渴求和推动并不限于冲突法领域，也包括民商事实体法领域。例如，1888年在蒙得维的亚召开的南美会议就制定了关于国际民法、国际商法、国际诉讼法等八个方面的公约和一个关于国际私法的附加议定书，并得到了绝大多数出席国的批准。[36]因此，在国际私法秩序中，统一实体法、统一程序法和国际冲突法都是形成、维护和发展这种秩序的法律规范。

三、国际私法秩序与国际法律冲突的解决方法

有社会就有法律(ubi societas, ibi ius)，古罗马人用这样一句格言描述了一个社会现实。同样，有国家，有国际社会，就有国际法。[37]主权国家的民族性根植于历史和现实的土壤，文化、种族、肤色、宗教和社会制度等都是培养民族性的根基，民族性决定了各国法律制度的差异性。但国际交往又使国家之间相互依存。“不同民族之间更加多变、更加主动的交往……民族性之间的悬殊差异必然为之消除”。[38]亦如菲德罗斯的观点，众多独立主权国家的存在是国际法的前提，而国家间往来的事实则是另一个前提，国家交往生成和发展了法律规则。[39]尤其是私人之间的跨国交往，一些共通性的法律原则，诸如主体地位平等、当事人意思自治、公平原则、诚实信用、约定必须遵守、不可抗力免责、公序良俗等原则，形成共同珍视的价值和原则。这些原则和规则进而形成统一的私法秩序。因此，民族性决定了法律之间的差异，而相互依存性则要求一定的国际性私法规则来维护这种共同的秩序。

传统的国际私法理论中，法律的差异性所导致的法律冲突经常被视为主权的冲突。[40]因此，在国际民事诉讼法和法律适用法中，存在着大量维护国家主权利益的制度，例如对等原则、法院地法、主权豁免、强制性规则、法律规避、公共政策等。但私权争议的本质是私人主体对于私权的纠纷，不是国家主权之争。不能因为私权争议跨越国界，就将其上升到国家之间的主权之争。[41]实际上，在国民待遇和最惠国待遇成为一般性待遇制度的当代国际社会，保护私人的合法权益既是主权国家的权利，也是其义务。而私人之间跨国法律关系，由于各国法律制度的差异，无疑需要一定的制度和方法来协调这种差异。古代，战争无疑是一种解决法律冲突的方式。罗马的万民法就是随着罗马帝国的扩张而不断延伸适用的范围。这种方式今天无疑不具有可适用性。而对于严格的属地主义，即法院在审理涉外民事案件时只适用内国法，根本不考虑外国法的适用，也已经被抛弃。因此，现在解决法律冲突的方法主要为国际私法方法。

一是冲突法方法，即针对各种不同性质的国际民商事法律关系，通过制定国内的冲突规范，来确定应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。冲突法方法尊重各国法律制度的差异，同时通过冲突规则的指引，来确定涉外民事关系的法律适用，而并不是只适用内国法或外国法，可以说是费孝通先生所言的“各美其美，美人之美”。

二是统一法方法，具体来说是统一国际私法方法，即通过制定国际公约或国际惯例，规范当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或消除国际民商事法律冲突。统一国际私法包括统一私法即统一实体法、统一冲突法和统一程序法。“统一实体法通过把同一法律关系置于一个共同的、统一的实体性质法律规范之下来直接调整国际民商关系，规范国际民商事行为。”[42]相对于冲突规范来说，它更加符合国际民商事关系的本质要求，能够增加法律的可预见性与确定性，真正能够达到“美美与共，天下大同”的理想秩序。

在现代中国的对外交往中，提倡“要尊重世界文明多样性，以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越。”而上述两种方法无疑契合了时代主题。但这两种方法所形成的国际规则和秩序并不相同。后者因为其是统一法的方法，所形成的是统一性的法律制度和秩序；前者因为冲突法主要是国内法，在某种程度上是对国外文明和制度的认同。这种制度能否形成统一性的法律秩序，实际上还取决于各国冲突法制度和实体法制度的一致性程度。否则，只能形成非体系性和碎片化的秩序。但无论如何，国际私法方法，作为解决涉外法律冲突唯一的方法，无疑应该成为中国未来推进国际合作、积极参与国际规则制定的重要手段和方法。下文因此分述之。

四、国际私法秩序与统一国际私法规则和方法

对于人类社会的跨国交往，尤其是国际经贸往来来说，相对于战争、混乱、不可预见性，人类无疑更希望和平、有序和结果的确定性。几乎所有社会都成功地确立了使其成员共处的各种措施，以及促进有序和可预见性的法律制度。而若在国际社会形成有序的国际私法秩序，无疑需要大量共同遵守的统一国际私法规则，以规则建构和维护秩序。“国内法力图保护群体内部的和谐与合作，国际法则力图在跨国或全世界的范围内实现和谐与合作。国际法制定了促进国家间政治和经济交往的规范与程序……国际法正式通过上述规范与程序来努力减少可能引起国际冲突的起因的。”[43]一个健康的法律制度必须既考虑个体的能力和需要，也需要考虑整个社会的利益。而健康的国际法律制度必须有一定的机构或力量来推动规则的制定，推动共同法律秩序的形成。

晚近，统一国际私法的发展与国际组织的推进密切相关。有学者还专门将这些国际组织统称为统一国际私法的国际组织，即指那些从事冲突法、贸易法、劳动法、海商法等私法部门国际规范化和统一化运动的国际组织。[44]这些从事国际私法统一的广泛性的国际组织包括各种政府间组织[45]和非政府间组织。[46]其中，海牙国际私法(Hague Conference on Private International Law, HCCH)、联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL)、国际统一私法协会(International Institute for the Unification of Private Laws, UNIDROIT)各有自己的工作领域，又相互合作，此三个统一国际私法规则的制定机构，被形象的比喻为“三姐妹”。[47]它们制定的法律文件既包括实体法、程序法，也包括冲突法，成为推动形成当代国际私法秩序的重要力量。三者存在的特点、统一法的方法和形式因而成为下文比较的素材。

(一)成员多元性和统一法领域的广泛性

比较三大国际组织的宗旨可以看出，三大国际组织目的均在于私法的国际统一和协调。缘起于1893年的海牙国际私法会议“致力于国际私法的逐渐统一”。[48]1966年联合国大会第2205(XXI)号决议成立的联合国国际贸易法委员会(贸易法委员会)，旨在通过拟订并促进使用和采纳一些重要商法领域的立法和非立法文书，履行促进国际贸易法逐步统一和现代化的任务，[49]以建立更完善的全球性法律框架，便利国际贸易和投资。[50]国际统一私法协会成立于1926年，是专门从事私法统一的政府间国际组织。其宗旨是统一和协调不同国家或国家集团之间私法尤其是商法规则，研究这一领域规则现代化的方法，并进而制定统一的法律文书、原则和规则，[51]也包括示范法、法律指南和合同指南等。协会制定的统一法主要是私法领域实体规则的统一，但也常常涉及规制法领域的某些公法规则，偶尔也涉及统一冲突法规则的制定，但很少涉及“政治性”问题。

