正义理论

Theorie der Gerechtigkeit Problemgeschichtliche Betrachtungen*

    正义理论──由难题史观察

    von Prof. Dr. h.c. mult. Arthur Kaufmann 亚图．考夫曼　教授着**

    übersetzt von Dr. Shing-I Liu 刘幸义　译*** （现为台北大学　法学系　教授）

    @本文原刊载于：中兴法学 27 (1988.10.)，第 1-51 页。本电子文件略做文词修正。 @原期刊内之页数以 [00-00] 方式标示，例如 [10-11] 表示该符号之前为第十页，之后为第十一页。德文段落前之符号为段码，例如〔０１〕为第一段。

    * 本文为考夫曼教授于一九八四年六月五日在 Würzburg 所发表的演讲，并于同年出版单行本。在此所翻译的为该册第九页至第四二页本文部分；第四三页至第五一页附录则未译，因而于批注中提及参考附录之语句原则上予以删除。希腊文因打字技术原因亦予删除。 ** 亚图．考夫曼 (Arthur Kaufmann) 教授于一九二三年五月十日出生于德国Singen (Hohentwiel)。一九四五～一九四九年在 Heidelberg 修习法律，一九四九年跟随 Gustav Radbruch 修完法学博士学位。一九五二～一九五七年任 Karlsruhe 之邦法院 (Landsgericht) 法官。一九五七～一九六○ 年在Hei- delberg 研修哲学。一九六○年在 Heidelberg 完成刑法、刑事诉讼法与法律哲学教师资格论文 (Habilitation)。一九六○年起担任Saarbrücken 大学刑法、刑事诉讼法与法律哲学正教授 (Ordinarius)。一九六九年起任教于慕尼黑大学，曾任该校刑法研究所所长、法学院院长，现任法律哲学暨法律信息学研究所所长 (Leiter des Instituts für Rechtsphilosophie und Rechtsinformatik der Universit?t München)、巴伐利亚科学院研究员、西德社会暨法律哲学学会会长。一九七○年曾获东京庆应大学荣誉法学博士学位，一九八七年再获希腊雅典大学荣誉法学博士学位。 *** 译注者系西德慕尼黑大学法学博士，现任本系专任副教授。

    Ⅰ．〔０１〕Die beiden Grundfragen der Rechtsphilosophie lauten: 1. Was ist richtiges Recht? und 2. wie erkennen bzw. verwirklichen wir richtiges Recht? Beides zusammen ergibt die Frage nach der Gerechtigkeit als dem Bewertungsma?- stab für das positive Recht, denn zumindest Bewertungsma?stab mu? die Gerechtigkeit sein, will man nicht einem unfruchtbaren Skeptizismus verfallen und sie, wie etwa Kelsen und Topitsch, als blo?e "Leerformel" oder, wie Luhmann, als inhaltsloses Symbol für gute Absichten auffassen.

    法律哲学的两项基本问题是：１．正当法是什么？２．我们如何认识或且实现正当法？二项问题并合起来产生正义作为实证法评价标准的问题，因为如果人们不愿陷入不能有结果的怀疑论，而且不愿像 Kelsen 与 Topitsch 认为 [01-02]正义只是「空洞的文句」、或如 Luhmann 认为它是无内善意符号，则最低的评价标准是正义。

    〔０２〕Man hat lange geglaubt, und nicht wenige glauben es noch heute, da? man die beiden Fragen: die nach dem "Was" der Gerechtigkeit und die nach dem "Wie" der Gerechtigkeitserkenntnis v?llig getrennt voneinander behandeln und beantworten kann. Das richtige Recht bzw. die Gerechtigkeit - was immer das auch sei - stellt man sich als einen substantiellen Gegen-stand vor, der unserem Denken entgegen-steht, also ein "Objekt" ist, das vom "Subjekt" in seinem reinen Ansichsein, d.h. ohne Beimischung irgendwelcher subjektiven Momente, zu erfassen ist. Das Erkenntnisproblem wird bei dieser Sichtweise auf das blo?e Abbilden des Gegenstandes im Bewu?tsein reduziert. Das ist das Wissen- schaftsideal der Neuzeit, das am Vorbild der exakten Naturwissenschaften orientiert ist.

    长久以来人们已相信，不少人今天依然相信，这两项问题：正义是什么与如何认识正义问题可以完全分开来处理与解答。人们认为正当法或正义──一直是如此──是一项与我们思维相对立的实体对象，亦即一个「客体」，此客体必须由「主体」在其纯对己存有中，亦即不掺杂任何主观要素，去了解。在此种观察方法，把认识难题缩减为意识中对象的单纯影像。这是近代科学的理想，以精确的自然科学模范为导向。

    〔０３〕Nun aber ist die Neuzeit zu Ende, und in der Wissenschaftstheorie hat man erkannt, da? die Welt nicht ausschlie?lich nach naturwissenschaftlichen Ma?- staben und Kategorien betrachtet und beurteilt werden kann. Man ist sogar dahintergekommen, das selbst im Bereich der Naturwissenschaften nicht allenthalben subjektfreie Erkenntnisse m?glich sind. Erst recht gilt das für die Verstehenswissenschaften, zu denen auch die Rechtswissenschaft geh?rt, ja hier ist das Subjekt-Objekt-Schema schon vom Ansatz her verfehlt. Es gibt in der Rechtswissenschaft und zumal in der Rechtsphilosophie keine Erkenntnisse, die nicht vom Rechtsuchenden gepr?gt sind, es spielt immer auch (aber gewi? nicht nur) ein sch?pferisches Moment dabei mit, Rechts"erkenntnis" ist stets auch ein Stück Rechts"gestaltung". Noch deutlicher: Recht in seiner konkreten Daseinsform (wie es vornehmlich von den Gerichten "gesprochen" wird), ent- steht immer erst im Proze? der Rechtsverwirklichung. [02-03] Vorher ist noch gar kein Recht in seiner positiven Wirklichkeitsform da. Und auch die Gerechtigkeit existiert nicht jenseits der Gerechtigkeitsurteile, die - ich nehme es vorweg - stets ein rationales und ein emotionales Moment enthalten. Aus dieser Sicht mu? das "Wie" unseres Erkenntnis- und Urteilsprozesses eine unvergleichlich viel gr??ere Bedeutung erlangen als dies bei dem substanz-ontologischen Modell der Fall ist.

    但现在近代已结束，而且人们在科学理论中认识，世界不能完全只依自然科学标准与范畴被观察与评断。甚至人们知悉即使在自然科学领域内，并不可能处处都是非主观的知识。这对理解科学而言是正确的。法学也是属于此科学，在此一开始即无「主体－客体－模式」。在法学，以及尤其在法律哲学中所有知识均由寻法者所铸成，而且一直（但当然不是只有）有一创设性要素共同运作。法律「知识」一直是一项法律「形成」。更详细地说：具体过程中产一出来。在此之前根本没有法律以实证的实在方法存在。而且正义也不是存在于正义判断的彼方－我事先说－这些正义判断包含一些一理性的与一感情的要素。基于此观点，我们「如何」认识以及判断的过程问题，其重要性无以伦比地远大于实体存有论模式情形。

    〔０４〕 Ist dies zutreffend gesehen, dann kann man von "richtigem, gerechtem Recht" ohne Rücksicht auf die "Methode richtigen, gerechten Rechts" eigentlich gar nicht sprechen. Um unser Problem zu entfalten, müssen wir jedoch schrittweise, diskursiv vorgehen und erst einmal bei einem Teil beginnen. Man kann ein Ganzes nur von den Teilen her verstehen, aber was ein Teil ist, wei? man nur, wenn man das Ganze schon "vorverstanden" hat. Aus diesem Grund habe ich in meinen einleitenden Bemerkungen das Ergebnis gewisserma?en antizipiert, damit der Leser wei?, in welches Ganze er die folgenden Er?rterungen einord- nen soll.

    如果这种看法适当，则不考虑「正当、公正法律的方法」根本无法论及「正当、公正法」。为展示我们的难题，必须逐步以对话方式进行，而且首先由一部分开始。要了解整体只能先由部分开始；但什么是一部分，只有对整体有「先前理解」后才能知道。基于此理由，我在导论中约略地先提出结论，以便读者知道，他应把下列论述置于何种整体之中。 [03-04]

    〔０５〕Ich werde nun so vorgehen, da? ich das Problem der Gerechtigkeit zun?chst in seiner problemgeschichtlichen Entwicklung aufzeige. Das ist freilich ein Wagnis, denn zweitausend Jahre Geschichte der Rechtsphilosophie in einem kurzen Abri? Revue passieren zu lassen, ohne nur lauter Platitüden zu sagen, ist gewi? ein schwieriges Unterfangen. Ich kann es nur so versuchen, da? ich Charakteristika, typische Tendenzen herauskristallisiere, ohne auch nur entfernt den Anspruch zu erheben, damit Aristoteles oder Kant oder Hegel oder Luhmann gerecht zu werden [01].

    首先，我要在正义难题历史发展中指出其难题。这当然是一项冒险，因为二千年的法律哲学史，不是只平实叙述，而是以简要方式约略评阅，这的确是一种困难的冒险。我只能尝试解析出特性、典型趋势，且仍然提出主张，在那些地方Aristoteles 或 Kant 或 Hegel 或 Luhmann 是对的〔注一〕。

    〔０６〕Aber warum überhaupt "problemgeschichtliche" Er?rterungen? Philosophi- sche - und auch geisteswissenschaftliche - Erkenntnisse gewinnt nie einer für sich allein, das gibt es nur in der Kommunikation, und diese Kommunikation vollzieht sich kontinuierlich (nur auf kurze Sicht hat man den Eindruck von Sprüngen) durch die Geschichte. Auch Philosophie und Rechtsphilosophie müssen sich, wenn sie nicht rein spekulativ verfahren wollen, an die Erfahrung halten. Auch hier mu? man gewisserma?en am "Fall" die Probleme kennenlernen und diskutieren. Der "Fall" der Rechtsphilosophie aber ist ihr Auftreten in der Geschichte. Daraus sind Erfahrungen zu gewinnen. Uns interessiert also nicht die Geschichte der Rechtsphilosophie als solche, sondern ihre Problemgeschichte, wir haben ein philosophisches Interesse, kein philosophie-historisches und auch kein philosophie-wissenschaftliches. Das ist für das Folgende immer im Auge zu behalten.

