欧美横向并购法比较：于中国之借鉴（下）

III. 中国之借鉴

    以历史角度看，作为一新建之综合性并购体系，其发展不可避免需一定时间方能以致与欧美相似之发达水平。根据中国独特的经济结构及并购法草案中所现之缺陷，欧美一些经验对《反垄断法》草案文本本身颇有参考价值，而其补充措施的实践作法对中国亦存借鉴意义。

    具体而言，其中最重要的应是提升《反垄断法》地位使其发挥经济转型期之大宪章(Magna Carta)作用，同时亦应加强反垄断当局之独立性; 其二，澄清多重立法目的及实质审查标准使其具更多经济与实质价值考虑(economic and merit considerations); 其三，修改及简化经营者集中定义、审报标准和审查期限; 其四，增加一些调查取证及使用案件卷宗的程序; 其五，通过职业培训提高执行效率及通过制定一系列行政性解释提高执行透明度; 其六，建立独立经济分析办公室及设置并购专门评估小组; 最后，构建健康发展的竞争环境。

    本章将为《反垄断法》草案(涉及并购的部分)及内外补充措施提供详细建议。关于草案本身，尽管有些问题通过行政实践加以发展更为妥当，比如应备文件、联营定义等，但有些问题不同，就是说修改一些关键条款于此草案文本非常必要，唯有如此方可使《反垄断法》之施行更为务实、更为有效。此外，关于补充性措施，其一些具体步骤可使并购草案更接近于国际最佳惯例。

    A.并购草案之借鉴

    1.加强反垄断法及当局地位

    (i). 加强反垄断法地位使其为根本经济大法

    为有效协调竞争政策与产业政策，真正培育一些日渐式微的国有大型企业的竞争意识及竞争技巧，以及最终提高其竞争力和规模经济，修改第2条第3款确为非常之必要：

    方案一：

    ''其他法律、行政法规对有关行业和领域有特别规制的, [而这些规制与本法立法目的并不冲突的]，不适用本法。''

    方案二：

    ''其他法律、行政法规对有关行业和领域有特别规制的，不适用本法, [但其适用之例外于本法颁布五年后失效]。''

    方案三：

    ''[本法适用于经营者实施的任何市场竞争行为]，[除非]其他法律、行政法规对有关行业和领域有特别规制的，[而这些规制并不违背本法的]，不适用本法。'' (或''[本法适用于经营者实施的任何市场竞争行为，除本法第53条规定的农民合作经济组织实施的行为外]'', 或相似措辞以使《反垄断法》可适用于所有经济活动，除非一些清晰罗列的适用例外，而这些适用例外应于今后作更为清晰更为狭窄之解释)

    不管何种措辞或方案，其使《反垄断法》处于市场经济大宪章地位之重要性是不言而喻的---尽管此法案可受限于一定范围内可预料之适用例外。然而，由于其语言之概括性抽象性，进一步通过案例或行政实践阐明分析《反垄断法》与其他相关产业法律之间的相互作用相互关系也实为同等重要。

    (ii) 加强反垄断当局之独立性

    很清楚，反垄断当局与其他管制部门之间的协调合作应基于相互利益。一方面，反垄断当局应与其他管制部门适当相互协调，而另一方面必须保持其独立性。事实上，欧美经验已显示反垄断机构与管制改革确存有一定联系。换言之，为促进管制改革，反垄断当局应扮演不同角色：构建竞争文化的提倡推进者、管制改革运动的参与者、市场竞争政策的咨询磋商者、及市场竞争规则的执行者。因而，仅拥有在制定法律及处理''重大事项的''垄断行为方面的建议权对于反垄断当局欲创造或维持竞争市场是不够的，尤其当其他管制部门涉及国有企业的利益并不是最小时。因此，如果能将反垄断当局权力扩展以致有更大影响力则为更妥，比如当局可直接主动或在国务院要求下向其陈述意见，以致阻止其他管制部门所提议之法律或法规。由此而言，建议对第43条及第32条作如下修改：

    [第43条第1款] ''国务院反垄断主管机构依照本法调查处理垄断行为；依照法律、行政法规规定对有关行业和领域的市场竞争有监管职权的国务院行业主管部门和监管机构，依照本法对本行业或者领域的垄断行为进行调查处理。[但是，有关部门对相关反垄断事务作决定时，应先获得国务院反垄断主管机构的同意，并最终受其审查]。''

    [第43条第2款] ''国务院有关行业主管部门和监管机构调查处理本行业或者领域内的垄断行为，涉及排除、限制竞争的重大事项的，应当交由国务院反垄断主管机构进行调查处理。国务院反垄断主管机构对涉及排除、限制竞争的重大事项进行调查处理时，[可以]征求国务院行业主管部门或者监管机构的意见。'' (或干脆直接删除最后一段，然而，以中国的独特环境而言，这样的建议似乎非常困难)

    [第32条第1及第2款] ''国务院设立反垄断主管机构，履行下列职责：

    （一）提出有关反垄断法律、行政法规的立法建议；(删除这一款)

    （二）制定有关反垄断的政策和规章；

    (如有可能，可规定反垄断当局有权直接执行其管制措施)

    此外，需对''重大事项的[垄断行为]''进行界定。进一步而言，应通过执行细则或相似措施，从实体上及程序上，对有关部门权力及经营者权利进行纵横考虑(例如关于第43条第2款的磋商程序及经营者听证权、关于第43条第1款的有关部门管辖权限及经营者起诉权等)

    最后，为维持对《反垄断法》及其当局应有的普遍尊敬，为避免反垄断当局的独立性或执行能力遭到质疑，即使第43条及第32条也许仍保持不变，但第2条最后一部分无论如何必须修改。

    2.强化经济效率为主要目的

    (i). 澄清反垄断法立法宗旨

    由于各个国家的经济、社会、及政治情况有所不同，其竞争政策在一定程度上的不同无需惊诧亦应理解。就拿欧美竞争政策来说，美国用了近一个世纪才使其竞争政策由最初的保护弱小竞争者原则演变为以经济效率的提高为其标准，而欧盟更是直到最近几年才正式确定其主要目的与美国一致。相应地，中国的特殊环境需有特殊考虑。然而，随着进一步的经济私有化及管制松驰化，中国正朝大步迈向以市场为向导的经济体系，这种转变需要有以有效经济分析(sound economic analysis)为基的竞争政策与之相伴。

    一般而言，或许''维护市场竞争秩序''可成为1993年《反不正当竞争法》之立法宗旨，因为此法主要处理一些不公平竞争行为例如虚假广告及损害商业信誉等。然而，现代竞争法应只服务于保护或促进有效竞争这一目的，因为竞争法主要处理反竞争行为例如价格卡特尔及市场支配地位滥用等。

    相似地，''保护消费者的合法权益''可与《消费者保护法》之立法宗旨相重叠。确实，''保护消费者的合法权益''只应为竞争法之间接结果(collateral effect)而非直接目的。

    同样，''社会公共利益''可成为《反垄断法》的立法宗旨之一，但其必须止于消费者利益。然而，根据第1条的措辞，社会公共利益并不包括消费者利益，而相反，似乎与非竞争性的公共政策有关。