但三大国际组织均由不同宗教、文化背景的国家组成，这些国家法律制度具有明显的差异。若没有对国际私法秩序的期望，其协调和统一的难度可想而知。对于海牙国际私法会议，孟西尼前述法律共同体思想为其奠定了理论基础。阿瑟(T. M. C. Asser)则在1893年成功地召开了国际私法第一次会议，而且渐渐达成了国家间应该承担相互适用法律于对方的公民、在相互尊重的基础上承认彼此判决的共识。在1904年之前的4次外交会议，海牙国际私法会议达成了2项国际民事程序公约，5项国际家庭法公约。自此，多边国际公约或条约，作为国际公法的正式文件，也成为国际私法统一化的承载工具。[52]“第二次世界大战”以后，国际组织大量涌现。海牙私法会议也成为政府间国际组织。早期海牙国际私法会议的成员国除日本外，主要是欧洲大陆国家。20世纪60年代以后，随着英国、美国、加拿大和澳大利亚等国的加入，海牙国际私法会议架起了民法法系和普通法系制度一体化的桥梁。后来，埃及、以色列、以及东南地中海地区国家相继加入，由于这些国家基于不同的宗教和文化而有其独特的法律制度，海牙国际私法进一步架起了跨越不同文明的法律制度协调，并革新了一些新的国际私法制度和观念。[53]国际统一私法协会的成员以接受协会的章程为前提，目前有63个成员国，遍及五大洲，代表着多元的法律、经济和政治体制，也意味着不同的法律文化背景。与海牙国际私法会议和国际统一私法协会不同，贸易法委员会成员从联合国会员国中选出，成员最初包括29个国家，后增至60个国家，[54]代表不同法律传统和不同经济发展程度。由于成员国的多元性，除了考虑议题的适格性之外，还需要考虑统一规则本身的形式或方法。

虽然成员国具有多元的文化和法律制度，但三大国际组织建构国际私法秩序的工作领域则非常广泛。海牙国际私法会议制订的文书主要涉及家庭和财产关系；国际司法合作和诉讼；国际商事和金融等方面的国际公约。[55]贸易法委员会在1968年第一届会议上选定9个领域作为其工作基础：国际货物销售；国际商事仲裁；运输；保险；国际支付；知识产权；消除影响国际贸易的法律歧视；代理；书证的公证证明。[56]后来添加了贸易融资合同、运输、电子商务、采购、国际商事调解、破产、担保权益、网上争议解决和小额金融。[57]国际统一私法协会起草的法律文书涉及国际货物销售及代理、资本市场、商事合同、订单农业(contract farming)、文化财产、保理、特许经营、遗嘱、租赁、担保权益、国际民事诉讼、运输等。整体而言，海牙国际私法会议主要侧重于冲突法和国际民事诉讼法的统一和协调；国际统一私法协会则着重于私法尤其是商法的统一化和现代化；贸易法委员会则更多涉及商法、国际商事仲裁与调解等领域法律的一体化。三者的工作范围实现了对于私法及私人争议解决的全覆盖，有力地推动了当代国际私法秩序的形成和发展。

(二)统一法的形式和规范

为了实现国际私法规则的统一化和一致化的目标，三大国际组织采取了不同的形式和方法，公约、议定书、示范法、通则、立法指南等，不一而足。[58]海牙国际私法会议主要以制定条约等硬法规范为主，目前仅制订了1部国际软法。贸易法委员会在推动国际贸易法现代化和协调方面，主要采用公约和示范法来统一和协调各国的法律；同时，还采纳立法指南和示范条款的方式，供各国备选。[59]国际统一私法协会起草的统一规则，通常采取国际公约的方式。而当约束性国际法律文书并非本质性需求时，协会也考虑其他形式的统一化方式。

1.公约

公约旨在通过确立具有约束力的法律义务来统一法律。公约通过各国承诺尊重公约所规定的义务，而使各国法律高度协调，并保证该国的法律与公约条款相符合。海牙国际私法会议主要以制定条约等硬性规范为主，目前制订了39项国际公约。在家庭和财产关系方面涉及儿童和成年残疾人的国际保护、夫妻关系、遗嘱、财产与信托；国际司法合作和诉讼方面涉及民事诉讼程序、送达、取证、司法救助、管辖权和判决的承认与执行；国际商事和金融方面包括合同、侵权、证券、信托、公司地位认可等方面的国际公约。[60]晚近，《选择法院协议公约》影响较大，[61]目前正在起草的《外国法院判决承认与执行公约》因促进判决的全球性流通，更是吸引了全球性关注和各成员国的广泛参与。贸易法委员会近年来制定了不少国际公约。在程序法上，2006年以声明解释的方式修订了《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即纽约公约)的有关条款；在实体法上，相关公约如2001年《联合国国际贸易应收款转让公约》、2005年《联合国国际合同使用电子通信公约》、2008年《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(即鹿特丹规则)。这些规则的制定在一定程度上发展了统一国际私法的内涵。[62]尤其值得关注的是，《联合国国际货物销售合同公约》[63]和《纽约公约》已经取得了巨大的成功。2001年以来，国际统一私法协会制定的国际法律文件如《移动设备国际利益公约》及一系列议定书；2009年的《中介持有证券的实体法公约》也产生了广泛的影响。

2.示范法

当约束性国际法律文书并非本质性需求时，示范法常常成为国际组织的选择。示范法是供各国借鉴、提升国内立法现代化和相互协调的重要手段。成员国可以在起草国内法时决定是否采纳，同时，它也为各国留下调整的空间，以适应各国各具特色的地方性要求。正是这种灵活性，使示范法比不能修改义务的条约更容易达成一致，而且在相同议题上比公约更能得到接受，但其也为各国法律的差异留下了空间。[64]海牙国际私法会议目前尚没有制定示范法。20世纪中叶，美国加入海牙国际私法会议过程中曾建议使用示范法的方法，但没有被采纳。[65]而贸易法委员会和国际统一私法协会均制定了大量的示范法。贸易法委员会最近完成的示范法都附有“颁布指南”，列出背景信息和其他解释性信息，帮助国家政府和立法者使用相关案文。《国际贷记划拨示范法》和《国际商事仲裁示范法》包含由贸易法委员会秘书处编写的解释性说明；《电子商务示范法》《电子签名示范法》《跨国界破产示范法》《国际商事调解示范法》和《公共采购示范法》包含较全面的正式颁布指南。这些指南经由贸易法委员会审议，一般与各示范法的案文一并通过。以《国际商事仲裁示范法》为例，先后为78个国家共109个法域所采纳；《电子商务示范法》则为71个国家共150个法域所吸收；关于《电子签名示范法》，也有32个国家通过了以其为基础或在其影响下形成的立法。[66]国际统一私法协会也制定了一系列的示范法、通则和指南，如《融资租赁示范法》《特许经营披露示范法》《跨国民事诉讼程序原则》和《国际商事合同通则》等。其中影响较大的是《国际商事合同通则》。[67]示范法虽为各国制定国内法提供借鉴，但其为统一各国的私法规则进行了铺垫，有利于各国在国内形成相似的规则和共通性的私法秩序，推动各国之间的价值认可。

3.立法指南和建议

由于各国法律体系的差异，在使用公约或示范法难以协调各国法律，或者各国尚没有准备采用单一办法或共同规则达成一致的情况下，就很难找到统一办法达成共识。尤其在某一议题还不成熟时，很难制定统一规则，一个替代的方法是制定法律指南。例如，国际统一私法协会的《国际特许经营指南》等。海牙国际私法会议2015年批准的唯一一部国际软法即《国际商事合同的法律选择通则》，既可被视作是一个说明，以解释一个综合的法律选择制度如何赋予当事人选择以效力；同时，也可被视作是对确立和完善该制度的“最佳实践”指南。[68]贸易法委员会也经常制订一些原则或立法建议。这些原则或建议不仅指出总体目标，而且就某些问题提供一套可能的立法解决办法，在某些情况下，会提供一些政策选择或备选案文，供各国根据本国特定的国情选择最适合的政策或案文。[69]贸易法委员会第一份立法建议于1985年通过，目的是鼓励审查有关计算机记录法律价值的立法条款。[70]近些年制定了大量的立法指南等软法文件，其数量远多于条约等法律文件，如2000年《私人融资基础设施项目立法指南》、2004年《破产法立法指南》、2007年《担保交易立法指南草案》、2009年《跨国界破产合作实务指南》等。