    但为何称为「难题历史的」论述？哲学的──以及人文科学的──知识永不能由一人只为自己取得，只有在沟通中才可，而且此沟通经由历史持续不断地进行（只有在短期中，人们有不连续的印象）。如果哲学与法律哲学不愿只是冥想思想的程序，则必须以经验为依据。在此，人们必须在某程度 [04-05] 内由「事件」来认识与讨论难题。法律哲学的「事件」就是出现在历史之中。由此而得到经验。我们的兴趣不在于此类法律哲学的历史，而在于它的难题历史。我们的兴趣是哲学上的，而不是哲学史的，也不是哲学科学的兴趣。此必须在下列叙述中一直记在心（目）中。

    Ⅱ．〔０７〕1. Am Beginn der abendl?ndischen Rechtsphilosophie im Altertum [02], bei Anaximander (um 600 v. Chr.) vor allem, steht der Gedanke, da? Sein und Ordnung (wir sagen heute Sein und Sollen) eine Einheit bilden. Mit dem Dasein ist auch ein Recht, da zu sein und so zu sein, gegeben, ein Anspruch auf Selbstbehauptung des je eigenen Wesens, und da? man deshalb auch den anderen lassen mu?, was er ist und wie er ist (erst viel sp?ter hat dafür Cicero die Formel des "suum cuique" gepr?gt). Es ist ein statisches, objektivistisches Weltbild.

    １．在古代西方法律哲学的开端〔注二〕，尤其是 Anaximander（约公元前600 年），认为存在与秩序（我们今天称为存在与应为）构成一体。随着现存在也现此存在与如此存在的权利、每一生物自我主张的请求权。因此人必须让他人（自己决定）他是什么以及他如何是如此（一直很久以后，Cicero 对此铸造「各得其分」语句），这是一个静态的、客观论的世界观。

    〔０８〕Aber schon wenig sp?ter hat Heraklit (um 500 v. Chr.), der wohl bedeutendste Vorsokratiker [03], im Werden, im Proze?haften das Prinzip alles Lebendigen gesehen (der Slogan "alles flie?t", stammt aber wohl nicht von ihm). Alle Dinge entstehen aus Gegens?tzen, und alles Geschehen wird durch ein Weltgesetz, die Weltvernunft, den Logos, beherrscht. Zum ersten Male wird hier die Gerechtigkeit der menschlichen Satzung von der natürlichen Gerechtigkeit unterschieden und damit der Anfang einer rationalen [05-06] Gerechtigkeits- und Naturrechtslehre gemacht. Zwar werden beide, Gesetz und Natur, noch als eine wesensm??ige Einheit gesehen, aber der denkende Geist hat sie als unterscheidbar erkannt und war damit auf ein m?gliches Auseinanderfallen vorbereitet.

    但稍后一位在 Sokrates 以前的著名哲学家 Heraklit （约公元前五○○年）〔注三〕在生成中、在过程中观看所有生物的原则（「万物在流动」的标语并非源自于他）。万物由相对立而产生，而且所有事物由一个世界律、世界理性、道所支配。在此首次区分人为规章的正义与自然正义，藉此开始一种理性的正义与自然法学说。规律与自然二者虽然仍被视为一合乎本质的单一体，但思维精神认出它们可以加以区分，而且为它们的可能分离有所准备。

    〔０９〕Die Sophisten [04] sind noch ein Stück weiter gegangen als Heraklit. Für ihren bedeutendsten Exponenten, Protagoras [05] (um 485-415 v. Chr.) war nicht nur alles im Flu?, vielmehr war alles auch nur relativ, denn nicht der Logos, sondern der Mensch ist das Ma? aller Dinge, und zwar der empirische Mensch, nicht der Mensch als sittliche Person (wie sp?ter vor allem bei Kant). Anders als die radikalen Relativisten Gorgias, Trasymachos, Epikur, Karneades und Kallikles hat aber Protagoras mit seinem Homo-mensura-Gedanken einen gem??igten Relativismus vertreten. Zwar leugnet auch er eine objektive Wahrheit, die Wahrheit ist auf das wahrnehmende Subjekt bezogen und somit relativ. Aber dieser Subjektivismus ist kein individualistischer, sondern ein kollektiver: die Mehrheitsauffassung entscheidet. Als Recht gilt daher nur die positive, durch übereinkunft festgelegte Satzung. Die Mehrheit hat darüber zu bestimmen, was als gleich und als ungleich zu gelten hat, denn dies ist ja das oberste Prinzip des Rechts, da? Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend verschieden zu behandeln ist.

    辩士学派的人〔注四〕比 Heraklit 更往前进一步。对他们最有名的代表人物 [06-07] Protagoras〔注五〕（约公元前 485-415 年）而言，不只万物在变动中，而且万物只是相对的，因为万物的准则不是道，而是人。人是指经验上的人，并不是（如以后的人，尤其是 Kant 所主张）道德的人。与 Gorgias, Trasymachos,Eplkur, Karneades 与 Kallikles 极端的相对论不同，Protagoras 以他的「人类－准则－思想」主要缓和的相对论。而且他也否定客观的真实。真实与具感觉的主体相关联，因而是相对的。但此相对论不是个人主义的，而是集体的：多数决。因而只有实证的、由协议确定的规章才是法律。人类必须决定什么事物相同，什么事物不相同，因为相同事物必须相同对待，不同事物相对应地不同对待，这是最高的法律原则。

    〔１０〕Aber wonach bestimmt die Mehrheit ohne Willkür, was gleich und was ungleich ist? Dieses Kernproblem der Rechtsphilosophie war in der griechischen Antike schon vollauf erfa?t. Im "Protagoras" l??t Platon den Hippias sagen: "Ich denke, da? wir nicht nach dem Gesetz, sondern nach der Natur verwandt, zusammengeh?rig und Mitbürger sind. Denn das ?hnliche ist dem ?hnlichen von Natur verwandt, das Gesetz dagegen... erzwingt vieles gegen die Natur. Für uns also w?re es sch?ndlich, die Natur der Sache zwar zu kennen, uns aber dennoch dieser Auszeichnung nicht würdig zu zeigen [06]." Indessen, was ist die "Natur des Menschen" und die "Natur der Sache"? Welzel meint, da? die Proteusgestalt der menschlichen Natur unter der Hand eines jeden naturrechtlichen Denkers die Gestalt annimmt, die er sich wünscht [07]. Dagegen k?nnte man manches einwenden. Richtig aber ist zweifellos dies, da? "Natur" im Sinne der Naturrechtslehre nichts Substanzielles sein kann, das unverrückbar irgendwo dasteht (von Ewigkeit zu Ewigkeit), und auch nicht ein absolutes Sittengesetz darstellt, aus dem unverbrüchlich richtige Normen für das menschliche Verhalten deduziert werden k?nnen (wie noch der Bundesgerichtshof in seiner frühen Rechtsprechung gemeint hat [08]). Demgegenüber hat man schon in der frühgriechischen Naturrechtslehre erkannt, da? "Gleichheit" und "Natur" etwas Relationales sind, sie sind nichts Dinghaftes, sondern ein Bezug, was von "Natur" aus "gleich" ist, l??t sich [07-08] nur "im Hinblick auf" bestimmte Rechte sagen. Letzten Endes ist das Gleichheitsproblem das Problem der Analogie, d.h. einer Verh?ltnisgleichheit [09]. In der Gerechtigkeitslehre des Aristoteles (im 5. Buch der "Nikomachischen Ethik") ist das dann ganz klar herausgearbeitet.

    但多数人根据什么决定相同对不相同事物，而不含恣意呢？早在古希腊已十分把握住法律哲学的这个核心难题。在 Platon 的「Protagoras」书中，Hippias说：「我想我们不是依法律，而是依自然成为亲属、相互归属为同胞。因为依自然，相类似事物是亲属。反之，法律…强迫许多事物违背自然。对我们而言，虽然认识事物的本性，但仍不真实地指出此区别标记，这是可耻的〔注六〕」。在此，什么是「人性」与「事物本性」？ Welzel 认为，人性多变幻的形象，由每一位自然法思想家各依其愿望去认定〔注七〕。有人可能对此有些异议。但毫无疑问，这是正确的：自然法学说的「性」、「自然」并非固定存在于某处的实体事物（由永恒至永恒），且亦非一绝对的道德律，由此律演绎出人类行为所不可能违背的正当规范（就如联邦最高法院早期司法上所认为的一样〔注八〕）。相对地，人们在早期希腊自然法学说中已认知「相同性」与「自然」是关系，二者不是实体事物，而是「自然上」「相同的」的关系，只能说「有关」某特定的权利。相同性的难题到最后就是类推的难题，亦即一关系相同性〔注九〕。这在Aristoteles 的正义学说（「尼可马伦理学」第五篇）十分清晰地显示出来。

    〔１１〕Zuvor aber hat Sokrates (469-399 v. Chr.) die Wende vom kosmologischen zum anthropologischen Denken vollzogen.Einerseits teilte er nicht mehr den unkritischen Glauben an eine sittliche Weltvernunft, andererseits suchte er aber auch über den Subjektivismus und Relativismus der Sophisten hinauszukom- men. Es ging ihm um den Vorsto? zu einer objektiven Wahrheitssph?re. Die Losung hie? Vertiefung nach innen: erkenne dich selbst. Das natürliche Gesetz wohnt in der Brust des Menschen, die Seele gibt dem Menschen das sittliche Ma?, und dieses Ma? bleibt ihm, auch wenn die ?u?ere Autorit?t erschüttert ist. Damit hat Sokrates die nativistische Naturrechtslehre begründet, die dann [08-09] sp?ter viele Nachfolger gefunden hat: Cicero, Paulus, Augustinus...

    首先，Sokrates（公元前 469-399 年）把宇宙论的思想转向人类学的思想。一方面他不再无批判地相信一个道德的世界理性，但另一方面他也尝试脱离辩士学派的主观论与相对论。对他而言，这是推向一客观的真实领域。标语系向内深入：认识你自己。自然法存在于人的（心）胸中，心灵赋与人类道德尺度，即使外在权威受到震憾，此尺度仍然留存于人身上。Sokrates 藉此建立天生论的自然法学说，后来又很多追随者：Cicero, Paulus, Augustinus...。

    〔１２〕Wie Sokrates forschte auch Platon (427-347 v. Chr.), der Gründer der "Akademie" in Athen, nach Denkinhalten, die nicht lediglich dem subjektiven Meinen entstammen, sondern allgemeingültiges Wissen darstellen, Denkinhalte, die dem Wandel und der Unsicherheit der Sinnenwelt entzogen sind und sich ewig gleich bleiben. Diese jedem Zweifel entrückte Wahrheitssph?re erblickte er aber, anders als sein Lehrer Sokrates, nicht in der Seele des Menschen, sondern in den allen irdischen Erscheinungen vorgelagerten absoluten Ideen als dem wahrhaft Seienden. Dementsprechend ist auch die Rechtsidee, die Gerechtigkeit, Gegenstand eines vollkommenen und unwandelbaren Wissens. Platon wurde dadurch der Sch?pfer der Ideenlehre und überhaupt der objektiv- idealistischen Philosophie, wie sie in sp?teren Jahrhunderten noch manches Mal, natürlich in verschiedenen Modifizierungen, aufgetreten ist - man denke vor allem an Hegel. übrigens war wie in Hegels objektivem Idealismus auch schon in Platons ideeller Naturrechtslehre eine extrem autorit?re Staatstheorie fundiert. Dem kann hier jedoch nicht nachgegangen werden.