    此外，''保障社会主义市场经济健康发展''过于模糊不清，而且也不应是竞争法的直接目的，尽管此目的有助于缓减中国转型期经济之地方保护主义障碍及行政权力滥用。

    由上所述，第1条应作如下修改：

    ''为制止垄断行为，维护市场[有效]竞争，[最终]保护消费者的合法权益, 制定本法。''

    上述修改旨在体现现代竞争法之纯粹立法宗旨，当然，大部分发达法域只是将消费者福利之保护或促进作为其立法之终极目的，通常情况下此目的并不写入其竞争法法案文本本身。

    (ii). 澄清并购审查实质标准

    显然，澄清非经济有关之目的只作次要对待，并强调更多的经济与实质价值考虑为《反垄断法》目的之核心实为重要。因为只有这样，''消费者的合法权益''才可能真正受保护，其福利才可能通过有效竞争而最终得以促进。

    相似地，并购实质审查标准也需进一步澄清。其特别需要清楚规定的是：哪些情况下社会政治因素会被考虑进去。由此而看，除实质性程度标准(substantiality)需采取外，第26条还应作以下修正：彻底删除一系列清单式因素，并提供一种经济效果利弊衡量的方法; 或者清楚规定可以社会公共影响进行申辩并对此因素的考虑及运用加以限制。

    ''经营者的集中可能排除或者[相当程度地]限制相关市场竞争的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。[经营者集中对整体经济利大于弊的，国务院反垄断主管机构可作出准予集中的决定]。''

    此外，如果社会公共利益这一因素保持不变，那么无论如何应通过行政实践对''经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响''进行解释。不过，试想起来社会公共利益应可视为一种申辩理由，并可通过参考经济效率三大条件（即消费者受益、并购专用性及可验证性）对其运用附加限制。或者，可通过一清单式因素对这些利益或申辩进行解释，事实上2003年的《并购暂行规定》第22条对此已有所阐述(即就业机会、环境水平、管理效率及竞争力促进这四方面考虑因素)

    进一步说，因为对不同产业有不同考虑，所以反垄断当局如能清楚指出这些不同因素如何与各产业内并购对号入座那就更好了。

    3.重新起草集中定义、审报标准及审查期限

    一般而言，企业界最关注的是程序规则对透明度及效率的影响。因而，审报标准、管辖连接、及时间问题最为大部分企业所关心。但是，如前所述，《反垄断法》草案中对经营者集中的界定及对不同审报标准的鉴定已引发较大争议。此外，尽管没有审报截止期的规定，但审查期限于并购方作补救承诺时应有所考虑，而且其时间框架需进一步与世界大部分法域保持一致。

    (i). 改写集中定义

    就经营者集中的界定而言，第19条需作如下修改：

    ''本法所称经营者集中，是指两个以上[事先独立的]经营者合并以及一个或者多个经营者直接或者间接取得对其他经营者全部或者部分的控制权。取得控制权[是指一个或多个经营者对其他经营者取得决定性影响力的情形]，[特别]包括：

    （一）取得一个或者多个其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产；

    （二）经营者之间[经常]通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系；

    （三）经营者直接或者间接控制其他经营者的业务或者人事；

    （四）经营者通过合同对其他经营者的控制权。

    [前项第一款具表决权的股份仅指基于效果原则的股份，而实质性资产则仅指一些具定性意义的特殊资产，这些资产必须能对企业的市场销售额具明显供献作用]。

    [本法所称经营者集中，仅限于控制权上具持续变化之情形，不包括共同受控之经营者间集中]。''

    此外，应于施行细则或施行指导中对控制权进行界定，其单独控制权或联合控制权可基于事实或法律而取得。

    (ii). 重新起草审报标准

    可以两个角度对审报标准进行修改：

    其一，第20条显然是《反垄断法》草案中最笨重最具争议的条款之一。经验显示交易额标准非常可能导致反复解释(recurring interpretation)的问题，尤其在确定当地交易额部分时。此外，方案二也可能因缺少对''国内相关市场''的界定或缺少交易额与总销售额的详细数据而引起争议或不确定性。而潜在的低度管辖连接则可能会引发更为尖锐的争议。因此，强烈建议修改及简化审报标准。

    其二，大型跨国企业竞争优势及中国当前经济结构均要求给予并购活动更为松驰的环境和更为合理的管制。因此，给予并不减弱市场竞争度的并购一清单式的除外适用颇为重要。

    （方案一）

    ''经营者集中有下列情形之一的，应当事先向国务院反垄断主管机构申报：

    （一）参与集中的经营者在世界范围内的资产或者上一年度总销售额超过30 亿元人民币，至少一个经营者在中国境内的资产或者上一年度销售额超过15 亿元人民币[并且至少另外一个经营者在中国境内的资产或者上一年度销售额超过1.5亿元人民币]的；

    （二）在中国境内的集中的交易额超过3 亿元人民币的。(删除这一款)

    计算第一款规定的销售额和资产总额时，应当将与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额和资产总额一并计算。

    国务院反垄断主管机构可以根据经济发展水平和市场状况，对第一款规定的经营者集中的申报标准进行调整，报国务院批准后施行。

    （方案二）(删除这一方案)

    ......

    [有下列情形的，审报标准不适用：

    (1)经营者集中出于集团内部重组或设立全资子公司的;

    (2)参与经营者集中的一方事先已持有另一方50%以上具表决权的股份或实质性资产的;

    (3)参与经营者集中的双方或多方事先已被同一的他方或多方持有50%以上具表决权的股份或实质性资产的]。''

    (iii). 重新起草审查期限

    关于时间问题，出于与国际标准同步的需要，可作如下修改：

    第一，第25条第二款的二审期限可缩短为90个工作日，而第25条第三款的延长期限(即''阻止闹钟按时作响'')可缩短为20个工作日;

    第二，在第24条及第25条中适当插入以下语句(或类似措辞)：''申报经营者提出补救承诺(或和解请求)的，国务院反垄断主管机构可以在原时限上延长10(或15)个工作日'';

    第三，为保持法律确定性，应对第25条最后一款的''有关情况''作详细说明，或直接删除此款。

    4.加强保护正当程序权利

    如前所述，依据第35条反垄断当局可有相当广泛的调查权。但是，《反垄断法》草案文本本身并不对此调查权的程序作相应规定。同样，尽管依据第39条被调查的经营者及利害关系人是有听证权，但草案对其案件卷宗阅览权并不作规定。

    为真正维护被调查经营者及利害关系人之基本程序权利，至少两项基于公开、公平、及透明原则的关键条款应适当插入《反垄断法》草案。

    (i). 调查程序

    ''[国务院反垄断主管机构依据本法进行调查时，应遵顺以下程序：

    (1)通知被调查经营者及利害关系人时，应以书面方式载明受通知者姓名及地址、调查事项及目的、应到或应提交的时间及地点、及无正当理由不遵顺通知书要求的处罚规定;

    (2)通知其他有关组织、机构或个人提供相关材料和信息时，应参考上款规定;

    (3)采取第35条第3款及第5款的措施时，必须先获得人民法院授权]。''