4.示范条款

示范条款包括示范立法条款和示范合同条款。首先，关于示范立法条款，1982年，贸易法委员会拟订了一个示范立法条款，确定了在国际运输公约和赔偿责任公约中使用的表示货币数量不变价值的世界记帐单位。2001年《联合国国际贸易应收款转让公约》载有一个备选法律条款的附件，以补充公约中处理优先权问题的冲突法规则。[71]这些示范立法条款供将来的公约和现有公约的修订加以使用。其次，关于示范合同条款，1976年《贸易法委员会仲裁规则》(2010年修订)和1980年《贸易法委员会调解规则》就列入一个标准的争议解决条款，提及利用国际公认的规则进行争议解决程序。在拟订合同时，通过提及一个标准或统一条款或一套条款，可以帮助当事人确信该条款的有效性。“法律这一名称不仅指由一个或几个国家立法机关制定的客观的规范，而且还指当事人间订立的，在他们之间有着法律约束力的合同；在这方面，单个的合同以及典型而且广泛采用的合同模式也可成为‘合同法’”。[72]示范立法条款和示范合同条款无疑是任选性的统一化解决方案。

(三)统一国际私法方法与软硬法的采纳

从三个国际组织法律文书所覆盖的领域来看，既有统一实体法领域，也涉及争议解决程序和冲突法领域，并各有所侧重。这充分说明了不管是实体法领域，还是程序法与冲突法领域，各国均有建立统一化规则、维护国际私法秩序、促进跨国贸易和投资以及人员流动的愿望和需求。而且，不管是传统的贸易、投资、金融，还是婚姻家庭、老人和儿童，以及新兴的电子商务、文化财产，都已制定了大量的国际性法律规则。在政策沟通、设施联通、贸易畅通、民心相通方面都有大量的涉及。因此，可以说，统一国际私法规则是全球治理最为常见的国际规则，有力地推动了国际民商事交往的有序性和一致性。

国际私法的统一与各国建构国际私法秩序的愿望和认知成正比。在现代社会，新技术和国际商事实践通常要求统一的和广泛的解决方案。而对于传统议题是否具有成为统一规则的适格性，通常取决于国家是否愿意改变其国内法规则，并接受针对该议题的国际解决方案。因此，关于统一化的考虑需要权衡各国的认知和意图，也即关注国际社会对该领域法律统一的需求程度，同时还要考虑在该领域协调各不同法系之间分歧的可能性。[73]前述已经讨论，制定统一国际私法规则需求的不同，国际组织通常会灵活采用不同的统一法方法。[74]

在各种统一法方法中，公约作为硬法文件是三大国际组织最常使用的统一和协调方式。示范法和立法指南等软法性法律文件也已数量众多。目前，国际私法统一化的方式可以说硬法与软法同时兼备，但恰恰也是争议点之一。而最大的质疑则是这些国际组织应该把来自成员国的有限资源放在硬法性国际法律文件的制定上，而不是放在那些没有约束力的法律文件上。[75]

软法性法律文件虽不具有法律约束力，但因为在制定过程中，没有强烈的政治因素，而多半是由专家选择的最好方案；而且，通过非正式地建立可接受的行为规范以及通过“整理”或尽可能反应习惯法的规则，它们通常代表着相关领域的发展方向。[76]例如，贸易法委员会《电子商务示范法》就成为71个国家电子商务立法的蓝本。因此，示范法等软法并不以法的现实效力为唯一的追求目标，而是更多关注演进中的社会秩序，从而促进法律的统一。

比较而言，条约等通常仅意味着各国能够接受的实践，软法性文书则常常反映最好的实践规则。软法能够兼容各种法律传统和法律文化。因为其不具有直接的约束力，所以不会与各国的国内法和国际公约发生直接的冲突。而其弹性和先进性的规定又常常能为各国的法院和仲裁机构所广泛采用；其中立性的特点在当事人的利益发生冲突后又能为当事人所接纳。[77]软法所具有的优势和特点不仅使其广受国际组织的欢迎，而且在国际私法的统一化方面也发挥着重要的作用，应该为中国参与国际规则制定时认真对待。

五、国际私法秩序与冲突法方法的实践价值

(一)国际私法秩序与冲突法方法

在国际私法秩序中，统一的国际私法规则对于形成和维护秩序发挥着至关重要的价值。但统一国际私法毕竟范围和数量有限，难以覆盖纷繁复杂的国际民商事关系的全部；而且缔约国数量也有限，难以真正覆盖全球所有国家。由于不同民族国家在历史传统、文化和宗教等方面的不同，在婚姻、家庭、继承等领域形成了许多截然不同的法律制度，尽管国际社会做了很多努力，但依然没有达成统一实体法。达成的统一冲突法也不多，而且统一冲突法的形式比较单一，主要是条约。海牙国际私法会议早期曾有关于采用示范法的讨论和提案，但海牙国际私法会议本身主要是进行冲突法领域的协调，以避免冲突法的冲突，从而追求法律适用上的确定性。而示范法本身由于不具有约束力，容易产生新的冲突法规则之间的差异，违背该组织的立法初衷，因而遭遇冷遇。[78]这充分说明，国际私法规则统一化的过程，就是各种法律文化交流、碰撞乃至妥协的过程。法律文化沟通和妥协的程度，决定了规则统一化的限度。法律文化同质性较强的领域，统一化程度相对容易，如商法领域较之于婚姻家庭法领域。

而对于不能统一的国际私法领域，在产生跨国民商事争议的情况下，由于国际民商事关系涉及两个以上国家间不同的法律规定，就有必要根据各种法律关系的性质以及案件的具体情况来决定选择哪一国家的法律，以适用于具体的案件。国内的冲突法方法就成为主要的调整方法。冲突法方法体现了一国尊重外国法律和外国当事人的平等地位，愿意通过中立的规范来解决争议，促进国际交往的意图。在民族国家民商事法律不可能完全统一的情况下，冲突法是解决法律冲突不得不采取的一种方法。但国际民商事关系是一种对等关系，一种互利关系。冲突法的作用，并非仅仅在于保障涉外民事关系中内国适用法律的主权权利，还应该包括促进国家对外经济关系在平等互利基础上的发展，促进各国人民交往，并形成良好的秩序。[79]它是具体实践中协调法律差异、解决法律冲突最为中立的方法。“解决法律冲突只不过是国际私法为了达到建立和完善国际民商秩序这个目标所运用的一种手段、一个方法而已”。[80]冲突法方法通过相对中立的规范，避免了一国法律凌驾于另一国法律之上，有利于国际私法秩序的互动与发展。

(二)国际民商事争议的解决与冲突法的价值

就国际民商事案件的实践来说，冲突法制度和方法贯穿国际民商事案件处理的全过程。管辖权问题是一国是否有权审理案件的前提；法院地的冲突规则是该国法院处理涉外案件必须适用的法律，法院不能逾越法律适用法而直接适用某一实体法。而判决的承认和执行既涉及当事人权利义务的最终实现，也涉及该国法院判决的效力。