    如 Sokrates 一样，雅典「学院」的创立人 Platon（公元前 427-347 年）也探讨思维内容。这些思维内容并非只是来自主观的想法，而是表示普遍有效的知识。这些思维内容抽出感官世界的变化与不安定性，而且保持永远一样思维内容。与他的老师 Sokrates 不同，Platon 不在人类的心灵内，而是在所有尘世现象前的绝对理念中，把毫无怀疑的真实领域，看作是真正的存有者。相对应的，法律理念、正义，也是完美不变的知识对象。藉此，Platon 成为理念学说，而且就是客观观念论哲学的创始人。例如此哲学在几百年后，当然以不同的修正，尚偶而出现－尤其会想到 Hegel。[09-10] 此外，像在 Hegel 的客观观念一样，有一极端的权威国家理论建立在 Platon 的理念自然法学说中。

    〔１３〕Den gr??ten Einflu? auf die weitere Entwicklung der Gerechtigkeits- und Naturrechtslehre hat Aristotles (384-322 v. Chr.) genommen. Er verknüpfte Platons Ideenlehre mit dem Naturbegriff, wodurch er zum eigentlichen Begründer einer ideellen Naturrechtslehre wurde. Natur war für ihn immer die vollendete Form der Wirklichkeit eines Gegenstandes. Das Naturgem??e, so lehrte er, sei allemal der beste Zustand eines Dinges [10] - wobei er Natur aber werthaft verstand, nicht blo? empirisch.

    对正义与自然法学说的进一步发展，Aristoteles（公元前 384-322 年）影响最大。他把 Platon 的理念学说与自然概念连结起来，由此他成为一个理念自然法学说的原本创始人。对他而言，自然是标的物实在性的已完成形式。他教导说，合乎自然是一事物最好的状态〔注十〕──在此，自然被理解为含有价值的，不是纯经验的。

    〔１４〕Die Unterscheidung von natürlicher und gesetzlicher Gerechtigkeit war für Aristoteles eine Selbstverst?ndlichkeit. Im Gegensatz zu den ?lteren war er aber skeptisch hinsichtlich der Vollkommenheit der Gesetze und ihrer unverbrüch- lichen Gültigkeit. Schon er hat erkannt (was wir Heutigen erst wieder lernen mu?ten), da? es auch schlechthin ungerechte Gesetze geben kann, die durch die Billigkeit korrigiert werden müssen. Die von Sokrates verabsolutierte Rechtssicherheit wurde hier wieder auf ein vernünftiges Ma? reduziert.

    对 Aristoteles 而言，区分自然正义与法律正义是理所当然。与以前的人相反，他怀疑制定法的完美性以及其不可侵犯的效力。他已认出（我们今天的人必须再度学习的），也可能有不公正的制定法存在，它必须以衡平来加以改正。由 Sokrates 所绝对化的法律安定性，于此再被以理性的尺度加以降低。

    〔１５〕Im 5. Buch der Nikomachischen Ethik hat Aristoteles seine Gerechtigkeits- lehre entwickelt, die noch heute den Ausgangspunkt aller ernsthaften über- legungen zur [10-11] Gerechtigkeitsfrage bildet. Kern der Gerechtigkeit ist die Gleichheit. Aber w?hrend noch viel Sp?tere, z.B. Kant, Gleichheit als formale oder numerische Gleichheit verstanden haben (Gleiches mu? mit genau Gleichem vergolten werden: Haupt um Haupt, Blut um Blut, Zahn um Zahn), hat Aristoteles die Gleichheit richtig als eine proportionale, geometrische, analogische erkannt. "Das Gleiche", sagt er, "ist eine Mitte zwischen dem Zuviel und dem Zuwenig... Da aber das Gleiche ein Mittleres ist, so ist auch das Recht ein Mittleres... Das Recht ist demnach etwas Proportionales... Denn das Proportionale ist die Mitte, und das Gerechte ist das Proportionale" [11] (zwischen der Strafe des M?rders und der Strafe des Diebes mu? also die rechte Proportion bestehen, z.B. M?rder : Dieb = lebensl?nglich : ein Jahr Haft - nicht hei?t Gerechtigkeit Hinrichtung des M?rders und Abhauen der Langfinger des Diebes). Proportion aber verlangt ein Ma?, Analogie ein tertium comparationis. Aristoteles nennt dieses Ma?gebende die "Würdigkeit" [12]. Es ist klar, da? damit der Kernpunkt, aber auch die ganze Problematik der Gerechtigkeitsfrage angesprochen ist.

    在尼可马伦理学第五篇中，Aristoteles 发展他的正义学说，此学说今天仍被作为所有严谨思考正义问题的出发点。正义的核心是平等。但许多以后的人，例如 Kant，把平等理解为形式的或数字的平等（相同事物必须精确地以相同事物报应：以头还头、血债血偿、以牙还牙）。Aristoteles 则正确地认为平等是作为比例的、几何的、类推的平等。他说，「平等是过多与过少之间的中点…因为相同事物是中间事物，所以法律也是中间事物…法律依此是比例事物…因为比例事物是中点，而且公正事物是比例事物〔注十一〕」。（谋杀者的刑罚与窃盗刑罚之间必须有公正的比例，例如　谋杀者：窃盗＝无期徒刑：一年有期徒刑──正义不是说谋杀者处以死刑，且窃盗斩断其食指）。比例需要一尺度，类推需要一比较点。Aristoteles 称此标准为「评价」〔注十二〕显然，由此论及正义问题的核心点以及整个难题性。

    〔１６〕Aristoteles unterscheidet zwei Arten der Gerechtigkeit [13]: 1. die ausgleichende [11-12] Gerechtigkeit (iustitia commutativa), d.i. die Gerechtigkeit unter den von Natur Ungleichen, aber vor dem Gesetz Gleichen, m.a.W. die absolute Gleichheit von Leistung und Gegenleistung unter den vom Gesetz Gleichgestellten – und 2. die austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva) im Sinne der verh?ltnism??igen Gleichheit in der Behandlung einer Mehrzahl von Personen: die Zuteilung von Rechten und Pflichten nach Ma?gabe von Würdigkeit, F?higkeit, Bedürftigkeit, d.h. sie ist das sp?ter namentlich von Cicero so genannte Prinzip des "suum cuique tribüre". Die distributive Gerechtigkeit ist die Urform der Gerechtigkeit, da die ausgleichende Gerechtigkeit des Privatrechts einen ?ffentlichen Akt der austeilenden Gerechtigkeit voraussetzt, beispielsweise die Zuteilung eines bestimmten Status wie etwa Rechts- und Gesch?ftsf?higkeit und überhaupt die Gleichsetzung der am Rechtsverkehr teilnehmenden Personen (wie auch ihrer Ungleichsetzung: z.B. Kinder, Minderj?hrige, Vollj?hrige, was je für sich wieder Gleichsetzungen sind).

    Aristoteles 区分二种正义〔注十三〕：１．对等正义，亦即天生不同的，但在法律上相等事物的正义，换言之，由法律置于同等地位的给付与对待给付的绝对平等──以及２．分配正义，对待多数人的合乎关系比例平等：依评价、能力、需要来分配权利义务，亦即后来 Cicero 所称的「使各得其分」原则。分配正义是正义的原始型式，因为私法的对等正义以分配正义的一个公法行为为要件，例如对特定状况赋与权利能力与行为能力，以及法律往来之参与人的同等地位（以及不同等地位：如小孩、未成年人、成年人，对各该类群自身则再度平等）。

    〔１７〕Von der Stoa kann hier nur das Folgende mitgeteilt werden: Das Denken der Philosophie trat nun aus dem engen Bereich der Stadtstaaten heraus und wurde zur Weltvernunft; die Berührung mit dem r?mischen Weltreich fand ihren Niederschlag. Das g?ttliche Recht, für das die Stoiker die Bezeichnung "Nomos" verwendeten, wie dann auch das ius Gentium, das nicht V?lkerrecht im heutigen Sinne, sondern Naturrecht war, besteht von Natur aus für alle Menschen, gleichviel ob Bürger oder Fremder, Freier oder Sklave. Die Sklaverei wurde verworfen, da alle Menschen ihrer Natur nach frei seien (so schon Chrysippos [280-207 v. Chr.] - ein gewaltiger Vorsprung vor dem Mittelalter, bedenkt [12-13] man, da? noch Thomas v. Aquin die Leibeigenschaft naturrechtlich sanktioniert hat [14]). Alles in allem hat die Frage nach dem "richtigen Recht" in der Stoa aber einen deutlich subjektiven Einschlag bekommen. Nicht in der Au?enwelt der kosmischen Natur und auch nicht in transzendenten Ideen ist es zu suchen, sondern in der Innenwelt der eigenen Brust (so vor allem Cicero). Für die weitere Entwicklung der Gerechtigkeits- und Naturrechtsfrage war diese Wendung von gro?er Bedeutung. Bis freilich die methodische Reflexion auf diesen Befund, da? "richtiges Recht" nicht etwas objektiv in der "Natur" Bestehendes, sondern etwas sich proze?haft Ereignendes ist, einsetzte, sollte es noch viele Jahrhunderte dauern.