    (ii). 案件卷宗使用

    ''[国务院反垄断主管机构依据本法进行调查时，应允许被调查经营者及利害关系人申请阅览、抄写、或复印相关材料及信息，除非：

    (1) 此材料或信息涉及个人隐私、公务机密、职业秘密、或商业秘密，并依法需保密的;

    (2) 此材料或信息涉及国务院反垄断主管机构内部人事规章及实务的、或涉及案件处理之行政材料的;

    (3) 此材料或信息可能会导致第三者权利受侵害;

    (4) 此材料或信息可能会导致公务执行受阻碍]。''

    此外，应对调查程序及卷宗使用程序采取详细措施，比如，受通知者的表格、申请卷宗阅览的限制等可通过施行细则或相似方式加以发展解决。

    B.补充措施之借鉴

    1.提高执行之有效性与透明度

    执行的有效性很大程度取决于反垄断当局决定质量之高低。无可否认，决定的质量基于多个因素：并购政策优先考虑事项、执行策略、工作组结构、并购审查速度、职员素质、与有关部门及外国竞争当局合作之效率等等。而所有这些因素中最为急迫的应是职员职业培训，原因很简单：因为这是一套新近建立的体系。如不出意外，反垄断当局大部分职员最初应由三大相关部门(即工商局、发改委、商业部)调迁而来。因为这些职员原本带有极为强烈的管制色彩，所以如何使这些职员从原来的纯粹管制者角色转为真正理解竞争法的竞争政策执行者将是反垄断当局一大极为艰巨与重要的任务。此外，任命反垄断当局委员时，如欧美一样平衡法学专家与经济学家应较为妥当。而这些委员的任期及后任期如果也能像欧美一样，那就更为妥当了。因为只有这样，只有这些委员有相当任期并且无后顾之忧时，方能确保竞争政策能抵挡政治干涉以保持其执行的连贯性。

    《反垄断法》草案一个极大的争议是其缺乏透明度与可预测性。确实，有时候中国的行政实践并不必然反映其措辞含糊的成文法案，或者说并不与其保持一致。也许国人已习惯于这样含糊的措辞，但《反垄断法》应有所不同，应辅以更多导向，因其涉及的将是大量跨国公司。具体以并购体系而言，应有一系列行政解释于适当时间加以颁布，如关于审查裁量、并购补救、横向并购的准则或指南，以及关于相关市场、控制权、联营等定义的通知等等。此外，如前文所指出的，行政决定的公告最好能将不同观点包括在内。最后，为提高透明度，与媒体保持广泛交流也颇为可取。

    2.设立并购审查及经济分析之专门单位

    一直以来，中国因其司法体系之虚弱广受批评。中国法官的地位、角色、及经验均显示其不能与政府保持独立。此外，由于竞争事务的复杂性，如果并购受审于尚缺准备之司法体系，可能只会更糟。以此而言，培训大量合格法官及与其同席而座之经济学家将是一项浩大的工程。但是，现实情况是短期内解决这样的人力资源问题简直不太可能。因而，根据目前国内外并购活动激剧增加的形势及出于现代人力资源专业化划分的需要，像欧盟以前的并购管理处一样，建立一单位专门负责并购审查确为必要。这样的专业化单位可以使并购审查达至最佳状态，从而有效避免或极限减少诉讼或由其所致之不确定性。

    进一步而言，并购体系还应设有类似美国的经济局或欧盟的首席经济学家办公处这样的机构。只有这样的机构，才能加强将产业组织经济学理论运用于并购审查，从而可减缓因使用一些与竞争无关的标准或工具而带来的民粹主义与保护主义。

    3.通过大众教育构建竞争文化

    就目前而言，国人对竞争法的意识非常薄弱。就拿最近的一个案例来说，在2000年6月的''价格战'' 后，九家电视机厂商在深圳举行公开会议决定设立卡特尔固定电视机价格，并直接通过媒体将他们的决定公之于众。而事实上，这些厂家根本不知道这样的价格卡特尔为《价格法》所禁止。

    因而，为确保《反垄断法》的有效执行以及将违法行为减至最低程度，在大众间，特别在企业界建立竞争文化尤为重要。可采取的具体措施有，比如在反垄断当局及其派出机构设立咨询与投诉服务中心，通过媒体开展大众教育课程，与工商组织举行座谈会，及鼓励学生学者从事反垄断法学习研究等等。

    C. 总结

    现代并购法认为，尽管可存在其他非并购有关之考虑，但并购法主旨应为追求消费者福利之极大化。含糊地包含经济效率思想的方式是不足以使企业界信服的，也不太可能促进规模经济。因此，非常需要强调提高经济效率为其根本目的并为并购审查标准之关键，而且这些强调应相当程度地纵横反映于整部《反垄断法》中。此外，前文对经营者集中之定义、审报标准及审查期限所提之修改建议应有助于企业进一步应付全球化竞争。相似地，上述为加强调查期程序保护及卷宗阅览使用权所提之修改办法亦可确保一更为透明、公平及合理之竞争体系。

    另外，通过对并购审查及经济分析单位的专门设立、对职员及法官的职业培训、对企业及大众的广泛教育等所有这些内外措施，应在一定程度上有助于这一新近诞生之并购体系的有效执行。

    然而，中国之并购政策、最后定稿之法案、或此后之行政解释，所有这些与国际最佳惯例之趋同度，将最终取决于《反垄断法》的地位及反垄断当局的能力。因而，草案中明显所缺之准宪法性地位须再作谨慎考虑。而更重要同时更为困难的是，反垄断当局独立性远远不够之情形亦须改变。没有更深一步地加强《反垄断法》的地位或执行的独立，反垄断当局恐怕很难使并购体系真正生效，也很难透明地、负责地及可信地施行并购法。

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    [1] Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) No. 4064/89, COM (2001) 745/6 of Dec. 11, 2001, available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/review/green_paper/en.pdf。 《绿皮书》详细讨论了欧盟最初十三年的并购控制。其中要点包括：(1) 采取适合全球化环境的实质审查标准的需要; (2) 改进审查期限与案件管理的需要; (3) 案件管辖权在成员国之间转移的简化需要。关于此绿皮书及欧盟并购法改革原因的详细讨论，请参见Michael Egge et al., The New EC Merger Regulation: Recipe for Profound Change or More of the Same, Address Before the International Bar Association 8th Annual Competition Conference (Sept. 17, 2004)

    [2] Case No. COMP/M.2220, GE/Honeywell, 2004 O.J. (L 48) 1 (Feb. 18, 2004). 此案例系欧盟首次禁止两家以美国为基的公司并购计划，尽管其相同的并购计划之前已被美国当局准许。事实上，欧盟的否决决定是由于其对并购实质分析采用与美国不同的方法而导致的。大体而言，欧盟是基于'捆挷'这一概念而作出决定。相反，美国反垄断当局基本上不采用这一概念。此案同时也高度反映欧美在并购审查程序上的不同。