1.管辖权：一国法院审理涉外民商事案件的前提和基础

法院行使管辖权通常需要一定的法律依据，即立法管辖权问题。现代各国通常依据属地原则、国籍原则、保护性原则、普遍管辖原则以及效果原则，来确立本国立法所及的范围。[81]各国的立法管辖权并不会直接产生冲突，在具体争议的解决过程中，真正有意义的是司法管辖权。在国际民事诉讼中，如果一国法院确定了管辖权，就在一定程度上决定了冲突规范的选择，决定了案件实体问题的法律适用，进而间接地决定了案件审理的实体结果。因此，许多国家在管辖权的问题上均存在扩张的现象，诸如法国的属人管辖、美国的长臂管辖等。但管辖权也不能盲目的扩张，一是法院的设立是由本国纳税人提供运作成本和社会资源，主要维护的是一国境内的社会秩序；二是法院过度行使管辖权会形成恶性竞争，产生管辖权冲突，也会产生大量的挑选法院和平行诉讼，浪费司法资源和当事人的诉讼成本；三是一国的管辖权如果得不到他国的认可，在判决承认与执行阶段，因为有间接管辖权的审查，判决就得不到承认和执行。判决得不到执行无疑会减损该国法院的权威并影响判决的效力。因此，管辖权的范围需要在本国的经济实力和司法资源等方面进行综合的平衡。[82]但因为管辖权涉及到各国重大利益，国际社会除了在协议管辖领域制定了较为成功的2005年海牙《选择法院协议公约》以外，在其他事项上尚没有广泛接受的全球性公约。

2.法律适用法：涉外民商事案件必须适用的法律

对于中国涉外民商事案件的审理，必须要适用《涉外民事关系法律适用法》等法律所规定的冲突规范，来指引程序问题和实体问题的准据法。尽管存在直接适用的法、公共秩序保留、法律规避等制度来适用中国法，但应该是法律适用法所指引的结果。[83]这是因为该法第2条明确规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定……”

首先，在程序问题上，诉讼程序适用法院地法是各国的共识。[84]在国际民事诉讼中，尽管实体问题常常根据冲突规则的指引适用外国法，但各国法院通常都遵循它们自己的程序规则。在我国，民事诉讼程序适用法院地法主要表现在外国人诉讼权利和义务、管辖权、诉讼程序，外国法院判决和仲裁裁决在中国的承认与执行，均需根据我国法律来决定。[85]但在现代各国的立法中，有不少涉及程序问题的事项越来越多的适用冲突规则来确定适用的法律。例如，《加拿大魁北克国际私法》第3130条规定，证据适用支配诉讼实体内容的法律；如果法院地规则更有利于证据的成立，则不受此限。而关于时效，该法第3131条规定，时效适用支配诉讼实体内容的法律。尽管诉讼程序适用法院地法现在已成为一般性共识，但何为程序问题，何为实质问题，则首先需要识别。对于二者的区分，在时效法规、证据规则、审理方式和救济方法、损害赔偿以及优先权的问题上尤其存在分歧。[86]目前，对于程序和实体问题的区别，并无确定性的规则可以自动地予以适用。[87]除了程序问题，国际民事诉讼前提的要素也需要考虑法律适用问题。国际民事诉讼不同于国内民事诉讼，在当事人的确定、诉讼标的、[88]诉因、[89]诉权等方面，都有可能涉及法律适用。例如，在适格当事人的确定上，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第160条规定适用支配引起争议的法律关系的法律。再如，在诉权方面，由于诉权是实体法和程序法两方面法律所确定的有权进行诉讼的权利，涉及法律适用问题，[90]才能确定当事人是否有实体法上的请求权。

其次，案件实体问题准据法的确定需要经过冲突法的指引。从历史的角度来说，国际私法从诞生的那一刻起，就意味着限制法院地法的适用。在国际私法发展过程中，内外国法律平等的观念备受尊重，相互适用法律被认为客观上有利于国际社会自由贸易的发展。[91]国际私法起源本身就说明了相互承认法律和适用法律的重要性。从涉外民商事案件的正常审理程序来说，首先需要定性或识别，即依据一定的法律观念，对有关事实构成进行定性或分类，并将其归入一定的法律范畴；进而根据该确定的法律范畴，援引法院地的冲突规则，确定案件争议解决的准据法。[92]冲突法的指引是涉外民商事案件审理的必经程序。在中国涉外案件的审理中，关于法律适用问题，历史上和现实中有许多错误的做法，[93]缺少的是一种平等对待和适用内外国法律的理念和理性。[94]最高人民法院曾在情况通报中指出：“涉外案件相对于国内案件而言，有其特殊性和复杂性，法律适用即是其中最为重要的一个方面……正确地适用法律是公正裁判的基础。”“绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。”[95]在处理涉外民商事案件时，我国法院依冲突规范的指引适用法律包括适用外国法是我国国家意志的体现。《涉外民事关系法律适用法》与其他法律一样，都是国家立法机关依照一定程序制定或者认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范。在冲突规范的指引下适用外国法同样体现了我国立法机关的原意。而且，随着全球化的发展，各个民族国家都被纳入国际性的浪潮。全球化程度越高，人类联系的越紧密，其存在的共同利益也越多。[96]根据冲突规范来指引准据法，是确保国际民商事交往正常秩序的重要法律条件，有利于营造良好透明的法制环境，保障公平、公正、及时地解决涉外纠纷。[97]

3.判决的承认与执行：体现冲突法思维的等级性

思维主要体现的是一个人的思考习惯，其通常外现为一个人的行为方式。在国际民商事争议的处理中，冲突法思维方式的存在与否，对于争议的解决有着重要影响。对于当事人而言，冲突法思维能够带来收益的最大化；对于律师而言，冲突法思维能够提供实现当事人利益的多元化路径；对于法官而言，不仅可以多元的方式处理案件所适用的法律，而且能够不触动国家利益的底线。下文以一个假定的案件作以说明。

中国公民甲从美国纽约机场乘坐飞机准备回国，在纽约机场与准备前往中国的美国公民乙发生冲突，公民甲受到一定的伤害，在回到北京经医院检查发现，某部位骨折，在北京住院治疗近半个月伤愈后，甲准备向乙寻求赔偿。

对于此案件，一个不懂冲突法的人通常的选择是在北京起诉，适用中国的法律来审理案件；一个了解冲突法的人从成本和收益角度会考虑如下四种选择：

┌───────────┬─────────────┬───────────┐

│　　　　　　　　　　　│管辖权　　　　　　　　　　│法律适用　　　　　　　│

├───────────┼─────────────┼───────────┤

│A　　　　　　　　　　 │北京　　　　　　　　　　　│中国法　　　　　　　　│

├───────────┼─────────────┼───────────┤

│B　　　　　　　　　　 │北京　　　　　　　　　　　│纽约州法　　　　　　　│

├───────────┼─────────────┼───────────┤

│C　　　　　　　　　　 │纽约　　　　　　　　　　　│中国法　　　　　　　　│

├───────────┼─────────────┼───────────┤

│D　　　　　　　　　　 │纽约　　　　　　　　　　　│纽约州法　　　　　　　│

└───────────┴─────────────┴───────────┘

考虑到纽约州法在人身赔偿方面通常要高于中国法的规定，适用纽约州的法律无疑会取得较高的收益。因此B是最佳的选择。

但是对于一个深刻了解冲突法的人来说，他需要进一步考虑判决的承认与执行，尤其是外国人乙在中国境内是否有可执行的财产。如果有可执行的财产，则上述B是最佳的选择；如果在中国境内没有财产，则需要考虑到美国申请承认和执行，而美国各州法院对于金钱判决大都采用重新审理程序，对于中国法院的判决重新审查，其所耗费的时间和精力和一个在美国开始的诉讼没有多大的区别。因此，在这种情况下D才可能是最为理想的选择。