    关于 Stoa 学派在此只能叙述如下：哲学思想现在由城邦狭小领域走出，且通向世界理性；罗马的世界市国可发现 Stoa 的哲学思想。Stoa 学者称神法为Nomos 它适用于所有的人类，无论是国民或外国人、自由人或奴隶；万民法也是一样，它系自然法，而非今日意义的国际公法。奴隶制度被非难，因为所有的人类天生自由（Chrysippos，公元前 280-207 年，即已主张如此──中古时代以前的一巨大跃进，人们想到 Thomas von Aquin 尚对农奴制度在自然法上予以认可〔注十四〕）。总而言之，在 Stoa 学派中，「正当法」问题有一明显的主观风格。既非在宇宙自然的外在世界中，亦非在超验的理念中，而是在自已（心）胸的内在世界（尤其是 Cicero）探寻正当法。此转变对于正义与自然法问题的进一步发展，有重大意义。「正当法」不是在「自然」中客观的存在物，而是富于（变动）过程的生成物。直到好几百年以后，才对此状况提出方法上的反思。

    〔１８〕 2. Das Welt- und Menschenbild des Mittelalters war noch ganzüberwiegend statisch, objektivistisch, substanzontologisch. Bei Augustinus (354-430) haben wir bereits die für das mittelalterliche Naturrecht kennzeichnende Stufenordnung: an oberster Stelle steht die "lex aeterna", von der die "lex naturalis" ein Abdruck im menschlichen Bewu?tsein [13-14] ist, verschieden von der "lex aeterna" wie das Bild eines im Wachs abgedrückten Siegelrings vom Siegelring selbst. Die dritte, unterste Stufe ist die "lex temporalis ", durch die der menschliche Gesetzgeber festlegt, was in einer bestimmten Zeit geboten und verboten ist. Verbindlich ist dieses positive Gesetz aber nur, soweit es sich auf die "lex aeterna" stützen kann. Ungerechte "Gesetze" sind in Wahrheit keine Gesetze, wie ja auch Staaten ohne Gerechtigkeit nichts anderes als gro?e R?uberbanden sind [15].

    ２．中古世纪的世界观与人类观仍是十分静止的、客观论的、实体存有论的。由 Augustinus（354-430 年）我们已知中古自然法特色的位阶秩序：最上层为永久法；永久法印在人类（心）胸上的图像是自然法，就像戒指本身在蜡上印下的印迹。最低的第三层的是「尘世法」；人类立法者藉此以确定在特定时间内何者为命令的或禁止的。但此实证法唯有以「永久法」为根据时，才有拘束力。不正的「制定法」事实上不是法律，就如没有正义的国家，只不过是一个大的强盗集团〔注十五〕。

    〔１９〕Diese Stufenordnung des Rechts wirft nun freilich die alles entscheidende Frage nach dem Inhalt der "lex aeterna" auf. Augustinus verwies auf die Sch?pfungsordnung, und für lange Zeit wurde diese Antwort akzeptiert. Der christliche Glaube bestimmte also letztendlich über den Inhalt des Rechts. Im Hochmittelalter, bei Thomas v. Aquin (1225-1274), hat dieses christliche Naturrecht dann seinen H?hepunkt erfahren. Es war zugleich der H?hepunkt des Objektivismus und der Substanzontologie. Thomas ist der christliche Aristoteliker par excellence. Er hat die aristotelische Gerechtigkeitslehre für das Christentum rezipiert und ausgebaut, u.a. dadurch, da? er den beiden "klassischen" Arten der Gerechtigkeit eine dritte hinzufügte: die Gesetzes- oder Gemeinwohlgerechtigkeit [16]. Und w?hrend bei Augustinus noch offen war, ob die "lex aeterna" der Vernunft oder dem Willen Gottes entstammt - im Zweifel war Augustinus eher Voluntarist -, hat sich Thomas klar für die intellektualistische Deutung entschieden (weshalb, wie man ihm entgegenhielt, sein Gott überhaupt keinen Willen habe). Die "lex naturalis" ist nach ihm [14-15] nicht das subjektive Gesetz der Seele, sondern eine objektive Gr??e. Thomas hat den aristotelischen Realismus übernommen, zufolge dem der Wert nicht von der Wirklichkeit getrennt ist, Sollen und Sein in Beziehung stehen - das berühmte scholastische Axiom: bonum et ens convertuntur [17]. Hinzu kommt die überzeugung, da? der Mensch durch seine Vernunft bef?higt ist, das Seiende in seiner Werthaftigkeit intellektuell zu erkennen, zwar vielfach nur inad?quat und unvollkommen, aber streng einsichtig und wahr. So ist auch das natürliche Gesetz ("lex naturalis") die intellektuelle (nicht voluntative) Teilhabe der vernunftbegabten Wesen an dem Weltgesetz, sie ist einerseits Teil der "lex aeterna", andererseits Ausflu? des natürlichen Urteilsverm?gens der mensch- lichen Vernunft.

    此法律位阶秩序当然引发出「永久法」内容的所有决定性问题。Augustinus引用创世纪秩序，此答案长期被接受。此天主教信仰终极地决定法律的内容。中古世纪中期天主教自然法在 Thomas von Aquin（1225-1274 年）时达到最高峰，同时也是客观论与实体存有论的最高峰。Thomas 是卓越的天主教亚理士多德学派者。他为天主教接受并建立完成 Aristoteles 的正义学说，即在二个「古典」正义种类外再加上一个第三种：法律或公益正义〔注十六〕。对 Augustinus 而言，「永久法」是否来自神的理性或意志，尚是未解决的，有疑问时，他是接近意志论者。Thomas 则明确主张系理智论的意义（因此，如人们反对他的见解，他的神根本无意志）。依照他的见解「永久法」不是心灵的主义（法）律，而是一客观的价值。Thomas 继承 Aristoteles 的实在论，依此，价值不与实在分离，存在与应为相关联──士林学派的著名公理「善与存在合一」〔注十七〕。此外，有一信念：人类藉其理性有能力，理智地在其价值性中认识存有者，虽然只是不十分相当、不完美，但却严明且真实。所以，「自然法」就是，理性生物自世界法当中所取得的理智（非意志的）部分。一方面，它是「永久性」的部分，另一方面是人类理性自然判断能力的流露。

    〔２０〕Es ist hier nicht genügend Raum, der Frage nachzugehen, wie nach Thomas die menschliche Vernunft vom natürlichen zum menschlichen Gesetz findet und wie man ein [15-16] gerechtes Gesetz von einer "legis corruptio", der keine Geltungskraft zukommt [18], unterscheiden kann. Thomas arbeitet hier mit einem Ineinander von Konklusionen und Determinationen, deren Ergebnisse um so kontingenter sind, je weiter die Konkretisierung fortschreitet. Bemerkenswert ist an dieser "scholastischen Methode", da? hiernach das positive Gesetz auf rein deduktivem Weg, ohne Rücksicht auf die empirische Wirklichkeit, soll gefunden werden k?nnen, da? es mithin m?glich sei, das Sollen nur aus immer h?herem Sollen abzuleiten - eine grandiose T?uschung, der man freilich auch noch in unserem Jahrhundert (Kelsen!) erlegen ist. In Wahrheit ist natürlich doch Empirie eingeflossen, nur blieb das infolge der Ineinssetzung von Wert und Wirklichkeit weitgehend unbemerkt (in unserem Jahrhundert hat die totale Trennung von Sein und Sollen diese T?uschung bewirkt).

    对于 Thomas 的见解，人类理性如何从自然法中找出人为法，以及人们如何区分无效力的「恶法」〔注十八〕与正当法问题，在此没有足够的篇幅继续往下探寻。 Thomas 在此把结论与确定交错运用，具体化愈往前进，确定的结果愈具偶然性。「士林学派的方法」是值得注意的，依此方法，不考虑经验的真实性，即可用纯演绎途径求得实证法，应为只能由较高的应为导出──当然在本世纪（Kelsen!）仍有的一项宏丽的迷惘。事实上当然仍须加上经验，由于价值与真实合一的结果，而未被注意（在本世纪存在与应为完全分离，造成此迷惘）。

    〔２１〕Wieviel wir noch heute der thomistischen Philosophie in mannigfacher Hinsicht verdanken - die modernen Lehren vom Gewissen, vom entschuldbaren Rechtsirrtum, vom überzeugungst?ter, vom Widerstandsrecht, vom Tyrannen- mord gehen auf Thomas zurück -, kann hier nur angedeutet werden. Das Ende der Scholastik begann mit Wilhelm v. Ockham (ca. 1300-1350), nachdem freilich schon Johannes Duns Scotus (1266-1308) [16-17] scharfsinnige Kritik am Thomismus geübt hatte [19]. Ockham ist vor allem durch die Erneuerung des Nominalismus in die Geschichte eingegangen, jener Lehre, nach der es nur Einzelnes, Besonderes gibt, nicht aber das Allgemeine. Folglich kann es auch ein real existierendes allgemeines Naturgesetz nicht geben (auch nicht in den Naturwissenschaften; was man hier "Naturgesetze" nennt, sind blo? wissen- schaftliche Verallgemeinerungen). Es bleibt nur Raum für eine subjektivistische ("idealistische") Naturrechtslehre, die das Naturrecht für nichts Gegebenes oder gar Vorgegebenes h?lt, sondern lediglich für ein "Erzeugnis der Theorie" [20].

    今天我们在许多方面──良心、可宽恕的法律错误、信念犯、反抗权、诛暴君等现代学说尚归溯到 Thomas ──有多少仍系归功于 Thomas 学派的哲学，在此只能点到为止。在 Johannes Duns Scotus（1266-1308 年）已对 Thomas 学派尖锐地批评以后〔注十九〕，士林学派在 Wilhelm v. Ockham（约 1300-1350年）时进入末期。Ockham 主要是藉更新名目论而成为历史人物。依名目论学说，只有个别、殊种事物，但无普遍事物存在。结果，不可能有一个实在存在的、普遍的自然法律（在自然科学中也没有；在此所的「自然律」仅是科学上的普遍化事物）。所剩下的只有主观论的（「观念论的」）自然法学说，此说认为自然法并不存在，甚或是虚构事物，它只是「理论的产物」〔注二十〕。

    〔２２〕Da? ein solches "Naturrecht" dem positiven, gesetzten Recht hoffnungslos unterlegen ist und keine Chance hat, sich ihm gegenüber - z.B. gegenüber einer lex corrupta - durchzusetzen, liegt auf der Hand. Der Nominalismus war schon immer ein Wegbereiter und Geselle des Positivismus, der Lehre von der Alleinherrschaft der positiven Gesetze.

    这是明显的，此种自然法毫无希望地劣居于实证法、制定法之下，而且相对于制定法──例如相对于一项恶法──它没有机会贯彻实行。名目论一直是实证论、唯有实证法才有效学说的拓路者与同伴。 [17-18]

    〔２３〕Ockhams Lehre hat auch der Reformation Luthers (1483-1546) den Weg geebnet. Nach Luther ist die menschliche Natur durch den Sündenfall v?llig verdorben, so da? für den Menschen die Gebote Gottes "dunkel und ganz verblichen" sind. Zwischen der "lex aeterna" und der "lex humana", zwischen dem Reich Gottes und dem Reich der Menschen gibt es keine rechtliche Brücke, es gibt nur die Zuwendung Gottes durch seine erbarmende Gnade [21]. Das "lumen naturale" ist erloschen, die Zeit des christlichen Naturrechts ist zu Ende.

