破产制度立法模式的借鉴与思考

从历史上看，破产制度最早只适用于个人，是对个人不能清偿到期债务的一种法律上的回应。早期的罗马法采用的是人身执行制度，即把人作为不能偿还债务的执行标的，这在《十二铜表法》中有着明显的体现。《十二铜表法》规定如果债务人不能在规定期限内偿还债务，债权人可以将债务人拘禁、出卖甚至可以处死、分尸。随着社会文明的进步，罗马法也逐渐摆脱了对人身的执行，发展出了财产委付（cessio bon orum）与财产扣押（missio in bona）的执行制度。但是直到中世纪前期，这种救济制度仍然是私力救济制度，债权人无须通过官署或法院就可自行扣押执行债务人的财产。随着公权的扩大，国家对私人事务干预越来越强，破产清算也逐渐由私力救济转变为公力救济，债权人必须通过法院才能扣押和执行债务人的财产。这就是近现代以前的破产制度。从这些发展我们可以看出这些破产都是针对个人而不是公司。因此，无论是商人破产主义还是一般破产主义都只是针对个人而言的，直到18年英国《公司法》首次确立了有限责任的原则。由于自然人不对公司债务承担责任，传统破产法只适用于个人难以对公司适用，需要建立新的法律制度来处理公司无力偿债的问题，因此形成了独立的公司破产制度。此后，其它国家纷纷仿效。个人破产制度的最初出现是有与其相适应的经济条件的，也就是商品经济的发展。但当时商品经济的发展程度是较低的，人们的生活范围是相对狭小的，社会关系也相对简单，因此，个人破产制度有其适用的余地。随着经济的发展社会分工也越来越细，公司的规模也越来越大，个人借贷的规模也在不断地扩大，社会信用制度等一〖〗系列制度也应运而生。个人破产制度从内容到形式上发生了巨大的变化，从不免责主义到免责主义，从惩罚主义到再建主义。包括破产制度在内的一系列制度是相互支持、相互适应的。有时，他们的联系程度是如此的紧密，缺少了任一环节都可能出问题。在西方国家，大陆法系是以成文法著称的，英美法系是以判例法著称的，然而到了破产法，两大法系却出现了惊人的一致，长期以来采用的都是成文法的形式。这与其经济发展的同步性不能说没有关系，当然这也是由于破产法具有许多共性使然。

"破产"一词在英文中有 Bankruptcy和Insolvency 两个词与之相对应，但是与Insolvency两个词的含义却是不完全相同的。从美国著名的《布莱克法律词典》我们就可以看出这种区别。《布莱克法律词典》对Bankruptcy一词解释为"一个人不能付清到期债务的状态或情形，受破产法的约束。一个人的行为（根据1898年破产法）构成'破产行为'，此后受他债权人的约束或者一个人的境况使他有权通过申请破产而从破产法中受益的情形。"从定义中我们可以看出Bankruptcy强调的是一种过程或者是一种清偿的程序。《布莱克法律词典》把Insolvency解释为"一个人无力偿还债务的状况；无力偿还他的债务的能力；缺乏偿还其债务的手段；一个人的债务与其资产处于一种相对状态，即如果他对前者的债务立即清偿，他将失去偿还后者的能力。" 从上面的定义我们也可看出Insolvency更强调的是一种事实状态。现在，破产法的观念也逐渐由Bankruptcy向Insolvency转变，也就是由过去的清算主义发展到现在的重整主义。但无论从Bankruptcy的解释还是从Insolvency的解释都可以看出破产是 "一个人"的行为，这个人包括"自然人"和"法人"。因此从现代意义上我们可以把个人破产定义为：个人破产是指自然人无力清偿其到期债务的状态或由此而被法院宣告破产的行为。

二、破产制度立法模式的选择

关于破产法的立法模式世界上主要有三种：一是商人破产主义（Business bankruptcy），主张破产法只适用于商人破产事件，从历史上看，采用商人破产立法原则的大都是欧洲一些国家，如意大利、威尼斯等。这些国家，商人阶层特别发达，因此，大都采用商人破产主义，一般的自然人不具备破产能力。另一种立法模式就是一般破产主义，这种观点认为破产法应当适用于一般破产事件，而不应局限于商人。这种破产法的立法模式大都被一些后起的国家所采用，如17世纪德国破产立法。这与他们历史上没有专门的商业阶段，没有形成专门的商业阶层有关。还有一种就是折中主义的体制，实体部分统一规定，程序上对商人与非商人分别规定，如西班牙、阿根廷等。

从中国现行的《企业破产法》来看，我们采用的应当是商人破产主义的立法原则，更确切的说应是不完全的商人破产主义立法模式。《企业破产法》以企业破产为核心，但此破产法仅适用于全民所有制企业，不适用于其他商事主体。《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序，对企业法人的破产作了原则性的规定，但这些规定也未把破产扩大到合伙、个人独资企业、个体工商户，更未涉及到从事这些活动的个人，其不具有破产能力。正如有些学者所说"破产法归根结底是私法，应具有私法产生和生存的土壤。而我国破产法在起草时，与其说是在起草破产法，倒不如说是在追求一种政治目标和满足一种政治需要。"