综合前述冲突法实践价值的分析，根据冲突法的内涵，本文以为，冲突法思维的高低对于涉外民商事争议的解决有着实质性的影响。

首先，在选择法院阶段，需要当事人和律师能够根据案件的争议和事实，综合权衡案件的连结因素，结合有关国家的法治环境，尤其是司法环境以及诉讼成本和收益，来选择解决争议的法院。这一阶段是案件解决的最初阶段，但当事人良好的预判，将会为案件的解决争取良好的结果。

其次，在法律适用阶段，在法院受理案件后，需要当事人根据案件的事实，进行准确定性。同时，根据案件的连结因素，积极主张对自己有利的法律，并根据法院地法的规定，请求法院查明或自己主动提供相关的实体性法律。进一步而言，不仅需要当事人及其代理人能够根据国际私法思维准确的定性，从而找到合适的连结因素，而且能够根据冲突法的一般制度，诸如先决问题、实体和程序的区分、反致、法律规避、直接适用的法、例外条款以及公共秩序保留等，来实现自己的利益。同时，又不违反法院地的善良风俗。

再次，在判决的承认与执行阶段，对于案件的当事人和律师而言，他不仅能够积极主张法律适用，而且能够评估案件的综合成本与收益，尤其是判决作出后，认真权衡是否需要到另一个国家申请承认和执行，以及在另一个国家申请承认和执行的时间消耗、可能支出的成本、判决被承认与执行的可能性等。

因此，涉外民商事案件的处理不仅离不开冲突法知识，更需要能够运用冲突法知识，综合地考虑成本与收益，制定争议解决方案和策略。而要形成完整的冲突法思维，无疑需要长期的冲突法训练，需要有国际化的视野和比较法的方法，需要加强国际私法的教学。

六、结论与启示

从前述的讨论可以看出，因为有统一国际私法规则的存在以及有冲突法来调整涉外民商事法律关系，国际私法秩序是客观存在的。而从前述国际组织制定统一国际私法规则的范围来说，这种国际私法秩序已经深入到当代国际民商事交往的各个领域。由于国际私法秩序直接关系到民心相通、关系到进出口贸易，中国无疑应积极推动国际私法秩序的发展和演化，也就必须重视国际私法。

其一，中国在建构新的国际私法秩序中应重视国际私法的价值。中国的国际私法不同于外国的冲突法和法律适用法，它包含冲突法、程序法和实体法三个方面的内容，是调整国际民商事关系的法律。首先，从前述的讨论可以看出，国际私法是处理涉外民商事案件最为基础性的法律。在涉外民商事案件的审判实践上，国际私法首先决定案件由哪国法院管辖；因为法院通常适用本国的冲突法规则，进而决定着要适用实体法是哪国法律。而能够将管辖权、法律适用、实体法、判决的承认与执行进行整体考虑，既涉及一个案件的成败得失，也涉及案件的成本和收益。而正因为这些内容，使国际私法成为一国调整涉外民商事关系最为基础的法律。其次，国际私法是协调各国法律差异和冲突的唯一法律方法。党的十九大报告明确提出，新时代我们要坚持对外开放的基本国策，积极促进“一带一路”国际合作，努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、民心相通，打造国际合作的新平台。然而，由于社会背景、法律文化、历史传统、国家体制等的不同，各国调整民商事法律必然有所差异。在绝对的属地主义已经被抛弃、殖民的方法绝对不可行的今天，国际私法方法即冲突法方法和统一法方法，是协调法律差异的唯一方法。中国只有善于利用这两种方法，才能打造一带一路所提倡的开放、包容的国际合作新模式，才能形成民心相通的命运共同体。

其二，中国积极参与国际规则的制定，不仅要重“公”还要重“私”；不仅要积极参与统一国际私法条约的制定，还应该注重示范法、立法指南以及示范性合同条款的制定。中国参与国际规则的制定是一项长期且艰巨的任务，而且一直以来由于国际公法规则和公法事务常常直接涉及国家形象和地位、以及政府部门的职责，我国在加入国际规则或参与国际规则制定方面，存在着重视公法领域的国际规则而忽视民商事领域的国际规则现象。[98]正如前述，统一国际私法规则已是全球治理中最为常见的国际规则。就目前国际组织而言，海牙国际私法会议、国际统一私法协会、贸易法委员会是在国际民商事领域制定法律规则的专门性机构，目前已经达成或正在制定大量的硬法性和软法性法律文件，来直接或间接地影响国际私法规则的统一化。中国作为一个全球性的大国无疑需要深度参与这些统一国际私法规则的制定。就像美国学者威格摩尔(John H. Wigmore)曾提醒美国政府：“如果某一个世界会议通过了一部统一的法典，而不包括美国的观点，那么，美国的立法者便不得不或者是接受一种外国间讨价还价最后形成的外国模式，或者是拒绝该统一法律，从而使美国落伍于国际统一体，而遭致法律分歧与法律冲突的不利后果。”[99]同样，如果在一个统一国际私法规则的制定中，没有出现中国的声音、没有反映中国的观点，将会使中国落后于国际统一的法律，或造成与国际统一规则的冲突，就可能形成对中国极为不利的国际秩序和国际环境，中国的国际利益会被边缘化。[100]因此，中国需要积极参与国际规则的制定，增强我国在国际规则制定中的影响力。而积极参与国际规则的制定无疑需要重视各种层面统一国际私法规则的起草，不管是条约，还是示范法、立法指南、立法建议、示范条款等。尽管条约在国际私法规则统一化方面的地位无可撼动，但其他统一国际私法规则的方法和形式在建树国际私法秩序中也常常发挥重要的作用。[101]因此，培养一大批能够参与统一国际私法软硬法规则起草的人才，就成为当下中国的客观需求。

其三，中国除了积极参与统一国际私法规则的制定，也应该通过司法来影响统一国际私法规则的形成和解释。已有的实践表明，内国司法机关所运用的法律原则和作出的司法裁判，是国际私法规则产生、发展和演变所不可或缺的渊源。而统一国际私法规则作为各国妥协或折中的产物，在条文上必然有着许多模糊性。有学者早就指出，法官们所立的法甚至要比立法者所立的法律更具有决定性和权威性，因为法规是由法院解释的，而且解释决定了法规的真实含义。[102]内国司法机关作为国际私法规则的实施者，必将在涉外审判实践中对条约的解释产生深远影响。为此，1988年，贸易法委员会决定建立一个系统，即《贸易法委员会法规判例法》(《法规判例法》)，收集和传播与贸易法委员会立法案文有关的法院判决和仲裁裁决。所报告的多数案例涉及《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事仲裁示范法》《电子商务示范法》《跨国界破产示范法》和《纽约公约》等重要法律文件。《法规判例法》系统有助于利用世界各地法院和仲裁庭对贸易法委员会法规的适用，促进这些法规的统一解释，使之得到更广泛的接受。[103]然而，“在国际法领域，许多欧美国家的司法判例被广泛援引和适用，用以证明条约条款的含义。一些国际司法机构或仲裁庭也会在审理国际争端时查阅一些国家的国内司法判决，来推理和解释国际条约条款的含义”，[104]而很少有中国的司法判例得以援引。对于一个大国来说，其司法机关对于统一国际私法规则的解释，能通过大国在全球范围内的经济、政治和文化影响力，对该规则的适用产生重要影响，促使其他国家也遵循大国司法机关对其的理解，这也是大国主导司法话语权的重要形式。当前，中国已具有辐射全球的政治经济影响力，但是司法影响力却明显不足，[105]远落后于英美等国家。因此，中国应该重视提升处理涉外案件法官的国际私法素养，以增加中国涉外司法裁判的说服力和影响力。