    Ockham 的学说也替 Luther（1483-1546 年）的宗教改革铺平道路。依Luther 的见解，人性由于原罪而完全败坏，以致于神的命令对人类而言，是「昏暗且完全消逝」。在「永久法」与「人为法」之间，神国与人国之间没有法律上的桥梁，只有透过神慈祥的赎罪趋向神〔注廿一〕。「自然之光」消逝后，天主教自然法的时代结束。

    〔２４〕 3. Wir sind in die Neuzeit gelangt. Das m?chtige Emporblühen der Naturwissenschaften und der aufkommende Frühkapitalismus zu deren Beginn bedeuteten einen v?lligen Umbruch der geistigen Situation. René Descartes (1596-1650), der Vater der neuzeitlichen Philosophie, forderte eine "clara et distincta perceptio" und dementsprechend die Wende von der "metaphysischen" zur "praktischen" Philosophie, damit wir so zu "domini et possessores natur?" würden [22]. Das hei?t: radikale Beschr?nkung auf das, was dem abstrahierenden, zergliedernden, analytischen Verstand zug?nglich ist (im Unterschied zur Vernunft als der obersten, auf den Zusammenhangund die Einheit des Wissens abzielenden Vollzugsweise des menschlichen Geistes). Denn nur die Reduktion der Erkenntnist?tigkeit auf das "Rationale" erm?glichte die Beherrschung der Natur (Francis Bacon: "knowledge is power"). Und nur mit dem sinnlich Wahrnehmbaren, dem empirisch Gegebenen, kann der Verstand arbeiten, das überempirische, das Metaphysische, also auch die Ideen, die Rechtsidee, liegen au?erhalb seiner Reichweite. So wurden in diesem aufgekl?rten [18-19] Zeitalter Wille, Fühlen, Erleben des Menschen vernach- l?ssigt, ja als spekulativ überhaupt aus Wissenschaft und Philosophie verbannt. Der Einflu? des englischen Empirismus (John Locke, David Hume) ist unverkennbar.

    ３．我们已进入近代。强力进展的自然科学与正兴起的早期资本主义意谓人文状况的完全变革。近代哲学之父 Rene Descartes（1596-1650 年）要求「清晰明了的认识」，而且相对应地由「形上学的」转向「实用的」哲学，藉此我们「支配并拥有自然」〔注廿二〕。这是说：彻底限制在抽象的、分离的、分析的理智所能了解的事物（理智与理性不同，理智作为最高的、以知识的关联与统一为目标，实现人类精神的方式）。因为只有把认识活动限于「理性事物」上，才能知觉事物、经验事物。超经验的、形上学的，以及理念、法律理念为理智所不能了解。因而在启蒙时代人类的意志、感觉、经历被忽略，被作为冥想思辩的，而根本排除在科学与哲学之外。英国经验论（John Locke, David Hume）的影响是明显的。

    〔２５〕Für die Rechtsphilosophie des Rationalismus gilt das Gesagte ganz entsprechend. Die neuzeitliche Gerechtigkeits- und Naturrechtslehre steht v?llig im Bann des rationalistischen Wissenschaftsbegriffs. Dabei ist die Ratio nicht nur Erkenntnismittel des richtigen Rechts, sie ist auch seine Quelle. Die Ratio - die menschliche Ratio! - gibt dem Menschen das natürliche Gesetz. Es gibt keinen Logos, keine ansichseienden Ideen, keine lex aeterna, es gibt keine vorgegebene Wahrheit wie in der Scholastik (man argumentierte jedenfalls nicht mehr von hier aus), der Mensch ist ganz und gar auf seine Erkenntniskr?fte angewiesen. Nicht mehr Autorit?t und Tradition bestimmten, was "richtiges Recht" sei, sondern gelten sollte nur, was rational einsichtig, "vernünftig", ist. Die Rechtsphilosophie l?ste sich von der Theologie, das Naturrecht wurde s?kularisiert.

    上述所言的，对于理性论的法律哲学十分符合。近代的正义与自然法学说完全迷惑在理性论的科学概念之内。理性不仅是认识正当法的工具，也是正当法的根源。理性──人类理性！──赋与人类自然法则。没有道、在已存有理念、永久法，没有如士林哲学中的既存的真实（无论如何，人们不再以士林哲学为出发点来议论），人类完全靠他的认识力。不再由权威与传统 [19-20] 决定什么是「正当法」，而是唯有理性上明晰的、「理性的」事物才有效力。法律哲学由神学解脱出来，自然法被世俗化。

    〔２６〕Methodisch ging man bei der Findung des "richtigen Rechts" ganz schulgerecht so vor, da? man nach der "Natur" des Menschen fragte, selbstverst?ndlich nach der empirischen, nicht nach der metaphysischen Natur, danach, wie der Mensch rein tats?chlich ist, um dann von hier aus logisch schlu?folgernd die "natürlichen" Rechte und Pflichten des Menschen abzuleiten. Derartige Rechte und Pflichten, so w?hnte man, mü?ten wie die gleichbleibende Vernunft des Menschen universalen Charakter haben, also für alle Zeiten und alle Menschen gültig sein. Es kann nicht verwundern, da? fast alle Versuche, ein solches absolutes Naturrecht zu begründen, bei der Herausarbeitung einiger weniger, sehr abstrakter Grundprinzipien des Rechts steckengeblieben sind: etwa der Gebote, niemandem Schaden zuzufügen (die "negative" goldene Regel), Vertr?ge zu halten, das Eigentum zu achten, den andern als gleichberechtigt zu behandeln (also das "suum cuique"), den Bedürftigen zu unterstützen (die "positive" goldene Regel) usw. Dabei divergierten aber die Auffassungen über die "Natur" des Menschen ganz erheblich: bei Thomas Hobbes (1588-1679) anders als zuvor bei Hugo Grotius (1583-1645), wieder anders bei Baruch Spinoza (1632-1677), bei Samuel Pufendorf (1632-1694), bei Christian Thomasius (1655-1728)... Bald wird der Mensch als geselliges, bald als ungeselliges Wesen gesehen, bald erscheint er in seiner "geselligen Ungeselligkeit". Wir k?nnen das alles hier nicht würdigen, auch nicht die Einflüsse, die von Benthams sozialem Eud?monismus und Utilitarismus, von Leibnizens Monadologie, von Christian Wolffs ethischem Perfektionismus und von noch manchen anderen Str?mungen auf das s?kulare Naturrecht einwirkten. Der Chronist mü?te hier auch den sogenannten "naturrechtlichen" Gesetzbüchern des 18. und des 19. Jahrhunderts Beachtung schenken [23].

    方法上，人们十分符合教育地从事追寻「正当法」，于是探寻人「性」，当然是经验的，不是形上学的性。因而，人类就是纯粹的事实，在逻辑推论上由人性导出人的「自然」权利与义务。人们如此臆断，此种自然权利义务必定像人类相同具有的理性一样，具有普遍性，亦即永远存在于所有的人类。此不足为奇，几乎所有要建立种绝对自然法的尝试，停滞在研讨少量、非常抽象的法律基本原则：例如勿害他人（「消极」金律）、遵守契约、尊重财产权、同等待人（即「各得其分」）、助人（「积极」金律）等命令。但对人「性」的见解却非常分岐：Thomas Hobbes（1588-1679 年）与 Hugo Grotius （1583-1645 年）不同，Baruch Spinoza（1632-1677 年）又不同，Samuel Pufendorf（1632-1694 年），Christian Thomasius（1655-1728 年）…。人类一会儿被认为是合群生物，一会儿是不合群的，又一会儿是「合群的不合群性」。在此我们不可能评估所有的见解，以及 Bentham 的社会幸福与功利论、Leibniz 的单子说、Christian Wolff 的伦理完美论以及其它派别对世俗自然法的影响。史学家也必须对十八与十九世纪所谓的「自然法」法典加以注意〔注廿三〕。

    〔２７〕Wir beschr?nken uns auf eine zusammenfassende Feststellung. Die Vernunftrechtler der Aufkl?rungszeit waren überzeugt, aus einigen wenigen apriorischen Obers?tzen, z.B. pacta sunt servanda, rein deduktiv alle weiteren Rechtss?tze ableiten zu k?nnen, ohne Rücksicht auf die empirische Wirklichkeit, auf die r?umlichen und zeitlichen Umst?nde (denn nur so glaubte man dem Naturrecht die universale Gültigkeit für alle Zeiten und alle Menschen sichern zu k?nnen). In Wahrheit ging man doch empirisch vor, indem man aus dem r?mischen Recht, dessen Rationalit?t man rühmte, Anleihen machte (es war die Zeit der Rezeption). Nur so konnten die gro?en "naturrechtlichen" Gesetzbücher entstehen.

    我们归结出一个综合的论定。启蒙时代的理性法学家确信，可以不考虑经验的实在性、空间的与时间的情状（因为只有如此相信，才能确保自然法永远对所有的人类有普遍的效力），由少量的先验大前提，例如遵守契约，纯演导出所有进一步的法律规定。事实上人们采用其所称赞具理性的罗马法，其进行是依经验的（继受罗马法时代）。唯有如此，才能产生伟大的「自然法」法典。

    〔２８〕Der Rationalismus hatte den Bogen überspannt. Mehr und mehr erwachte der Sinn für das Historische und Irrationale. Das rationalistische Zeitalter und die Aufkl?rung wurden von der Romantik und, in seltsamer Parallelit?t zu ihr, vom Kritizismus abgel?st. Damit war auch das Ende des klassischen Naturrechts und der klassischen Gerechtigkeitslehre gekommen. [21-22]

    理性论被过分地扩张。主张历史的与非理性的见解愈来愈多。理性论时代与启蒙时代，被罗曼主义以及与罗曼主义很少有平行性的批判论所取代。古典的自然法与古典的正义学说就此走向结束。

    〔２９〕Wir überspringen Friedrich Carl v. Savigny (1779-1861), denn die von ihm angeführte Historische Rechtsschule vermochte das rationalistische Naturrecht zwar rein tats?chlich zu verdr?ngen, indessen wissenschaftlich widerlegt wurde es durch den Kritizismus, durch Immanül Kant (1724-1804). Zwar hat Kant noch in seinem Sp?twerk "Metaphysik der Sitten" (1797), deren erster Teil eine Rechtsphilosophie darstellt, einen recht unkritischen, in wesentlichen Punkten rationalistischen Naturrechtsstandpunkt vertreten (die sp?teren Neukantianer haben ihm das auch vorgeworfen). Aber in seinen Kritiken, vor allem in der "Kritik der reinen Vernunft" von 1781 (2.Aufl. 1787), hat er doch die sch?rfsten Waffen gegen das Vernunftrecht geschmiedet. Dieses Vernunftrecht sollte, wie erinnert sei, nach seinem ganzen Inhalt ein Erzeugnis der Vernunft - eigentlich: des Verstandes - sein, unbeschadet des Umstands, da? als Ausgangspunkt die empirische Natur des Menschen diente. Den Nachweis, da? dies nicht m?glich ist, hat Kant erbracht.