现在新的破产法还在制订修改当中，关于新破产法应采用何种立法模式，学者们各有见解，但比较一致的观点是采用一般破产主义的立法模式。笔者认为在中国现阶段的实际情况下，还不宜采用一般破产主义的立法模式，而应当采用商人破产主义的立法模式，这不是逆世界潮流而动，而是由中国现实国情决定的。在现阶段中国的企业大致可以分为两类：一是公司制企业，其中包括已改制成功的国有企业和按照现行公司法设立的各种企业；二是非公司制企业，包括小部分未改制的国有企业和合伙制企业、个人独资企业等。对于公司制企业，我国现行的《企业破产法》和《民事诉讼法》破产章的规定就可以解决，新的破产法只需对其细化及对新出现的问题加以规定即可。对于小部分未改制的国有企业，这是历史遗留问题，即计划经济体制带来的问题，这些问题在现行《公司法》和《破产法》的框架下是解决不了的，应通过专门的立法或行政的手段予以解决，再说新的《破产法》如果对国有企业的破产做专章规定，在传统意义上的国有企业改革已经完成的情况下，这样规定似乎显失公平，再说也不应让新的《破产法》承担太多的政策功能，这也有利于保持新法的稳定性与连续性。现在所要解决的原则性的问题应是合伙企业和个人独资企业的破产能力问题。

合伙企业和个人独资企业从一定程度上说是具有人合性质的企业，合伙人或投资人之间的关系对企业的生存与发展是至关重要的。同时这种人合的性质也决定了企业无论从投资还是经营上规模都不会很大。当然也有相反的例证。这种个人责任的无限性使得企业在投资时会十分谨慎。但如果没有个人破产制度，投资人就无法知道自己所能承担的极限是什么，这无疑会限制合伙人或投资人投资的积极性。无论采用商人破产主义还是采用一般破产主义，对于这一部分企业的破产能力都是承认的。因此，我国新《破产法》应将这一部分企业以及由此带来的个人破产纳入新《破产法》。由于财产的非独立性，由企业破产连带投资人的破产，新《破产法》应确立他们这一部分人的破产及免责制度。这对于社会主义市场经济体制的建立，以及市场体系的完善都是有益的。这一制度的建立有利于调动人们从事商事活动的积极性。另外对于这一部分商事个人来说，这一制度的确立，对他们也是一种保障，有利于增强其投资的信心。按照现行法律的有关规定，除了已过时效的以外，自然人对其债务负无限清偿责任。商人破产免责制度的确立，为其受挫后的再生创造了条件。

然而对于非商人破产，商人破产主义与一般破产主义的对立就显现出来。商人破产主义对商人提供"特殊"待遇，非商人不能破产，而一般破产主义对于商人与非商人则一视同仁。但这是否意味着一般破产主义一定比商人破产主义更好呢？笔者的观点是否定的。虽然一般破产主义的立法模式是破产立法的发展趋势，但它在现阶段的中国是无法完全建立起来的。马克思曾经说过："上层建筑必须与经济基础的发展相适应。"一般破产主义的立法模式作为上层建筑的一部分必须与高度发达的市场经济体系相联系。在现阶段中国的13亿人口中，有8亿是农民，在广大的农村当中，除了一部分从事商事活动（如乡镇企业、个体工商户）外，大部分还是自给自足的状态，其社会活动商品化的程度是非常低的，缺乏适用个人破产的制度基础。在我国农村也缺乏建立个人破产制度的经济基础。

如果在农民中间也采用个人破产这就涉及到免责财产的问题。首先，土地不属于农民所有，不能被列为破产财产，对大多数农民来说，如果房屋、生产工具、日常用品也列为免责财产，那么大多数农民已经是"无产可破"了，大部分债务仍是未偿还的债务，这与其不破产没什么两样。况且，如果在农村采用个人破产，对债权人来讲更是不利了。农民的收入不是很固定，也很难查到，如果不免责期限一到，未偿还的债务就被豁免了，今后还有哪个债权人敢借钱给农民，农民资金的获得就又成了问题，这反而不利于农村经济的发展。而且，农村大量的债务也是农民相互之间的借贷，对大多数农民来说这些债务也只是小额债务，采用个人破产纯无必要。

农村中现在仍然存在着一种"欠债还钱"、"父债子还"的传统观念，有的债务已经过了诉讼时效，有的债务在发生继承时已经免除了，农民还是予以偿还。这种传统观念也为个人破产进入农村增加了阻力。另外法律宣传的滞后也是一个问题，大多数农民只知道刑法、民法而不知道何为破产法，即使农民了解了这一制度，这一制度能否取得良好的效果，值得怀疑。

农民个人破产，如果有效也会徒增大量案件，案件的积压会变的更加严重，况且如上所述，农民本身的财产就少，恐怕连破产的司法费用都付不了，其破产又有何意义？

现在的农村也有从银行借贷数额较大的，但这很大程度上是一种政府行为，如南方有一个乡镇，为了搞小城镇建设，从银行借了不少钱，但由于发大水，农民的房屋被冲倒了，对于建房所负的债务，当地的做法是，让农民免付利息，对于本金，也由政府偿还一半。或许对于这些农民来说这是最好的办法，如果让他们破产，恐怕连这些人的基本生活都保障不了，会带来社会的不稳定。而且这种政府免债的做法，在农村不是个别的，而是大量存在的。