最后，中国应重视国际私法基础性人才的培养。在涉外法律人才的培养中，国际私法是基础性的学科，是培养高端涉外法律人才不可或缺的知识环节。国际私法的基础性一方面体现在它贯穿于涉外民商事案件处理的全过程，而不管案件的解决是通过国际民事诉讼的方式还是通过国际仲裁的方式；另一方面，大量统一国际私法规则的制定和国际法律事务的处理，均需要具有国际私法知识的法律人才。

从国际民商事案件的处理来说，近年来，受合同条款、法律背景、文化背景等因素影响，我国企业海外仲裁绝大多数以败诉而告终。[106]“海外仲裁中90%以上案子的被告是中方，结果往往是外方胜诉。国内企业原则上都是败诉，而且惩罚性的赔偿数量大，没有达到减损的目标。个别胜诉的也‘虽胜犹败’，仲裁费用与大量时间精力的消耗使得胜诉企业同样不堪重负。”[107]贸促会的调研发现，中国企业在对外经济交往时，90%会选择仲裁来解决纠纷。选择仲裁的又有90%是选择外国仲裁机构。在外国仲裁机构解决的这些案子当中，中国当事人90%都是败诉的。[108]十案九败昭示中国不仅要加大国际民商事争议解决机制和机构的建设，更为重要的是国际私法人才培养亟需加强。如此多的案件败诉，进一步说明中国不仅仅缺乏高端的国际私法人才，更需要大量了解国际私法基础性知识的人才。

前述已经讨论，中国要“积极参与国际规则制定”，需要大量能够参与软硬法制定的国际私法人才。而对于大量的国际法律事务，不是数量有限的高端涉外法律人才所能解决，中国有必要强化法律本科生的国际法包括国际私法的教育。以企业的涉外法律事务来说，“在入世十年之后，WTO争端所涉的中国企业对争端解决程序的参与仍然不充分，大部分中国企业没有能力主动反映其诉求或主动提供重要证据，甚至接受调查的时候也无法准确表达自己的观点和立场，很多时候都只是无奈地等待判决的结果。”[109]能够在WTO涉诉，通常都是中国大型的企业。即便如此，企业法律从业人员处理涉外争议的能力需要大幅提高，更不要说一般中小型企业的法律服务人员。因此，客观上需要加强涉外法律人才的培养，也就需要在法学基础教育上加强国际法包括国际私法的课程设置。实际上，《国家中长期教育改革和发展规范纲要(2010-2020)》早就提出：“适应国家经济社会对外开放的要求，培养大批具有国际视野、通晓国际规则、能够参与国际事务和国际竞争的国际化人才。”“大批”国际化法律人才的需求，考虑到国际私法的基础性价值，中国的法学基础教育无疑应加强国际私法的教育，而不是日渐式微。

[责任编辑：车丕照]

【注释】 *北京大学法学院教授，法学博士。

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大研究课题“一带一路倡议与法律合作研究”(16JJD820009)中期成果之一，感谢武汉大学国际法研究所的资助。

[1]〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。

[2]〔罗马〕查士丁尼：《法学总论：法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。

[3]我国著名的国际私法学者李双元教授曾提出“国际民商新秩序”的论断，而且与国际政治新秩序与国际经济新秩序相辅相成(参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论构建：国际私法的重新定位与功能转换》，武汉大学出版社1998年版，第65页以下)。但本文以为，国际政治新秩序与国际经济新秩序均属于国际政治或国际关系中的话语，而国际民商事领域的和谐有序虽离不开主权国家组成的国际社会这一现实，但很少与国际政治和国际关系关联。而且，国际民商新秩序是一个外延比较宽泛的概念，并非仅仅限于法律所调整的秩序。为此，本文提出“国际私法秩序”这一概念，仅仅限于法律所调整的国际性私法秩序。

[4]See Hans van Loon, The Global Horizon of Private International Law, Recueil des cours, vol.380, Brill NiJhoff, 2016, offprint, p.108.

[5]参见黄进：“宏观国际法学论”，《法学评论》1984年第2期，第38～42页。

[6]参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2014年第3版，第3页。

[7]中国的国际私法与外国的private international law的内涵与外延相去甚远。中国国际私法的规范和体系，同上，第3～33页。

[8]例如，李双元教授认为，“要想使国际私法顺应时代潮流，真正担负起在建立新的国际秩序中的重任，不仅需要世界各国的共同努力，更需要我们法学界首先在观念上破除传统国际私法的偏颇见解，重新考察国际私法的基本功能，并切实明确国际私法在建立新的国际秩序中的角色定位。”前注[3]，李双元、徐国建主编书，第3页。再如，有学者指出“在涉外民商事交往如此频繁的今天，学界对于作为解决涉外民商事纠纷最为重要的部门法即国际私法，却失去了应有的尊重和热忱。”梅傲：“‘人本说’：国际私法一种新学说”，《现代法学》2015年第2期，第154页。

[9]对于秩序，李双元教授认为：“所谓秩序，即是协调人与人、人与社会之间关系时所表现出来的一种谐和。它是人们谋求共同生存与发展的内在要求，是人们欲望和利益的冲突之间相协调的外在表现。它意味着社会运行状态的稳定性、社会结构的协调性和人们社会行为的规则性。”前注[3]，李双元、徐国建主编书，第61～62页。

[10]〔美〕 E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第208页。

[11]同上，第224页。

[12]中国学者通常认为，唐朝《永徽律》的规定“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”，是最早的冲突规范。参见前注[6]，韩德培主编书，第53页。

[13]在罗马帝国对外扩张过程中，由于市民法已不能满足解决外邦人在罗马法律地位这一问题上的要求，外事裁判官遂根据自然法的一般原理处理纠纷，逐渐发展成为一个规则体系，罗马法学家称其为万民法，即实践层面的外民法。参见前注[2]，〔罗马〕查士丁尼书，第6页注[1]。

[14]参见〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第13页。

[15]有学者指出“城市的法律围绕着共同法这一太阳旋转，或者说共同法就如同法学家们的启明星，或个别法之海洋中的领航员。” See Thomas Kuehn, A Late Medieval Conflict of Laws: Inheritance by Illegitimates in Ius Commune and Ius Proprium, 15(2) Law and History Review (1997), p.244.

[16]See Rodolfo de Nova, Historical and Comparative Introduction to Conflict of Laws, 118 Recueil des cours (1966), pp.435 et seq; Friedrich K. Juenger, A Historical Overview, in Selected Essays on the Conflict of Laws, Ardsley, New York, Transnational Publishers, 2001, pp.3 et seq.