    我们跳过 Friedrich Carl v. Savigny（1779-1861 年），因为由他所提出的历史法学派，虽在纯事实上能抑制理性论的自然法，然而在科学上，理性论自然法是被批判论，被 Immanül Kant （1724-1804 年）所反驳。Kant 晚期作品「道德形上学」（1797 年）中，第一部分叙述法律哲学，他虽在此书中主张一个十分无批判、本质上理性论的自然法观点（后期新康德学派者亦对此非难）。但在他的批判书籍中，尤其是在一七八一年（第二版一七八七年）「纯理性批判」书中，他锻冶最锋利的武器对抗理性法。就所知，此理性法虽以经验上的人性作为出发点，依其全部内容看，应是理性──正确的说：理智──的产物。Kant提出证据，说明理性法是不可能的。

    〔３０〕Auch hier wieder nur eine Kurzfassung [24]. Alle unsere Erkenntnis, so lehrt Kant, enth?lt zwei Elemente: die Anschauung und den Begriff. Durch jene wird uns ein Gegenstand gegeben, durch diesen wird er gedacht. "Gedanken ohne Inhalt sind leer, Anschauungen [22-23] ohne Begriffe sind blind." Anschauung und Begriff sind nun entweder "rein" oder "empirisch" und gelten demgem?? "a priori" oder "a posteriori". Ersteres ist dann der Fall, wenn der Vorstellung keine Empfindung beigemischt ist. Aber "unsere Natur bringt es so mit sich, da? die Anschauung niemals anders als sinnlich sein kann". Der Verstand ist einer Anschauung (im Sinne einer geistig-intellektuellen Anschauung) nicht f?hig, er ist einzig "das Verm?gen, den Gegenstand sinnlicher Anschauung zu denken". Es eignet ihm keine sch?pferische Erkenntniskraft, sondern nur die "Spontanit?t des Erkenntnisses", das hei?t die Zusammenfassung des in der sinnlichen Anschauung gegebenen Mannigfaltigen zum Begriff. "Der Verstand vermag nichts anzuschauen und die Sinne nichts zu denken."Daher - und das ist nun das Entscheidende - "enth?lt reine Anschauung lediglich die Form, unter welcher etwas angeschaut wird, und reiner Begriff allein die Form des Denkens eines Gegenstandes überhaupt". Die "Kritik der reinen Vernunft" wird somit zu einer transzendentalen Formenlehre. Der Verstand erkennt die Dinge nicht, wie sie "an sich" sind, sondern nur, wie sie ihm vermittelst der Sinnlichkeit "erscheinen", d. h. Nur Sinnes- und Erfahrungsgegenst?nde sind ihm gegeben. Oder so: unsere inhaltliche Erkenntnis gilt nicht a priori, sondern nur a posteriori. Folglich kann es auch apriorische Gerechtigkeitsinhalte, kann es ein more geometrico nach dem Vorbild der exakten Naturwissenschaften konstruiertes Naturrecht, das allgemeingültig ist, nicht geben.

    于此再度只作一短论〔注廿四〕。Kant 如此教导说，我们所有的认识包含二要素：直观与概念。对我们而言，经由直观有一对象存在，经由概念该对象被思考。「无内容的思想是空洞的，无概念的直觉是盲目的」。直观与概念若非「纯粹的」，就是「经验的」，且依此而相对应为「先验的」或「后验的」。当观念未混杂感觉时，是前者情形。但「我们天性本身即挟带着：直观无非是感官上的」。理智无直观（精神理智直意义）能力。理智只是「对感官上直观对象的思考能力」。理智不具备创设性的认识力，而只是「认识的自发性」，亦即把在感官直观产生的各样式，综合成为概念。「理智无法观看事物，感觉无法思考事物」。因此──这是决定性事物──「纯粹直观只包含某事物被观察的形式，而纯粹概念只思考对象的形式」。「纯粹理性的批判」由此成为超经验的形式学说。理智不认知物如何「在己」存在，而只是认 [23-24] 知物如何藉感性理智「呈现」出来，亦即理智而言，只有感官与经验对象存在。或者说：我们内容上的认识不是先验的，而只是后验的。因而不会有先验的正义内容存在，不会有以自然科学为范本构成的、具普遍效力的一个几何学方式之自然法存在。

    〔３１〕Doch Kant ist kein Philosoph des Positivismus. In seiner Lehre von der sittlichen Autonomie des Menschen geht er einen ganz neuen Weg. Er l??t an die Stelle des objektiv-materialethischen Problems, das die ganze seitherige Naturrechtslehre besch?ftigt hat, das Problem der subjektiven Moralit?t treten. Die sittliche Autonomie des Menschen wird zum Grundsatz der moralischen Welt erhoben. Die sittliche Person - das ist nicht der empirische Mensch als ein Teil der Sinnenwelt, vielmehr "die Menschheit in seiner Person" - ist Zweck an sich selbst, nicht Mittel zu fremden Zwecken. Und das "Wie" des sittlichen Verhaltens beantwortete Kant mit seinem berühmten "kategorischen Imperativ": "Handle so, da? die Maxime deines Willens jederzeit zugleich als Prinzip einer allgemeinen Gesetzgebung gelten k?nne" [25]. Da? Kant mit diesem Prinzip der sittlichen Autonomie der Person einen sehr wesentlichen Beitrag zur philosophischen Begründung der Menschenrechte geleistet hat, sei nur am Rande angemerkt.

    然而 Kant 不是实证论的哲学家。在他的人类道德自律学说中，也是一条全新的途径。向来整个自然法学说探讨客观伦理的难题。Kant 则以主观的道德性取而代之。人类的道德自律被作为道德世界的原则。道德人不是作为感官世界一部分的经验人，而是「人格人」。道德人在己本身即是目的，而不是其它外在目的的工具。对于道德行止是「如何」，Kant 以其著名的「绝对命令」来回答：「须如此行动，你的意志准则随时可同样作为一项普遍立法的原则〔注廿五〕」。顺便一提的是，Kant 用此人类道德自律原则，对人类的哲学立论基础提供非常重要的贡献。

    〔３２〕Welzel und manche andere haben Kant ein zirkul?ses Verfahren vorgeworfen: er leite aus dem "Wie", n?mlich dem kategorischen Imperativ, das "Was", n?mlich die materialethischen Inhalte, ab. Aber der Vorwurf ist unbe- rechtigt, denn es liegt ihm der Irrtum [24-25] zugrunde, das "Was" lie?e sich ohne subjektive Beimischung, ohne das "Wie", ausmachen. Doch das ist unm?glich. Der Zirkel bei Kant ist kein viti?ser, jedenfalls kein zu umgehender. Allerdings mu? hinzugefügt werden, da? das "Was" nicht einfach aus dem "Wie" entsteht, wie der Funktionalismus (etwa bei Niklas Luhmann) das annimmt. Etwas "Rechtshaltiges" mu? schon in den Proze? der Rechtsverwirklichung eingegeben werden, soll wirklich "Recht" daraus her vorgehen [26].

    Welzel 及其它某些人指责 Kant 的循环程序：他由「如何」──即绝对命令，导出「什么」──即实质伦理内容。但此指责不正确，因为它建立在错误之上，──「什么」不含主观混合物，没有「如何」。这是不可能的。 Kant 的循环不是缺陷的，无论如何不是规避的循环。当然必须附加说，「什么」并非如功能理论（例如 Niklas Luhmann ）所为认为，单纯就由「如何」产生。「含有法律的」事物必须在法律实现的过程中即已加入，应由此真实地产生出「法律」〔注廿六〕。

    〔３３〕Schon oben wurde bemerkt, da? Kant in seiner Gerechtigkeitslehre die Gleichheit wesentlich numerisch bestimmte: "Hat er aber gemorder, so mu? er sterben; es gibt hier kein Surrogat zur Befriedigung der Gerechtigkeit" [27]. Insofern war Aristoteles Kant weit voraus. Was Kants Philosophie aber vor allem vers?umt hat, ist die Erforschung des Bereichs der Empirie, dem er ja doch die materialethischen Gehalte zugeordnet hat. Und darum hat er vor allem ein Moment verfehlt, das für das 19. und 20. Jahrhundert von ausschlaggebender Bedeutung werden sollte, das Moment der Geschichtlichkeit des Menschen und, darin eingeschlossen, der Geschichtlichkeit des Rechts. So hat Kant auch nur bewiesen, da? es ein rational erkennbares Naturrecht, das für alle Zeiten und alle Menschen gültig ist, da? es also ein reines Vernunftrecht nicht geben kann. Die Frage, ob nicht ein "geschichtliches Naturrecht" m?glich ist, das zwar nicht allgemeingültig ist, das aber doch die gesollte Ordnung für eine bestimmte Zeit und für bestimmte Menschen darstellt, bleibt offen. [25-26]

    上面已提到，Kant 在他的正义学说中，把平等主要定义为数字的意义：「杀人者死，无其它代替物可满足正义」〔注廿七〕。在这一方面，Aristoteles远超过 Kant。Kant 哲学所欠缺的，是对经验领域的研究，而他把实质伦理的内容归入此领域。因此他主要欠缺一要素，此一要素对十九与二十世纪有决定性的重要意义，亦即人类历史性的要素，法律的时代性也包括在其内。Kant 只不过证明，并没有一理性上可认识的、永远对所有人有效的自然法存在，并没有一纯理性存在。一个「有时代性的自然法」虽不是普遍有效的，但它表示某特定时间对某特定人所应为的秩序。到底是否可能有时代性自然法，此一问题，仍然是未决的。

    〔３４〕Der erste, der das geschichtsphilosophische Problem des Naturrechts in seiner vollen Tragweite erkannt hat, ist Georg Friedrich Wilhelm Hegel (1770-1831). In ihm hat der deutsche Idealismus und auch das idealistische Naturrecht - seinen H?hepunkt erfahren.Schon Platon hatte, wie erinnerlich, eine idealistische Philosophie und Natur- rechtslehre entwickelt. Aber für Platon ist die Idee eine übergeschichtliche Gestalt, weshalb er nicht zu erkl?ren vermochte, warum es in der empirischen Wirklichkeit, die doch Ausflu? der Idee ist, Werden, Wandel und Vergehen gibt. Das Geniale an Hegels Konzept ist nun, da? er das Gesetz der Entwicklung als in der Idee selbst angelegt, als dem Geist entstammend verstand. Alles Geistige vollzieht sich nach einem bestimmten, st?ndig fortschreitenden Schema, nach dem Schrittma? von Thesis, Antithesis und Synthesis, kurz: nach der berühmten hegelischen Dialektik. Wesentlich ist, da? diese dialektische Entwicklung nicht das dunkle Walten eines Volksgeistes etwa ist (wie bei der Historischen Schule), sondern sich logisch-notwendig vollziehen mu? nach dem Gesetz der Vernunft. So ist auch die Geschichte bei Hegel eine Entfaltung der Vernunft, kein irrationales Geschehen. "Der einzige Gedanke", schreibt er, "den die Philosophie mitbringt, ist der einfache Gedanke der Vernunft, da? die Vernunft die Welt beherrsche, da? es also auch in der Weltgeschichte vernünftig zugegangen sei [28]. Und w?hrend die Historische Schule als letzten Wert das Volk ansah, rückte bei Hegel an dessen Stelle etwas durchaus Rationales, der Staat. Der Staat ist für ihn der erhabenste Begriff, die vollkommenste Wirklichkeit, n?mlich "die [26-27] Wirklichkeit der sittlichen Idee" und damit auch der h?chste Rechtswert [29].