    [3] Case T-342/99, Airtours v. Commission, [2002] E.C.R. II-2585; Case T-77/02, Schneider Elec. v. Commission, [2002] E.C.R. II-4201; Case T-5/02,Tetra Laval v. Commission, [2002] E.C.R. II-4381. 欧盟初审法院(CFI)对这三个关键性案件的判决一般可被认为是欧盟竞争委员会(European Commission)的重大失败。这些案件包含了新欧盟并购法的一些重要特征。

    [4] Council Regulation (EC) No. 139/2004 of Jan. 20, 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings, 2004 O.J. (L 24)

    [5] Commission Regulation (EC) No. 802/2004 of Apr. 7, 2004 Implementing Council Regulation (EC) No. 139/2004 on the Control of Concentrations Between Undertakings, 2004 O.J. (L 33) 1

    [6] Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Undertakings, 2004 O.J. (C 31) 5

    [7]DG Competition Best Practices on the Conduct of EC Merger Control Proceedings, available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/regulation/best_practices.pdf

    [8] U.S. Federal Trade Commission, Bureau of Competition, Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies (FTC Statement, April 2, 2003), available at http://www.ftc.gov/bc/bestpractices/bestpractices030401.htm; U.S. Department of Justice, Antitrust Division, Policy Guide to Merger Remedies (DOJ Guide, October 21, 2004), available at http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/205108.pdf

    [9] 关于欧盟在案件审查权转移机制上的改革，由于其与美国无直接的可比之处，故此文不作比较。

    [10] 另一观点认为从文字上改变实质审查标准不太可能解决管制上的时间滞后问题，原因如下：一，有相当数量的行业其集中度非常高---如果说高集中度导致市场进入困难这种情况属实的话，那么无论采用何种审查标准，并购控制都只能在非常晚的阶段才开始起作用; 二，以单一并购的审查过程特征而言，即使在规管上对其更进一步的集中可能有所限制，但其原有的高水平集中度仍会保留---只有规模性资产剥离政策或宏观经济政策有利于市场进入时，才可能解决并购控制时间滞后的问题。进一步的讨论，请参见Stephen Hornsby, European Merger Control -- Can Enhanced Merger Control Solve the Oligopoly Problem? COMPETITION LAW INSIGHT, 13(17)- February 2004

    [11] 一般而言，以市场支配地位为基的审查标准倾向于采用结构性方法，即强调市场的结构，这意味着单一市场主体所获得的市场竞争力大致可以市场占有率等同相观。相反，SLC不采用结构性审查而强调市场效果和市场竞争力。因而，SLC标准比dominance标准更频繁、更为中心地考虑消费者福利这一因素。然而，一些评论家认为"我们几乎没有发现以往的例子---除1992年的婴儿食品案外---显示采用dominance 和SLC会导致不同结果。'' (See e.g. Caroline Montalcino, Substantive tests---are the differences between the dominance and SLC tests real or semantic? EC MERGER CONTROL: A MAJOR REFORM in PROGRESS, edited by Gotz Drauz & Michael Reynolds, Richmond Press (2004), P179) 此外， 他们相信尽管在理论上SLC与domiance有所不同，但以实践中欧盟竞争委员会对dominance的解释趋向而言，这两种标准并无重大分歧。他们的结论是基于: (1)美国对SLC标准的执行也经常是相当结构性的，因为从美国的并购分析中可以看出，美国将并购后的市场占有率视为唯一的最重要的准据; (2)从欧盟竞争委员会最近的电信管制中可明显看出，委员会正进一步将市场支配地位(dominance)视为"实质性市场竞争力"(substantial market power)。(参见 Mike Walker, The New Merger Regulation and Horizontal Merger Guidelines: Will They Make a Difference? Charles River Associates Ltd. 2004 )

    [12] 同上。另参见 Sylvie Maudhuit & Trevor Soames, Changes in EU Merger Control: Part 2, EUROPEAN COMPETITION LAW REVIEW 2005, 26(2), 75-82

    [13] 参见 Nicholas Levy, Mario Monti's Legacy in EC Merger Control, COMPETITION POLICY INTERNATIONAL, Vol.1, No.1, Spring 2005, P.117

    [14] 另一解释是"实质性减少"和竞争的减少量(或减少程度)有关，而"严重妨碍有效竞争"却是针对并购后竞争的剩余量(或剩余程度)而言。参见 John Vickers, Merger Policy in Europe: Retrospect and Prospect, EUROPEAN COMPETITION LAW REVIEW, Vol. 25, issue 7 - July 2004. p.455

    [15] "第2条(2)(3)两款里的'严重妨碍有效竞争'标准可扩展解释dominance标准，但其扩展度必需止于企业间非联合行为所致的经营者集中反竞争效果，而这些企业事先不占市场主导地位，经营集中后也不占这样的地位。"(欧盟新《并购控制条例》前序第25条)

    [16] 更多讨论，请参见， Derek Ridyard, The Commission's New Horizontal Merger Guidelines-An Economic Commentary, Working Papers Series 02/05, The Global Competition Law Centre, P. 3-7.

    [17] 事实上，只有两起并购可以说是因为单边效果理论而被禁止。[FTC v. Swedish Match, 131 F. Supp. 2d 151 (D.D.C. 2000); FTC v. Staples Inc., 970 F. Supp. 1066 (D.D.C. 1997), 尽管法院在Staples这个案子里并未明显地运用这一理论，但事实上法院采用了这一理论的推论,并运用了设在横向并购指南里的''区别性产品''这一概念(differentiated products)]。此外，需要指出的是，美国曾在九十年代时曾热衷于单边效果，而最近几年其重心已转回联合效果。参见例如， William J. Baer, Deborah L. Feinstein & Randal M.Shaheen, Taking Stock: Recent Trends in U.S. Merger Enforcement, ANTITRUST MAGAZINE, Spring 2004, P.17-18 又如， Michael Egge et al., The New EC Merger Regulation: A Move to Convergence, ANTITRUST MAGAZINE, Fall 2004, P.40.

    [18]因为以定义而言，所有横向并购可消除某种来自需求方的限制，所以可充分预料这样一种现实性危险：很有可能总是以需求方面来鉴定竞争限制的松驰程度。而事实上，在《横向指南》里HHI指数的标准上， 欧盟竞争委员会确实将"安全地带"(safe harbors)界定地非常狭窄---这样做可使其裁量权处于最大限度。因而，委员会对非联合效果的策略可使其触至任何重大竞争限制被消除的情形，而不仅仅止于市场支配地位这样的情形。

    [19]欧盟新《并购控制条例》中较为紧凑的截止期(尽管与旧条例相比已灵活很多)在处理一些复杂案件时仍有困难。然而也不能不提紧凑期限的一大优点：法律确定性，因为时间上的限制可以保证其结果必然于预期内出来。

    [20] 修改后的CO表有以下显著变化：(i) 如果经营者市场占有率超过25%以上，那么受影响市场将被扩展至包括相邻产品市场在内(neighboring product markets); (ii) 每个受影响市场必须有市场集中度的计算(HHI)。其信息应基于预期并购后的各个受影响市场，即包括增产或减产计划、以及接下去三至五年内的目标销售额和市场占有率; (iii)对于拥有受影响市场5%以上的竞争者，需要评估其市场占有率(与旧CO表的10%相比较而言)。