更为严重的是采用这一制度会带来我国现行法律间的冲突。《中华人民共和国土地管理法》第八条"宅基地、自留地、自留山属于农民集体所有。"第四十三条"任何单位和个人建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；""前款所称的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。"第六十二条"农村村民出租、出卖房屋后，再申请宅基地的不予批准。"第六十三条"农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。"如果我们采用个人破产主义，必然涉及到财产的免责问题。免责的数额过高不利于保护债权人，过低则不利于保护债务人。如果规定在房屋上的免责价值低于房屋本身的价值，则涉及到房屋的拍卖、变卖等问题。根据"地随物转"的罗马法格言以及我国《房地产法》第三十一条"房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押"。则需要连土地一起拍卖，而我国的集体土地使用权特别是宅基地使用权是不能进入流通市场的。除《中华人民共和国土地管理法》第六十三条"……；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。"现在大胆地做一个相反的假设，如果此房地产能够进入流通市场，它变现的可能性有多少，而这些问题又不是破产法所能解决的。假如新《破产法》真的采用了这一制度，这势必带来法律适用上的冲突和操作上的困难，因此，在现阶段农村个人破产是无法适用的。

以上用大量的篇幅论述了在农村实行个人破产制度的不可行性，那么在城市非商事个人中建立个人破产制度是否可行?笔者认为也是不可行的。城市虽然具有相当的经济基础，但是与此相适应的有关财产方面的制度还未完全建立。中国没有相应的财产申报制度或财产统计制度，个人的财产和收入是不透明的，这从我国较为混乱的税收制度中就可以窥见一斑，大量的财产不在银行，而是以货币的形式在持有者手中，商品交易记录也很不完善，一般消费者的交易都是用货币，而不是用支票或信用卡，所以很难追查到消费者财产的来源和去向。个人破产及其免责制度本身就具有很大的风险性，免责主义可使债务人免受债务之终生所困，而有重新开始的机会，但这一制度也有可能为债务人滥用以达到隐匿财产、诈害债权人的目的。即使是法国、德国等国家也未完全采用这一主义。因此，个人破产不具备相配套的制度基础。

三、破产制度立法模式对中国信用制度的冲击

信用制度是市场经济的基本制度之一，谈到个人破产就不能不说信用制度。信用具有多种形式，包括商业信用、银行信用、消费信用、国家信用等等。改革二十多年来，囿于思想认识上的局限，我国信用关系基本保持了银行信用异军突起、政府国家信用逐渐发展、商业信用畸形发展、消费信用受到控制的局面，而这种不够健全的信用体系已经越来越成为我国经济发展的制约因素。债权制度本身就是建立在一定的信用制度的基础之上的，但是债权的平等性又有使信用制度被滥用的危险。在国外信用制度是十分发达的，没有发达的信用制度也就没有美国、英国、日本等国发达的市场经济，信用制度的健全为商业的发达奠定了基础。而且与商业信用相配套的立法也笔笔皆是，如美国的《公正信用报告法》、《金融隐私权法》、《联邦银行秘密法》，德国的《访问销售法》、《消费者金融法》、《联邦情报保护法》，日本的《贷金业规制法》，韩国的《个人信用情报法》，香港的《个人情报保护法》等等。

在我国，除了在上海等地有个人信用制度的试点外，大多数地区个人信用制度仍然是一个空白，信用立法更无从谈起，普遍性的信用制度还未建立起来，个人几乎没有什么信用历史可查。法律是用"人性恶"的观点来看待整个世界的，倘若用"人性善"的观点来看待世界，法律也就没有存在的必要了。那么让我们也从"人性恶"的角度来分析一下个人破产制度。对于商人而言，信誉就是他们的生命，因此，对绝大多数商人来说，都是会自惜羽毛的。而且，每个商人都有相对固定的客户，即使信用制度不健全，对其采用个人破产，不会导致破产欺诈，除非他想自毁前程。对于一般人来讲情形就大不一样了。一般人很少参加商事活动，商誉的有无对其就不显得那么重要了。一般人的活动范围较商人狭小，一次欺诈有可能是第一次也有可能是最后一次，但这对整个社会来说却是致命的。在个人信用制度还未完全建立的情况下，债权人本来就处在相对不利的地位，如果在无法查明债务人财产的情况下，又让其免责，对债权人更是不小的打击，这特别是在债务人存在道德风险的情况下，尤为突出。届时，整个社会将是人人自危，建立全面的个人破产制度将会对正在形成的信用制度造成毁灭性的打击，导致社会信用危机，所以，在现阶段不宜采用个人破产主义的立法模式，而应采用商人破产主义的立法模式。借用李曙光教授的一句话形容这种立法模式的选择是最恰当不过了："任何法律条文都是一种规则，游戏进行到不同的程度，就应该有不同的规则"。

文章来源：中国法理网