    第一位完全认知自然法的历史哲学上难题的人是 Georg Friedrich Wilhelm Hegel（1770-1831 年）。德国观念论──以及观念论自然法──由他发展至颠峰。就记忆所知，Platon 发展一观念论哲学与自然法学说。对 Platon 而言，理念具有一个超历史的形象，而经验的真实性系由理念表现在外的，因此他不能阐明，为何在经验的真实性中，存有形成、变化与消逝。把发展的法则置于理念本身之内，理解为产生精神的，是 Hegel 在观念上所独创。所有精神事物依一定的、持续前进的公式，依正、反、合步骤，简言之，依 Hegel 著名的辩证法进行。主要的是，此辩证法的发展，并非受一个民族精神盲目地掌握（例如在历史学派所主张），而是必须依理性法律，在逻辑上必然地进行。故对 Hegel 而言，历史也是理性的开展，不是无理性事件。他写「哲学所带有的唯一思想是理性的简单思想，即理性支配世界，理性地步入世界历史之中〔注廿八〕。历史学派视人民为最终价值，Hegel 则全然用理性事物、国家来取代。对他而言，国家是最卓越的概念、最完美的实在性，即「伦理理念的实在性」，因而也是最高的法律价值〔注廿九〕。

    〔３５〕Staat und sittliche Vernunft, Staat und Recht sind eins. Hegels Philosophie ist Identit?tsphilosophie. Es gibt nur einen Staat und ein Recht - nicht neben dem wirklichen Staat noch einen idealen, nicht neben dem positiven Recht noch ein natürliches; beides ist dasselbe. Nicht von ungef?hr steht die berühmte Sentenz: "Was vernünftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernünftig" just in Hegels Rechtsphilosophie [30]. Natürlich will Hegel nicht einfach alles Bestehende als vernünftig sanktionieren. Aber in seinem Bemühen, eine Einheit zu stiften zwischen Allgemeinheit und Besonderheit und zwischen objektiver Sittlichkeit und subjektiver Gesinnung, das hei?t in seinem Bemühen, alles auf ein Prinzip, auf die Idee, den objektiven Geist, zurückzuführen, hat er letzten Endes doch in weitem Ma?e die Wirklichkeit verfehlt. Der Staat ist keineswegs a priori "die Wirklichkeit der sittlichen Idee", und seine Gesetze sind durchaus nicht mit zwingender Notwendigkeit das richtige Recht der Vernunft, dem zu gehorchen Ausdruck der Freiheit und des Beisich-selbstseins ist. [27-28]

    国家与伦理理性合一，国家与法律合一。Hegel 的哲学是同一性哲学。只有一个国家与一个法律──并非在实在的国家之外，尚有一理想的国家，不是在实证法之外，尚有一自然法；二者是同一。在 Hegel 哲学中，出现此句名言绝非偶然的：「凡理性事物均是实在的，凡实在事物均是理性的〔注三十〕」。当然，Hegel 并不是要把所有现存事物均可认为理性的。但在他努力于普遍性与特殊性之间、客观伦理性与主观心意之间建立统一性，亦即在努力把所有事物归源于一原则、理念、客观精神之中，他最终仍广泛地欠缺实在性。国家绝非是先验的「伦理理念的实在性」，而且国家法律绝非必然是理性的正当法。服从理性的正当法是自由与在己自身存在的表示。

    〔３６〕So lie? die Gegenbewegung, die materialistische Geschichtsauffassung von Karl Marx (1818-1883) und Friedrich Engels (1820-1895) nicht lange auf sich warten. Marx fand, da? Hegel die Wirkungsform auf den Kopf gestellt habe und da? darum seine Dialektik "umgedreht" werden müsse: nicht das Sein h?nge vom Bewu?tsein (von der Idee) ab, sondern umgekehrt das Bewu?tsein vom Sein, genauer: von den tats?chlichen Produktionsverh?ltnissen [31]. Mit der ?nderung der ?konomischen Grundlage als der Basis w?lze sich der ganze ungeheure überbau, die "Ideologien", langsamer oder rascher um. Auch das Recht (ebenso wie die Moral und die Religion) geh?rt diesem ideellen überbau an, es,hat keinerlei Selbst?ndigkeit, es ist nichts anderes als der "zum Gesetz erhobene Wille" der herrschenden Klasse, dessen Inhalt wiederum "in den materiellen Lebensbedingungen" dieser Klasse gegeben ist. Die Entwicklung des Rechts geht deshalb mit den Klassenk?mpfen einher, aber das Ende aller Klassenk?mpfe wird die "Diktatur des Proletariats" sein und damit der Anbruch der "klassenlosen Gesellschaft". In ihr werden Staat und Recht überflüssig, so da? sie von selbst "absterben" werden.

    不久之后出现反对运动，Karl Marx （1818-1883 年）与 Friedrich Engel（1820-1895 年）的唯物史观。Marx 发现 Hegel 使效力形式混乱无序，因而必须「翻转」他的辩证法：不是存在以意识（以理念）而定，而是反过来，意识以存在而定，更精确地说：由事实上的生产关系而定〔注卅一〕。作为根基的经济基变更，则或快 [28-29] 或慢地翻转整个巨大的上层建筑、「意识形态」。法律（道德与宗教亦同）也是属于此理念的上层建筑，它绝非具有自主性，它只不过是统治阶级「作为法律的意志」，其内容则再由此阶级的「物质生活条件」中产生。因此，法律发展与阶级斗争同步，但所有的阶级斗争到最后成为「无产阶级专政」，由此开始出现「无产阶级的社会」。在此社会内，国家与法律是多余的，而自行「逐渐死亡」。

    〔３７〕Die Sp?teren, vor allem Stalin, haben dann aber die orthodoxe These vom "Absterben" des Staates und des Rechts aufgegeben und dem Recht eine eigenst?ndige, aktive, die Gesellschaft umformende Rolle zürkannt. So wurde also das Recht wieder in seine Funktion eingesetzt - bzw. es war gar nie daraus entlassen worden. Das sozialistische Recht ist nun aber keineswegs das Recht einer klassenlosen Gesellschaft. Was Recht ist, "erkennt mit ihrem kollektiven Verstand die kommunistische Partei, d.h. ihr Zentralkomitee" [32] , richtiger: das Politbüro. Die "sozialistische Gesetzlichkeit", von der so viel geredet und geschrieben wird, ist letztlich nichts anderes als der Ausdruck der diktatorischen Führungsrolle der Partei und also des Staates, denn beide sind eins. Hegel kam von der einseitigen Ausrichtung am Ideellen zur Absolutsetzung des Staates, der Marxismus gelangte zum gleichen Ergebnis von der einseitigen Ausrichtung am Materiellen. Praktisch erprobt wurde das allerdings erst im 20. Jahrhundert.

    后来的人，尤其是 Stalin，放弃国家与法律「逐渐死亡」的正统论点，赋与法律有自主的、主动的改变社会的角色。法律如此再度发挥其功能──或者说法律根本未曾消失过。社会主义的法律现在绝非是无阶级社会的法律。什么是法律，「由共产党，即其中央委员会，用它的集体智去辨认〔注卅二〕」，更正确地说：政治局。经常被提及的「社会主义的法律」，到最后无非是党与国家独裁统治地位的表示，因为二者合一。Hegel 从理念上片面的发展走到国家的绝对地位。马克斯主义者由依物质上片面的发展，得到相同的结果。一直到二十世纪时，才在实务上被实验。 [29-30]

    〔３８〕Das 19. Jahrhundert stand dagegen im Zeichen des Rechtspositivismus. Er war die notwendige Gegenreaktion auf die vom vernunftrechtlichen Denken heraufbeschworene Willkür in der Rechtsprechung und die daraus folgende beispiellose Rechtsunsicherheit. Der führende Kopf am Beginn des Jahrhunderts war Paul Johann Anselm v. Feuerbach (1775-1833 ) [33]. Als an der Philosophie Kants geschultem Kritizist ging es ihm um die Frage, ob es natürliche subjektive Rechte gibt - die M?glichkeit des objektiven Naturrechts hielt er für ausgeschlossen -, die sich aus der Vernunft begründen lassen (die Frage eines "geschichtlichen Naturrechts" blieb bei ihm offen) [34]. Das Ergebnis seiner Untersuchungen l??t sich in aller Kürze so zusammenfassen: 1. es gibt subjektive Rechte des Menschen, die unverfügbar sind, da sie aus seiner sittlichen Autonomie folgen - also ungef?hr das, was wir heute als Menschenrechte bezeichnen; 2. wesentliches und unverzichtbares Merkmal allen objektiven Rechts ist seine Positivit?t. Im Sinne des zweiten Satzes forderte Feuerbach (wie auch schon Montesquieu), da? der Richter an den "strengen, nackten Buchstaben des Gesetzes" gebunden sei [35], der Richter habe das Recht nur anzuwenden, nicht über es zu verfügen - ja, Feuerbach ging sogar so weit, da? er sich für ein Interpretationsverbot aussprach. Freilich mu? man hinzufügen, da? Feuerbach vom Richter nicht Gesetzesbefolgung um jeden Preis verlangt hat; vielmehr sei der "richterliche Ungehorsam" dem Richter "eine heilige Pflicht", wo "der Gehorsam Treubruch sein würde gegen die Gerechtigkeit, in deren Dienst allein er gegeben ist" [36] - d.h. keine Bindung an [30-31] "gesetzliches Unrecht" (Radbruch).