    [21] 请参见，US DOJ, International Competition Policy Advisory Committee, Final Report, P.122 (2000)。 并且，于2002年12月FTC曾颁布了一系列旨在提高并购审查效率与质量的程序性指南。特别需指出的是，FTC已提案设法消除申报经营者回应其''第二次要求''时一些较繁重的负担。

    [22] 请参见 Rachel Brandenburger et al, European Merger Control: Do the Checks and Balances Need to be Re-set, Speech before Fordham Corporate Law Institute's 28th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy 22 (25-26 October 2001). 然而，有一优点也必须肯定，即营业额标准尤其可为经营者提供其法律确定性。

    [23] 需要指出的是，在对市场占有率进行分析时，美国是会考虑供给方面的可替代性，但这样的考虑是在完成市场界定后进行的，也就是说在稍晚阶段，供给反应会被视为竞争效果分析的一部分而加以考虑。然而，美国对约定市场进入(committed entry)和非约定市场进入(uncommitted entry)有所区别。前者不会在市场框架内加以考虑而只有在完成集中度评估后才在市场进入条件下进行单独考虑，后者则相反，于市场框架内加以考虑并与集中度的计算有关。因此，对于非约定的市场进入者而言，由于他们在市场上并没有实际销售，所以他们的市场占有率必须基于其生产力进行统计，也就是说，非约定市场进入是在进行集中度测算时才予以分析的。上述方法上的不同可于某种程度导致美国对市场的界定要比欧盟狭窄些。

    [24] 在欧盟《横向指南》里，低于25%的市场占有率被设为安全地带。而关于HHI指数上的安全地带，尽管该指南已强调HHI指数只作为无竞争顾虑推定的最初指示器，但企业界的担忧还是蛮大的，因为该指数上所设的安全地带可以意味着欧盟降低了其干涉的标准。

    [25] 例如，从1991年以来，案例中被美国当局所质疑的平均HHI指数已变为5000或更高，而从80年代中期以来，被质疑的最低HHI指数都超过了2000。 一般参见, Scheffman, Coate and Silva, 20 Years of Merger Guidelines Enforcement at the FTC: An Economic Perspective, ANTITRUST LAW JOURNAL, Vol. 71, Issue 1 (2003)

    [26] 在最近的Oracle/PeopleSoft判决里，美国联邦地方法院(District Court)认为：''仅仅证明并购方的产品具有区别性是不够的。相反，起诉人必须证明并购方产品所具的区别性足以维持其SSNIP。'' 显然，法院强调SSNIP标准仍将一贯地被用于显示地域性竞争之状况，因而在正确界定了的相关市场上，具单边反竞争效果的案子仍可被认为是试图通过并购以致市场支配地位。同时，法院在此案也强调在确定单边效果的可能性时需有严格的证据与分析。

    [27] 例如，在GE/Instrumentarium (2003)一案中，欧盟竞争委员会认为并购双方可以将自己的麻醉机产品制造成与其他竞争者的手术前监护仪不相兼容以致排斥其他供应商，这样，其竞争对手对GE/Instrumentarium的价格提升将无能为力，尽管他们原先可通过扩大生产力以应付价格变化。另外，值得一提的是此案包含了比以往更多的实证经济分析。

    [28] 事实上仍稍有区别：这些必要条件对欧盟而言仅是为了成立联合效果，而不像美国，还将之运用于集中度这一方面。

    [29] 关于这四个条件的运用，需再指出的是，他们是必要条件而非充分条件，就是说，这四个条件中的任何一环不成立，那么联合效果是不能成立的。

    [30] 因为清单式审查方法的不充足性，并忽略了许多经济内在因素，所以在实践中这一方法已导致一定程度的不确定性。(清单式要素包括产品同质性/异质性，市场透明度，市场进入难易度等等) 以前，当委员会分析联合效果时，他们往往会运用这些清单要素，并以符合清单要求的要素多寡来衡量联合效果的可能性。特别值得一提的是, Airtours一案是从经济角度出发对共谋联合行为进行分析的，从而有别于以往的清单式审查方法。

    [31] 请参见欧盟《横向指南》第71条(b)(c)两款，一系列的在位优势要素包括技术优势、本身已由的各种资源、以及革新情况等等，这一系列要素看起来如同欧盟以前''经济效率过错''(efficiencies offense)的种种要素。

    [32] 在原先dominance标准下，欧盟《并购控制条例》似乎并不允许以经济效率申辩为基的平衡性分析(a trade-off analysis of ''efficiencies defense'')。大量以经济效率进行申辩而失败的案例(例如Aerospatiale-alenia/de Havilland, MSG/Media Service, Danish Crown/Vestjyske Slagterier 等)使不少评论家作出如下结论：欧盟《并购控制条例》第2条第(1)项(b)款并没有真正作为一种用于平衡竞争效果利弊的方法而存在。

    [33] 尽管在此案中，通过购买捆绑式产品，消费者的短期福利明显触手可及，但欧盟还是极大地依据幅度效果理论(the range effects theory)，即''混合捆绑''而否决了该案的并购申请。

    [34] 随着欧盟《横向指南》在SIEC标准的基础上对新《并购控制条例》第2条进行补充阐释，第2条第(1)项(b)款似乎焕发新意。而且，根据新标准，委员会好像已承认经济效率应当作为竞争效果分析一内在部分而进行考虑，而不仅仅是作为对委员会可能否决时的一种申辩而存在。参见例如， Mario Monti, Roadmap for the reform of European Merger Control, Speech British Chamber of Commerce Brussels (June 4, 2002), pp.1-10 at 5. 又见， Mario Monti, Convergence in EU-US Antitrust Policy Regarding Merger and Acquisitions: An EU Perspective, UCLA Law Fist Annual Institute on US and EU Antitrust Aspects of Mergers and Acquisitions, Los Angeles (Feb. 28, 2004)

    [35] 到目前为止，对消费者福利标准持不同观点的主要有Williamson、Ferrell、和Shapiro。Williamson认为竞争的目的应为整体福利的最大化(maximizing total welfare)，而Ferrell和Shapiro则认为并购分析时，并购效果应基于包括消费者和竞争者两者都在内方可得出。(请参见， Williamson, O., Economies as an Antitrust Defense: the Welfare Trade-offs, AMERICAN ECONOMIC REVIEW, Vol.58, pp. 18-36, 1968; 又见， Joe Farrell & Carl Shapiro, Horizontal Mergers: an Equilibrium Analysis, AMERICAN ECONOMIC REVIEW, Vol.80, No. 1 pp. 107-126, 1990). 另外，不同于整体福利标准和消费者福利标准，加拿大最近的《并购执行指南》采用了一种''天平砝码''标准(balancing weights)，该标准要求平衡对消费者和生产者的福利砝码。

    [36] 这可能会引起一个问题：如果一些没有反竞争行为历史的经营者已占有垄断地拉，而此地位并不是通过经济效率所获得的，如果这样的经营者试图通过并购增加经济效率，那么能说这样的经营者集中就不符合这两大指南的这些规定了？

    [37] 在实践中，即使有时候提出经济效率申辩并不难，但不得不承认，这种可选机制(alternative mechanism)非常难以评估。这可以解释为什么经济效率这一申辩在现实中成功率如此低，也可以解释为什么美国当局很少确认他们已将经济效率考虑在内，而事实上，正如一些评论家所观察到的，美国一些法院已开始怀疑经济效率申辩。一般参见，Camesasca, P.D., The Explicit Efficiency Defence in Merger Control: Does It Make the Difference, EUROPEAN COMPETITION LAW REVIEW, Vol. 20, no. 1, 1999; 又见， Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice (2nd edn., West Publishing Co., 1999), 505.