[17]例如，地处意大利中部的佛罗伦萨出现了以毛织、银行、布匹加工业等为主的七大行会，它们不仅控制佛罗伦萨的经济，也直接掌握城市政权。

[18]参见〔美〕哈罗德· J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第105页。

[19]参见前注[14]，〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼书，第11页。

[20]参见前注[6]，韩德培主编书，第36页。关于国际私法的早期历史可参见李建忠：《古代国际私法溯源——从古希腊、古罗马社会到法则理论的荷兰学派》，法律出版社2011年版，第20页以下。

[21]参见〔意〕巴托鲁斯：“法律冲突论”，齐湘泉、黄希伟译，《武大国际法评论》(第12卷)，武汉大学出版社2010年版，第324～341页。

[22]See Jürgen Basedow et al, eds, Encyclopedia of Private International Law, Edward Elgar Publishing Limited, 2017, pp.1390～1400; Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws, Billiard, Gray, 1834, pp.37 et seq; Joseph Henry Beale, Bartolus on the Conflict of Laws, Harvard University Press, 1914, pp.44 et seq; Hessel E yntema, The Historic Bases of Private International Law, 2 Am. J. comp. L.(1953), pp.301 et seq; Simeon L. Guterman, the Principle of the Personality of Law in the Early Middle Ages: A Chapter in the Evolution of Western Institutions and Ideas, 21 U. Miami L. Rev.(1966), pp.259 et seq.

[23]参见《学说汇纂》2，1，20。

[24]参见《学说汇纂》48，22，7，§10, i. f。

[25]See Ernest G. Lorenzen, Huber’ s de conflict legume, 13 Illinois Law Review (1918～1919), p.403.

[26]参见前注[4], Hans van Loon文，第26页。

[27]参见梁西：《梁著国际组织法》，武汉大学出版社2011年版，第18页。

[28]参见前注[14]，〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼书，第7页。

[29]参见前注[4], Hans van Loon文，第27页。

[30]See Josephus Jitta, La méthode du droit international, La Haye, Belinfante freres, 1890.转引自李双元、李金泽：“世纪之交对国际私法性质与功能的再考察”，《法制与社会发展》1996年第3期，第37页。

[31]参见〔美〕熊：《无政府状态与世界秩序》，余逊达、张铁军译，浙江人民出版社2001年版，第9～11页。

[32]〔英〕马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第18页。

[33]See Jürgen Basedow, The Law of Open Societies-Private Ordering and Public Regulation in the Conflict of Laws, Martinus Nijhoff, 2013, p.81.

[34]前注[10]，〔美〕 E.博登海默书，第383页。

[35]参见前注[14]，〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼书，第6页以下。

[36]参见徐国建：《国际统一私法总论》，法律出版社2011年版，第215、412页。

[37]参见梁西：“国际法的社会基础和法律性质”，《武汉大学学报》1992年第4期，第32～38页。

[38]前注[14]，〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼书，第9页。

[39]参见〔奥〕菲德罗斯等：《国际法》，李浩培译，商务印书馆1981年版，第10～19页。

[40]See Yasamine J. Christopherson, Conflicted about Conflicts: A Simple Introduction to Conflicts of Law, 21 South Carolina Lawyer (2009), p.35.

[41]参见前注[8]，梅傲文，第155页。

[42]前注[3]，李双元、徐国建主编书，序言，第4～5页。

[43]前注[10]，〔美〕 E.博登海默书，第379页。

[44]参见前注[36]，徐国建书，第361页。

[45]例如，联合国及其前身国际联盟、海牙国际私法会议、国际统一私法协会、美洲国家组织、亚非法律协商会议等。

[46]例如，国际商会、国际法律协会、国际法学会、国际航空运输协会、国际咨询工程师联合会、国际公路运输联盟、国际铁路运输联盟、国际海事委员会，国际律师协会等。

[47]相关介绍参见国际统一私法协会网站(http://www.unidroit.org/about-unidroit/overview)。

[48]Article 1 of the Statute of the HCCH.

[49]参见秘书长的报告，《大会正式记录，第二十一届会议》， A/6396(1966年)。

[50]关于贸易法委员会履行任务的方法，可参见联合国大会第2205(XXI)号决议，第二节，第8段。

[51]See Article 1 of the Statute of UNIDROIT.

[52]See Kurt. H. Nadelmann, Multilateral Conventions in the Conflicts Field: an Historical Sketch, 19 Netherlands International Law Review (1972), pp.107 et seq.

[53]例如，引入惯常居所、关注实体结果、采纳意思自治、严格限制公共政策例外、确立行政和司法合作的直接渠道。参见前注[4], Hans van Loon文，第28～30页。

[54]在结构上，为保证各地域以及世界各主要经济和法律体系都有代表，60个成员国包括14个非洲国家、14个亚洲国家、8个东欧国家、10个加勒比国家以及14个西欧和其他国家。

[55]海牙国际私法会议制定的法律文件可在其网址(https://www.hcch.net/en/instruments/conventions)查询。

[56]参见《大会正式记录，第二十三届会议，补编第16号》(A/7216)(1968年)，第40和48段。但在保险、消除影响国际贸易的法律歧视、代理以及书证的公证证明领域，尚没有起草相关的法律文件。

[57]参见《贸易法委员会指南：联合国国际贸易法委员会基本情况》，第28段。

[58]See David P. Stewart, Private International Law: A Dynamic and Developing Field, 30 U. Pa. J. Int’ l Econ. L.(2009), p.1121.

[59]参见《贸易法委员会指南：联合国国际贸易法委员会基本情况》，第32段。

[60]海牙国际私法会议制定的法律文件可在其网址(https://www.hcch.net/en/instruments/conventions)查询。

[61]E. g. Paul Beaumont, Hague Choice of Court Agreements Convention 2005: Background, Negotiations, Analysis and Current Status, 5 J. Priv. Int’ l L.(2009); P. Briza, Choice-of-Court Agreements: Could the Hague Choice of Court Agreements Convention and the Reform of the Brussels I Regulation be the Way Out of the Gasser-Owusu Disillusion？，5 J. Priv. Int’ l L.(2009); Craig Forrest, The Hague Convention on Choice of Court Agreements: The Maritime Exceptions, 5 J. Priv. Int’ l L.(2009); Richard Garnett, The Hague Choice of Court Convention: Magnum Opus or Much Ado About Nothing？，5 J. Priv. Int’ l L.(2009); Mary Elizabeth Keyes, Jurisdiction under the Hague Choice of Courts Convention: Its Likely Impact on Australian Practice, 5 J. Priv. Int’ l L.(2009); Dan Jerker B Svantesson, The Choice of Courts Convention: How Will it Work in Relation to the Internet and E-Commerce？，5 J. Priv. Int’ l L.(2009), etc.

[62]See Amelia H. Boss & Wolfgang Kilian, The United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts, Kluwer Law International, 2008; Look Chan Ho, Cross-Border Insolvency: A Commentary on the UNCITRAL Model, Globe Law and Business, 4th ed.，2017; Ho-Sam Bang, Port State Jurisdiction and Article 218 of the UN Convention on the Law of Sea, 40 J. Mar. L.& Com.291(2009); etc.

[63]See Franco Ferrari (ed.), The CISG and its Impact on National Legal Systems, Sellier. Eurppean law publishers GmbH, 2008; Eldon H. Reiley, International Sales Contracts: The UN Convention and Related Transnational Law, Durham, N. C.: Carolina Academic Press, 2008; Hiroo Sono, Japan’ s Accession to the CISG: The Asia Factor, 13 Zeitschrift für Japanisches Recht 195(2008); etc.

[64]另外，法官、仲裁员或者缔约当事人也可以考虑该示范法是否已成为普遍性原则，而予以采纳。参见《贸易法委员会指南：联合国国际贸易法委员会基本情况》，第40段。

[65]See Kurt H. Nadelmann, Uniform Legislation versus International Conventions as a Method of Unification of Private International Law, in David F. Cavers, Arthur T. Von Mehren and Donald T. Trautman, Conflict of Laws: International and Interstate, Selected Essays by Kurt H. Nadelmann, Martinus Hijhoff, 1972, p.97.