    反之，十九世纪则处于法律实证论的特征之中。由理性法思想誓言所出现的恣意，以及因而产生空前的法律不安定性，必然的对抗反应就是法律实证论。十九世纪初的领导人物是 Paul Johann Anselm v. Feuerbach （1775-1833 年）〔注卅三〕。作为受 Kant 哲学训练的批判者，他探讨此问题：是否有以理性为根据的自然权利存在──他认为没有客观自然法存在的可能性──（对他而言，「时代性的自然法」问题系尚未决的）〔注卅四〕。以最简短方式综论他的研究结果：１．有不可处分的人类权利存在，因为这些自伦理的自律性──大多是我们今天所称的人权；２．所有法律本质上的以及不可缺的特色是实证性。在第二句意义内，Feuerbach（Montesquieu 亦同）要求法官受「制定法上严格的、赤裸的字句」所拘束〔注卅五〕，法官必须适用法律，不能超越法律去处分──Feuerbach，甚至走到此境，明言禁止解释法律。当然必须附加说明，Feuerbach没有要求法官不计任何代价服从制定法；而是主张「法官只对正义效劳，当服从成为违反正义的背信时」，对法官而言，「法官的不服从」是「一项神圣的义务〔注卅六〕」──亦即不受「制定法上的不法」（Radbruch 之言）所拘束。

    〔３９〕Feuerbachs "Positivismus" ist also ein solcher mit einer salvatorischen Klausel. Er ist, wie Wieacker sagt, ein "wissenschaftlicher" oder "legitimer" Positivismus [37], der an Werten - Gerechtigkeit, Sittlichkeit, Zweckm??igkeit - orientiert ist, der allerdings, zumindest für den Regelfall, die Geltung des Gesetzes nicht davon abh?ngig macht, wieweit es seinem Inhalt nach mit diesen Werten übereinstimmt. Für den Positivismus ist ja, prinzipiell, jedes Gesetz gültig, das in der für seinen Erla? vorgesehenen Form zustandegekommen ist. Man ist sofort an Kant erinnert. Nur die Form ist apriorisch gegeben, nicht der Inhalt. Wegen der Unf?higkeit des Verstandes, "Stoff an sich" zu erfassen, mu? auch das "Recht an sich", das Naturrecht, in seinem ganzen Inhalt für uns unerkennbar sein. Das "richtige Recht" kann es nur noch als Kategorie unseres Verstandes geben, nur, wie der Neukantianer Rudolf Stammler (1856-1938) es formuliert hat, als eine "reine Denkform", eine "formale Methode", nur eine "Fragestellung" in Richtung "auf die grunds?tzliche [31-32] Eigenschaft eines gegebenen Rechtsinhalts" [38]. Ein Naturrecht" ist nach Stammler nur mit "wechselndem Inhalt" m?glich.

    Feuerbach 的「实证论」是一种附补充性条款的实证论。如 Wieacker 所言，它是一种「科学的」或「正当的」实证论〔注卅七〕。此实证论以价值──正义、伦理、合目的性──为导向；至少在原则上，并不把制定法的效力，系于制定法依其内容在如何程度符合这些价值而定。对实证论而言，原则上每一项依规定形式所颁布的制定法都有效。此时人们立即想到 Kant。只有形式是先验的存在，内容则否。因为理智无能力了解「事物自身」，对我们而言，「法律自身」、自然法其内容必然也无法认识。「正当法」只能尚作为我们理智的命令而存在，就如新康德学派者 Rudolf Stammler（1856-1938 年）所言，作为一个「纯思维形式」、一个「形式方法」，只是对「一个既存法律容的基本特性〔注卅八〕」的问题。依 Stammler 自然法只可能具有「变动的内容」。

    〔４０〕Nur erw?hnt, nicht ausgeführt werden kann hier, welche Rolle der englische Empirismus (Francis Bacon [1561-1626], John Locke [1632-1704], David Hume [1711-1776]) und die neuzeitliche franz?sische Philosophie (René Descartes [1596-1650], Auguste Comte [1798-1857], der der ganzen Richtung den Namen "Positivismus" gegeben hat) für die Entwicklung der Rechtsphilosophie und damit der Gerechtigkeitslehre des 19. Jahrhunderts gespielt haben. Im Grunde war es überhaupt keine Rechtsphilosophie mehr, sondern nur eine Allgemeine Rechtslehre, die sich auf die Herausarbeitung der apriorischen Grundbegriffe (wie etwa Rechtsverh?ltnis, Rechtssubjekt, Rechtsnorm) und Grundstrukturen (wie etwa Kausalit?t, Geltung, System) beschr?nkte, alle inhaltliche rechtsphilosophische Begründung des Rechts aber als spekulativ ablehnte. In dieser Richtung wirkten vor allem Adolf Merkel (1836-1896), Karl Binding (1841-1920), Ernst-Rudolf Bierling (1843-1919), Karl Bergbohm (1849-1927) und Felix Somló (1873-1920).

    英国经验论（Francis Bacon 1561-1626 年, John Locke 1632-1704 年，David Hume 1711-1776 年）与近代法国哲学（Rene Descartes 1596-1650 年，Auguste Comte 1798-1857 年，[32-33] Comte 把整个趋向称为「实证论」）对法律哲学与十九世纪正义学说发展皆演怎样的角色，在此只提及，但不能详论。基本上它不再是法律哲学，而只是一般法律学说，此学说限制在探讨先验的基本概念（例如法律关系、法律主体、法律规范）与基本结构（例如因果性、效力、体系），而以冥思幻想为由，拒绝所有法律内容上法律哲学的根据。此方向主张者，主要是 Adolf Merkel（1936-1896 年），Karl Binding（1841-1920 年），Ernst-Rudolf Bierling（1849-1927 年）与 Felix Somló（1841-1920 年）。

    〔４１〕Mit der positivistischen Rechtstheorie Hand in Hand ging die positivistische Methodenlehre. Der Jurist hat nur unter das Gesetz zu "subsumieren", er hat dem Gesetz nichts hinzuzufügen, er ordnet lediglich zwei objektive Gr??en, Gesetz und Fall, einander zu und bleibt dabei selbst ganz aus dem Spiel. Es ist dies der objektivistische Erkenntnisbegriff mit seinem Subjekt-Objekt-Schema in Reinkultur. Konsequenterweise hat sich der Richter bei der Auslegung des Gesetzes an den Willen des historischen Gesetzgebers zu halten, nicht an einen verselbst?ndigten "Sinn" des Gesetzes, denn diesen "Sinn" würde der Richter ja selbst postulieren, womit er sich über das Gesetz erh?be. Schon Friedrich Carl v. Savigny, der Begründer der neueren Methodenlehre [39], hat sich für diese "subjektive" Auslegungsmethode ausgesprochen, und alle orthodoxen Positivisten nach ihm taten desgleichen (z.B. der frühe Rudolf v. Jhering und Bernhard Windscheid).

    实证论的方法学说与实证论的法律理论并肩前进。法律人只在制定法之下进行包摄，不附加任何东西到制定法，他只是使二项客观的事物，法律与案件，相互并列，而自己则完全处于事外。这是纯粹真正具有「主体─客体─模式」的客观理认识概念。结果，法官解释法律时，必须遵守历史上立法的意思，而不是遵守法律当然的「意义」，因为此「意义」是由法官自己设定，由此他自己已超越制定法。较新的方法论创始人 Friedrich Cal v. Savegny 主张「主观论的」解释方法〔注卅九〕，而且所有正统实证论者跟随他，做一样的主张（例如早期的Rudolf v. Jhernig 与 Bernhard Windscheid）。 [33-34]

    〔４２〕Im Laufe der weiteren Entwicklung wurde der Ausgangspunkt des "legitimen" Positivismus, da? der Gesetzgeber qualitativ gute, d.h. gerechte und sittliche Gesetze erlassen mu? und da?, wie noch Feuerbach lehrte, eine lex corrupta keine verbindliche Kraft hat, immer mehr verlassen. So erkl?rte Karl Bergbohm zu Ende des Jahrhunderts mit fataler Konsequenz, da? wir auch "das niedertr?chtigste Gesetzesrecht, sofern es nur formell korrekt erzeugt ist, als verbindlich anerkennen" müssen [40]. ?hnlich ?u?erte Feli Somló, da? die Rechtsmacht jeden beliebigen Rechtsinhalt setzen k?nne, und noch manche andere, z.B. Paul Guggenheim und Hans Kelsen, k?nnten hier angeführt werden.

    依「正当的」实证论，立法者必须颁布性质好的、即公正与道德的法律，以及如 Feuerbach 所教导，恶法无拘束力。在进一步发展之中，此「正当的」实证法出发点逐渐被抛弃。在十九世纪末，Karl Bergbohm 以不幸的结论宣称：「只要是形式上正确产生的最卑劣制定法」我们也「必须承认具拘束力〔注四十〕」。相类似地，Felix Somló 说，法律之力可设定任何任意的法律内容。在此尚可提及其它一些人，例如 Paul Guggenheim 与 Hans Kelsen。

    〔４３〕Wie sich dieser sittliche Verfall des Positivismus dann ausgewirkt hat, ist bekannt. Im Nationalsozialismus hat man wirklich "niedertr?chtige", "unsittliche", "verbrecherische" Gesetze gemacht, und dagegen gab es von einer positivistisch geschulten Juristengeneration keinen irgendwie nennenswerten Widerstand [41].

    此种实证论的道德沦丧，产生如何的影响，是众所共知的。在纳粹主义时代，人们确实制定「卑劣的」、「不道德的」、「犯罪的」法律，而且相对的，由实证论训练出来的同时代法律人，根本没有可值的提的反抗〔注四一〕。

    〔４４〕So ist uns nun nicht nur die Tür zum klassischen Naturrecht verschlossen, es gibt auch keinen Weg mehr zurück zum genuinen Gesetzespositivismus. Es kann nur einen Standpunkt jenseits von Naturrecht und Positivismus geben. Aber das ist freilich leichter gesagt als ausgeführt. [34-35]

    现在对我们而言，不仅没有门路走向古典的自然法，而且也没有回到纯法律实证论的途径。在自然法与实证法之外，只可能另有一个观点。但这当然是，说比做还容易。

    文章来源：台北大学