    [38] 在全面考虑与确定性之间应有一种平衡存在。如果武断地将效率分析限制于过短期限内，那么可能会导致过度关注生产力效率而忽视动态效率。相应地，如果考虑的期限过长，可能会导致更多的不确定性。

    [39] 这可能会引起一些争议：并购者将不得不充当管制者的角色来评判自己的经济效率申辩。

    [40] 请参见欧盟的一些案例，例如, case SEB/Moulinex (COMP/M.2621)、Sogecable/Canalsatelite Digital/Via Digital (COMP/M.2845)、以及 Newscorp/Telepiu IP/03/478 (IV/M.2876); 相应地，请参见建立发展美国这一申辩原则的三大著名案例，即International Shoe (1930)、Citizen Publishing Co (1969)、以及General Dynamics (1974)。

    [41] 这些年来欧盟对竞争政策的经济学学习已成一定趋势并仍在进行。参见例如， Speech by Commissioner Mario Monti, A Reformed Competition Policy: Achievements and Challenges for the Future, Center for European Reform, Brussels, 28 October 2004. 又见例如， Speeches by Commissioner Neelie Kroes, Effective Competition Policy - A Key Tool for Delivering the Lisbon Strategy, Brussels, 3 February 2005, 及 Building A Competitive Europe - Competition Policy and the Relaunch of the Lisbon Strategy, Milan, 7 February, 2005.

    [42] 这一趋势可从美国当局最近的政策声明中发现。这些声明体现了美国当局更强调对实证分析的运用，并趋于加重对相关数据及其他详细信息的分析。参见例如， US FTC Chairman Timothy Muris, Improving the Economic Foundations of Competition Policy, George Mason Law Review's Winter Antitrust Symposium, January 15, 2003.

    [43] 例如，Sony/BMG一案最终被准许的决定恰如其份地反映了首席经济学家的影响。在此案中，实证分析担任了比较重要的角色，而首席经济学家(和魔鬼辩护人队伍, the team of devil's advocate)确实在相当程度上改变了委员会的最初评估。由于建立共谋联合效果(tacit coordinated effects)的证据不足，此案最终被无条件通过。(Case COMP/M.3333, Sony/BMG, July 19, 2004)

    [44] 值得注意的是经济局可向联邦交易委员会提出独立建议。当然，欧美不同的模式有不同的优势。欧盟模式可促进经济学家和法律专家更好的合作，而美国模式则更易获得高质量经济评估。参见例如， Lars-Hendrik Roller and Pierre A. Buigues, The office of the Chief Competition Economist at the European Commission, GLOBAL COMPETITION REVIEW (May 17, 2005), available at http://www.globalcompetitionreview.com/ news/images/OfficeChiefEcon-EC.pdf.

    [45] 一些评论家担心混合并购类型与反垄断类型的方法可能会削弱决策的专业度和连贯性。而关于内部专家审核机制和经济学家体系，这些措施是可以提高委员会评估质量(例如Sony/BMG一案, 前第43脚注)，当然，一些上诉案件中所设的快速通道程序(fast-track procedure)也可以起到一定作用，但是所有这些措施还是不足以使企业界确信他们能受到公平听证。

    [46] 当然，欧盟这一体系的一个优点也不能不提：在美国，经营者通常并不清楚当局的否决意向，直到上了法院才知道，而欧盟则不同，其经营者可收到关于委员会所遇困难的任何信息。

    [47]然而，FTC除检察权(prosecutorial power)外，亦有决策权，就是说FTC本身在FTC程序终止前可行使救济令(relief)，但无权行使中间禁止令(interlocutory order)。(尽管FTC有这样的权力，但这样的权力在一些并购案中还是不太有效的，例如资产很有可能已被合并了，等等)

    [48] 但需指出的是，欧盟已通过一系列案例证明其司法审查的存在。例如在最近的Tetra Laval 判决里(C-12/03 P, 15 Feb. 2005)，欧盟法院(ECJ)否决了委员会的论据---其论据试图论证初审法院(CFI)的分析已超越其司法审查范围而且其对证据的标准要求过高。而相反，欧盟法院肯定了初审法院已采用的方法，并对委员会的证据标准给予了重要指导，而且还强调了司法审查的重要性。同样，初审法院也显示其更愿意审查对质疑委员会决定的案件，并在程序方面有进一步的发展---这些已被最近大量的案例所佐证，例如 BaByliss v Commission (T-114/02, 3 Apr.2003)、 ARD v Commission (T-158/00, 30 Sept. 2003)、Cableuropa&Other v Commission (Joined cases T-346/02&T-347/02, 30 Sept. 2003) 等等， 这些案例大部分涉及司法审查范围， 委员会证据标准及第三方权利; 此外请参见例如Portugal v Commission 一案(Case C-42/01, 22 June 2004), 此案涉及成员国和委员会管辖权的合法利益。

    [49] 尤为甚者，听证官员仍然只局限于审查是否审报当事人的程序权利已受保护。

    [50] 例如，在Babyliss (前第48脚注)一案中，欧盟初审法院断定，因为其受SEB/Moulinex并购的影响，尽管其只占受影响产品种类的1/13(即其为另外十二者的潜在竞争对手)，Babyliss仍有资格质疑委员会所作的准许决定。同时也在此案例中，另一第三方Philips对委员会将部分管辖权转移至法国提出了上诉。此外，请参见例如ARD一案(前第48脚注)，初审法院认为，尽管ARD只涉及相邻市场而并不涉及受影响市场，尽管ARD并不是一个潜在的竞争者，但其仍然符合''直接的、个有的利害关系''这一标准。(之所以与这一标准相符是因为有证据显示：其相邻市场与受影响市场有竞争关系并且这两市场将来有趋同的潜在可能)。但是，在''直接的、个有的利害关系''这一标准下的竞争者的质疑资格要比美国广，因为美国规定：''并购产业中的竞争者通常不具反垄断起诉资格(antitrust standing)。'' (AlliedSignal Inc. v B. F. Goodrich Co. 183 F. 2d 568, 575-76 (7th Cir. 1999))

    [51] 参见例如， California v. American Stores Co., 495 US 271 (1990), 110 S. Ct. 1853 (1990); Atlantic Richfield Co. V. USA Petroleum, Co., 495 US 1097 (1990)