[66]资料来源于贸易法委员会网站：http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral _texts.html，最后访问时间：2017年12月29日。

[67]See Stefan Vogenauer & Jan Kleinheisterkamp eds., Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (PICC), Oxford University Press, 2009.

[68]See HCCH, Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts, Introduction I.5.

[69]参见《贸易法委员会指南：联合国国际贸易法委员会基本情况》，第43～44段。

[70]就计算机记录的法律价值向各国政府和国际组织提出的建议(1985年)，《大会正式记录，第四十届会议，补编第17号》(A/40/17)，第360段。

[71]参见《贸易法委员会指南：联合国国际贸易法委员会基本情况》，第46段。

[72]〔德〕诺伯特·霍恩：“国际商业合同法的统一与变异”，方之寅译，《法学译从》1985年第3期，第31页。

[73]资料参见国际统一私法协会网站(http://www.unidroit.org/about-unidroit/overview)。

[74]方法的不同，也会反映商业发展阶段的差异。在新技术或新的商业做法所影响的领域，如电子商务和政府采购领域，会确立新的原则和规则，软法采纳较多。但是，当被建议的统一规则超越了纯粹的契约关系，而涉及利害攸关的第三方利益或者公共利益时，例如，财产法领域，就需要采纳硬法的解决方案。

[75]See Henry Deeb Gabriel, The Advantages of Soft Law in International Commercial Law: The Role of Unidroit, Uncitral, and The Hague Conference, 34 Brook. J. Int’ l L.(2009), p.655.

[76]参见前注[31]，〔美〕熊书，第134页。

[77]参见前注[75]。

[78]相关讨论参见曾涛：《示范法比较研究》，人民法院出版社2007年版，第1～11页。

[79]参见韩德培、李双元：“应该重视对冲突法的研究”，《武汉大学学报(社会科学版)》1983年第6期，第53～54页。

[80]前注[3]，李双元、徐国建主编书，第76页。

[81]See Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, §401(1987).

[82]随着中国经济利益的全球化和海外公民权利保护的需求，中国在管辖权领域应该增加竞争性管辖权事项，扩大中外当事人在中国法院诉讼的机会。经济上的大国地位，要求我国在管辖权的规制上要超越纯粹的属地主义和属人主义，突出经济联系和外国行为对我国的影响等作为管辖权的根据。参见何其生：“大国司法理念与中国国际民事诉讼制度的发展”，《中国社会科学》2017年第5期，第145页。

[83]相关讨论可参见徐鹏：《冲突规范任意性适用研究》，厦门大学出版社2010年版，第161～171页。

[84]德国学者沃尔夫认为，程序问题适用法院地法，是正义的一个要件。参见前注[32]，〔英〕马丁·沃尔夫书，第339页。程序问题适用法院地法的理由可参见何其生：《比较法视野下的国际民事诉讼》，高等教育出版社2015年版，第6～7页。

[85]同上，何其生书，第7页。

[86]参见黄进主编：《国际私法》(第2版)，法律出版社2005年版，第225～229页。例如，在保加利亚，《保加利亚国际私法典》第30条第1款规定，举证责任的承担，依照做出判决的实体法。在英国，损害赔偿的范围被识别为由准据法支配的实体问题，而损害赔偿费的标准则被识别为由法院地法支配的程序问题。 See J. H. C. Morris, The Conflict of Laws, 4th ed., Sweet & Maxwell, 1993, pp.395～396.

[87]参见李浩培：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版，第18页。

[88]参见1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》第160条。

[89]例如，在德·布里蒙特诉佩里曼案中，被告和原告是翁婿关系。根据《法国民法典》第206和207条规定，女婿与媳妇，在同样的情况下，对岳父母与公婆也负有赡养的义务。原告根据这些规定在法国法院要求被告支付他一笔津贴，并取得了有利的判决。但在美国法院申请执行的时候，则被美国法院拒绝。其理由是该判决所基于的诉讼原因是美国法所不知道的。参见袁成第：《涉外法律适用原理》，同济大学出版社1988年版，第242页。

[90]参见前注[32]，〔英〕马丁·沃尔夫书，第347～348页。

[91]参见李双元：《走向21世纪的国际私法——国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年版，第50页。

[92]而由于不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，或者不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去，或者不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念，国际民事诉讼中对问题的定性和归类会出现国内民事诉讼所不会出现的问题。相关案例如，高银英与冯炳辉案外人执行异议之诉特殊程序案，广东省佛山市中级人民法院民事判决书，(2015)佛中法执民终字第3号；梁惠芳与冯炳辉案外人执行异议之诉特殊程序案，广东省佛山市中级人民法院民事判决书，(2015)佛中法执民终字第2号。

[93]相关案例可参见何其生、许威：“浅析我国涉外民事法律适用中‘回家去的趋势’”，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期，第5～9页。

[94]参见黄进、杜焕芳：“2001年中国国际私法的司法实践述评”，《中国国际私法与比较法年刊》(第6卷)，法律出版社2003年版，第445页。

[95]《最高人民法院关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》，法[2003]121号。

[96]参见李双元：《国际私法(冲突法篇)》，武汉大学出版社2001年版，第337～338页。

[97]参见前注[93]，何其生、许威文，第9页。

[98]参见前注[78]，曾涛书，第234页。

[99]G. C. Cheshire, The 1951 Hague Conference on Private International Law, 38 Grotius Society Transactions (1953), pp.35，40; See also 1921 Handbook of National Conference of Commissioners for Uniform State law, 1921, p.328.

[100]参见前注[82]，何其生文，第144页。

[101]在此方面，除了前述三个国际组织外，国际商会在跟单信用证、国际贸易术语等领域的工作，已经广为国际社会所接受。国际咨询工程师联合会(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，法文缩写FIDIC)所制定的合同，也是我国企业走出去进行工程建设所经常采用的合同文本。

[102]See John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, 2nd Edition, New York: The Macmillan Company, 1921, pp.93～94; see also Charles E. Clark & David M. Trubek, The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common Law Tradition, 71 Yale Law Journal (1961), pp.255～276.

[103]该系统旨在提供相关信息，供法官、仲裁员、律师、商业交易当事人、学术界、学生和其他有关人士使用。实践证明，《法规判例法》系统还可用于为负责草拟和执行商业合同的人员提供帮助，协助法院和仲裁庭处理涉及适用贸易法委员会法规所产生的争议，也可为研究贸易法委员会法规及其适用情况的人员提供帮助。参见《贸易法委员会指南：联合国国际贸易法委员会基本情况》，第56、57和61段。

[104]贺荣：“论中国司法参与国际经济规则的制定”，《国际法研究》2016年第1期，第9页。

[105]现今，我国越来越多的企业开始拓展海外业务，企业对于统一国际私法规则的需求也在增多。同时，中国由于自身的经济实力和跨国交往的频繁，使得法院有机会处理大量的涉外民商事纠纷，积累了不少涉外民商事纠纷解决经验。若能通过一定的方式将这些经验转化为国际性的通用规则，无疑为走出去的企业在面临涉外民商事纠纷之时提供更多的熟悉选择。

[106]参见何欣荣、贾远琨：“中国海事纠纷迭起境外海事仲裁败诉率高达90%”，载《经济参考报》2011年12月13日，第8版；张维：“语言不通程序不熟费用昂贵理念迥异中国企业海外仲裁十案九败”，载《法制日报》2011年8月8日，第6版。

[107]同上，张维文，第6版。

[108]资料来源于http://www.china.com.cn/education/2017-12/01/content_41959600.htm，最后访问时间：2017年12月31日。

[109]参见前注[104]，贺荣文，第8页。　

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1