    [52] 请参见例如Consolidated Gold Fields v. Anglo American Corp., 698 F. Supp. 487 (S.D.N.Y., 1989)。在此案中，尽管同一交易已被澳大利亚、欧盟及英国准许， 然而美国一起私人诉讼导致了此次标购的失败。委员会已建议对《克莱顿法案》第七条下的私人诉讼设置立法上的限制。(ABA Report, Special Committee on International Antitrust 196, Chicago, 1991)。而事实上，根据美国律师协会2004年度综论，美国私人诉讼现在看起来也并不太容易。(一般参见，2004 Annual Review of Antitrust Law Developments, ABA (April 2005), P. 273-280)

    [53] Notice on remedies (2001), available at http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2001/c_068/c_06820010302en00030011.pdf;

    Best Practice Guidelines for Divestiture Commitments (2003), available at http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/divestiture_commitments

    [54] 关于并购补救程序上的变化因在前面章节已有讨论，因此本文接下去只论述其实体事项。简单地说，欧盟新《并购控制条例》(主要在其第10条的(1)(3)两款)及802/2004号条例(主要在其第19条的(1)(2)两款)中所涉及的并购审查时间框架仍然不具美国式的灵活度。

    [55] 尽管这些差异明显存在，美国两大当局在目的和处理过程上还是有广泛相似之处的， 这正如FTC主席Deborah Platt Majoras所言：'所谓的不同…[以实践而言]有些夸张了。'' (请参见， Deborah Platt Majoras, Looking Forward: Merger and Other Policy Initiatives at the FTC (18 Nov. 2004), P.8, available at http://www.ftc.gov/speeches/majoras/041118abafallforum.pdf )

    [56] 然而，结构性补救因其不可逆转性可能风险更大：如果为资产剥离所鉴定的整个量额或者购买方有问题(比如此购买方没有足够的市场竞争力或者在并购后与资产销售方有共谋行动)，那么反竞争效果仍将存在。

    相应地，行为式补救的弱点也很明显：当局要被迫继续受牵于以后的监管或执行。而且，也不能排除在实践中托管人或者有关机构渎职的可能性，如果这样，那么行为式的补救就更无意义了。

    [57] 例如，在TotalFina/Elf Acquitaine一案中，最初的买家名单之所以被拒绝是因为这些买家维持促进竞争的动机不够充足。又见例如，Sonoco/Ahlstrom (DG/COMP/M.3431, Oct 6, 2004) 及 GE/AGFA/NDT (DG/COMP/M.3136, Dec 5, 2003)

    [58] 这里有个比较有趣的法律问题值得一提：假设反竞争情况不存在了，那么DOJ是否会起诉？从实践的角度而言， 定资先行可能会真的''fix it''，事实上这已被DOJ一位官员所指出: ''我们不会要求承诺协议书，除非我们认为经营中集中会违反法律......如果经营者能改变他们的交易方式以致消除我们对竞争状况的担忧，那么我们不会起诉一桩不再违反反垄断法的并购交易。'' (Assistant Attorney General R. Hewitt Pate, Antitrust Enforcement at the DOJ-Issues in Merger Investigations and Litigation, 12 (Dec. 10, 2002), available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/200868.pdf)

    [59] The DOJ Remedies Guide (2004) (前第8注脚), P. 37-38 (''[crown jewels] represent acceptance of either less than effective relief at the outset or more than is necessary to remedy the competitive harm'')

    [60] 同上, P. 20。

    [61] C-12/03 P, Commission v Tetra Laval (February 15, 2005), para.86. 请参见 GE/Instrumentarium (2003, supra note 27)，在此案中，GE 承诺了如下行为式补救：保持与病人监视系统、麻醉器材、及通风设备开放式接触。又见例如Areval/Urenco/ETC (2004, JV case), 在此案中， 不仅European Supply Agency 同意加强监管， 而且并购双方也承诺将提供一定措施阻止商业机密互相流通。 这些案例在一定程度上反映了欧盟试图发展行为式并购补救的意向。

    [62] 请参见， Deborah Platt Majoras, We Have a Competitive Problem: How Can We Remedy It? Houston, April 17, 2002, P.8, available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/11112.pdf (3D/DTM的判决准许了一项非唯一性经营的补救措施)。又见例如United States v. Northrop Grumman Corp. (2003)一案。 但是，一些违反当局命令的问题也不能不提。请参见例如HP/BSC 一案(Hewlett-Packard Co. /Boston Scientific Corp.)。在此案中，BSC因违反承诺协议书而受到FTC史无前例的罚款(超过700百万美元) 。其主要原因如下： BSC不但没有按照协议与HP分享其IVUS 导管技术、特许经营权、以及技术秘密， 反而拒绝向HP提供最新的导管，收回知识产权， 并干扰HP自身的技术开发。

    [63] 参见例如， Su Sun et al., Antitrust in China: the Problem of Incentive Compatibility, P. 3-9, AEI-Brookings Joint Center, Stanford University (September 2004).

    [64] 事实上，不少大型并购活动是由政府主导的，例如，2002年，国内九家航空被民航总局指定组成三大超级集团。 相似地，出于对市场整合和加强工业化集中的需要， 国内也有过以市场为导向的并购热潮。此外，因为其巨大市场、廉价劳动力、及对外商直接投资规管的松驰，中国已成为亚洲并购活动最活跃的国家。详细讨论，请参见， Ping Lin, Merger Control in China, P. 2-7, mimeo, Department of Economics, Lingnan University (April 2004).

    [65] 即《外国投资者并购境内企业暂行规定》(后文简称"并购暂行规定")， 此规定由对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商总局、及国家外汇管理总局联合发布并于2003年起施行。关于《并购暂行规定》的条款可于网上下载，例如：http://www.cutech.edu.cn/zhengce/chanye/000103.asp

    [66] 请参见， 例如： (1) 《关于外商投资企业合并与分立的规定》， 由对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局联合发布，其修订本于2001年起施行; (2) 《利用外资改组国有企业暂行规定》，由国家经贸委、财政部、国家工商总局、国家外汇管理总局联合发布并于2003年起施行; (3) 《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》，由国家外汇管理局发布并于2005年起施行。

    [67] 《中华人民共和国反垄断法》(7 月27 日修改稿，后文简称"《反垄断法》七月草案"或"《反垄断法》草案")：http://donclarke.net/chinalaw/features/documents/AntimonopolylawDraft20050727(Ch).pdf (中文)

    请同时参见4月8号的草案版本(后文简称"《反垄断法》四月草案")：http://www.ibanet.org/images/downloads/China%20Antimonopoly%20Law%20April%208%202005%20Draft%20-%20English-v1.pdf (英文)

    七月草案于国务院可另有变化，而其最终稿将提交第十届全国人大审议(据最近报道， 此草案已被再次延迟，可能于05年12月进行初审， 而最新05年9月30日的版本尚未公开)。反垄断法预计于明年初颁布实行，因经验显示经国务院审批的法案很少遭全国人大否决。

    [68] 《反不正当竞争法》和《价格法》分别由国家工商总局及国家发展和改革委员会于1993、1997发布。

    [69] 尽管其他法规(例如前述第66脚注里的一些法规)也包含了一些竞争条款，涉及审查期间、听证、垄断禁止标准等内容，但这些法规并不设独立的预先审报程序，相反其大部分条款的内容只涉及并购的非竞争方面，因而其处理并购问题的效力非常有限。

    [70] 对产业政策的追逐高度反映在该规定第4条：''外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和部门规章对投资者资格和产业政策的要求。'' 此条款意味着即使并购能够促进市场竞争，但如果与产业政策的要求有所冲突的话，那么此并购不会被准许。

    [71] 但是，这些豁免必须由当局批准，因而可能以个案分析的基础受控于当局的自由裁量。

    [72] 如果有，也只有在当局相信并购计划非常可能造成第3、20及21条里规定的严重情况时。然而，由于信息公开有限，关于当局如何实质审查外界不得而知。

    [73] 有一点需指出的是：对境内并购交易使用任何一种标准时，外国投资者的关联企业都会被统计进去，而对于境外并购交易来说，只有在使用事前或事后市场占有率标准时，这些关联企业才会被统计进去。

    [74] 《并购暂行规定》规定应按并购交易所涉及的投资总额数向外经贸部或相关省级审批机关审报。但是从实践的角度看，企业界可能有些担虑：是否不同审批机关是意味着不同程序，是否中央审批机关与地方审批机关对并购分析评估能有效地协调合作？

    [75] 例如，''规定报送的全部文件''准确而言到底应包括哪些文件？此外，因为缺少对程序及时间期限的清楚规定， 那么在完成并购交易前是不是还必须得获当局批准？否则就可能被认为违反第21条里规定的审报义务？

    [76] 第19条为境内单位(如竞争企业、行业协会或有关职能部门)及当局提供一套特殊机制。通过这一机制，即使并购方案并未达到审报标准，当局也可以要求外国投资者作出报告---如果有境内单位的请求，或者当局认为并购涉及的''市场份额巨大''，或者他们相信存在''其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素''。(另外有一点比较难理解，为什么只有境内企业(即非外商投资企业)可以有此请求权而其他与该并购方有竞争关系的在华外商投资企业就没有此请求权？)

    [77] 由于资料公开的有限性，不太清楚是否有依此行政复议法而进行的复议案例。(到目前为止似乎尚无被当局否决的案例)

    [78] 事实上，《反垄断法》草案的一个突出特征正是其将禁止行政垄断纳入其体系(而对行政垄断的禁止也许是当局将面临的最大挑战)。

    [79] 参见例如, Su Sun et al., 前第63注脚。

    [80]参见例如, Wang Xiaoye, Issues Surrounding the Drafting of China's Anti-Monopoly Law, WASHINGTON UNIVERSITY GLOBAL STUDIES LAW REVIEW, Vol.3, Nov., 2004, P.293.

    [81] 然而，除占支配地位的企业行政性滥用外，国际并购(非国内并购)也是反垄断政策的优先考虑对象。

    [82] 请参见， Joint Submission of the American Bar Association's Sections of Antitrust Law, Intellectual Property Law and International Law on the Proposed Anti-Monopoly Law of the People's Republic of China (ABA Joint Submission, May 19, 2005), P. 14-15, available at http://www.abanet.org/antitrust/jt-pdf/joint-comments/abaprcat2005finalcombowapp.pdf

    [83] 美国并没有联合支配的概念。而即使在欧盟，为证明联合支配的存在，也必须先证明当事方联合行为的存在，因此其联合支配的概念是较为狭窄的。(即必须证明这些当事方''通过合同上的、组织结构上的、或经济上的联系而结合在一起，并采取同一的市场行为'')

    [84] 事实上，中国最大的企业仍为受部门保护的国有企业(如电信业、银行业、航空业等)。这些国有企业的大部分均占有极高的市场份额，几乎都接近垄断或支配性地位。

    [85] 例如， 欧盟曾有个案例仅以19%股份就被认定具有控制权，因为其他股份相当分散。详情请参见CCIE/GTE (IV/M.258) 。

    [86] Commission's notice on the concept of full-function joint ventures [1998] OJ C66/1, [1998] 4 CMLR 581

    [87] 《反垄断法》四月草案第30条规定： ''经营者集中导致市场支配地位或加强此地位的，以及排除或者限制市场竞争的，国务院反垄断主管机关应作出禁止决定; 然而，经营者集中对国民经济和社会公共利益确有重大好处的，国务院反垄断主管机关可以作出批准决定并附加限制性条件。''

    [88] International Bar Association Working Group Comments on the Draft Anti-Monopoly Law of The People's Republic of China, August 23, 2005, P 39-40 (unpublished).

    [89] Notice on the concept of the undertakings concerned [1998] OJ C66/14, [1998] 4 CMLR 599

    [90] 请参见，the ICN Recommended Practices for Merger Notification Procedures, IV.B, available at http://www. internationalcompetitionnetwork.org/guidingprinciples.html

    [91] Notice on simplified procedure for the treatment of certain concentrations [2005] OJ C56/32

    [92] 关于''阻止闹钟按时作响''(stop the clock)的问题，第一章的''审查期限''小节已作讨论。

    [93] 请参见， supra note 90, V.

    [94] 第46条中的一些重要问题需澄清或修改，比如，一次纯属失误的审报未竞可以自动导致无效宣布或并购解散？特别是按''国内相关市场''这一模糊术语而达到审报标准时，或者当并购交易确实对整体经济利益大于不利益时，也这样？另外，解散命令可以扩展至整体并购企业，而不是仅限制于被并购企业？无论如何，当局所采取措施本质上应以维持或恢复竞争为基而不是以处罚个体行为为基。

    [95] 尽管第33条并没有清楚概括派出机构的权力，但是可以推测其权力应限于次要性地位，例如调查反垄断基本事项、接受一些审报和投诉等。

    [96] 然而，第4章有所规定：''作出禁止集中决定的，应当说明理由。''(第26条)

    [97] 中国产业政策的优先考虑对象为金融服务、运输、媒体、电力及通讯等行业。例如2000年的《中华人民共和国电信条例》就特别指出电信业内的反竞争行为只能受管辖于信息产业部。

    [98] 相似地，1993年的《反不正当竞争法》和1997年的《价格法》是否会因《反垄断法》而作修改或废止也需说明。

    [99] 事实上第49条对不少其他重要问题并未作答，例如：何种程序指导这些赔偿请求？经营者哪些违反情形将导致这些请求？如何详细地计算这些损失，基于实际所受损失或是违反行为所致之盈利？如果第三方上诉失败，是否被告方的各种费用及损失由其''赔偿''？等等。

    [100] Colgate-Palmolive v Procter & Gamble (Colgate v P&G, December 9, 2004), 请参见例如：http://www.people.com.cn/GB/14739/30830/30831/3045836.html (中文)。同时， 请参见在美国进行的相似的诉讼，例如： http://cincinnati.bizjournals.com/cincinnati/stories/2004/07/26/daily49.html(英文)。

    [101] ''效果标准''最初由United States v. Aluminum Co. of America (1945)一案建立， 之后在Timberlane Lumber Co.v. Bank of America (1976) 及 Hartford Fire Ins. Co. v. California (1993)两案例中得到进一步发展。相似地，一''稍作修改的效果标准''被ECJ于Wood Pulp (1988)引进， 之后此标准被较有争议地运用于Boeing/McDonnell (1997) 及 GE/Honeywell (2001)两案。