中日民事程序法比较研究
主讲人：九州大学名誉教授 吉村德重 、川岛四郎
一、 为民事纠纷处理程序的诉讼程序和诉讼外程序
1、 诉讼程序
诉讼程序，是由裁判所（即法院）的裁决处理解决民事纠纷的程序，依据纠纷的种类、阶段，有诉讼、非诉、执行、保全、破产等程序。
在日本，诉讼、非诉、执行、保全、破产等程序是分别立法的，例如，民事诉讼法（1996）、人事诉讼法（2003）、民事执行法（1979）、民事保全法（1989）、破产法（1922）
而在中国，这些程序是统一规定在1991年的民事诉讼法中的，只有企业破产法（试行）(1996)和民事诉讼法第19章结合在一起规定了破产程序。
2、 诉讼外纠纷处理程序（ADR）
除了诉讼程序，还有诉讼外的纠纷处理程序,来解决民事纠纷。
（1） 当事人的和解 由纠纷当事人交涉、商量，解决当事人之间纠纷的一种方式。
（2） 有第三者介入的调解、仲裁 第三者是指裁判所、行政机关、民间组织等等。
在日本，调解 主要是指在裁判所以外的民事调解：民事调停法（1951）以外的各种机关、仲裁机关的调解。
仲裁 日本仲裁法是在2003年刚刚制定的，交通事故处理中心、律师会仲裁中心也可以仲裁。
二、 诉讼程序和诉讼外程序的相互关系
诉讼程序和诉讼外程序的关系 调解前置的有无、准司法机关的裁定前置、诉讼与仲裁的选择、诉讼程序中的裁判上的和解等。
三、 中日民事纠纷处理程序的比较研究
1、 中日民事纠纷处理程序的历史背景比较
由于中日两国受到儒家思想的影响，比较重视调解。
日本受德国法的影响很大，当事人主义做得比较彻底
2、 近年两国民事程序改革的动向
日本：1996年新民事诉讼法的制定：争点整理程序、证据整理程序的完善、文书提出义务的扩大
2003的民事诉讼法又一次进行了改革，扩大了证据收集程序。
中国：经过1982年民事诉讼法的试行，1991年中国颁布了民事诉讼法，引入了当事人处分主义和举证责任制度
1993年以来民事审判方式改革的开展，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》公布，确立和完备了举证时限和证据交换制度。
3、 诉讼程序的中日比较
（1） 公开、对审原则
（2） 口头主义、直接主义
（3） 当事人主义
日本民事诉讼法中的当事人处分主义、辩论主义贯彻得比较彻底
中国民事诉讼法中的职权探知主义和处分主义、辩论主义的关系
（4） 诉讼审理程序的比较
日本民诉的裁判长的诉状审查、送达、期日指定
中国民诉在开庭前的证据交换准备程序的可能性
（5）诉讼、非诉程序以外的审判程序
4、 诉讼外纠纷处理程序的中日比较
（1） 日本的民事、家事调停、裁判上的和解和中国的法院调解
日本的民事、家事调停是在裁判所起诉前的调解。家事调停是调停前置、调停不成时，转到审判程序。
在中国起诉前没有法院的调解。离婚诉讼是调解前置，但这是起诉到法院后的调解前置。
（2） 在中国从重视法院调解（久调不决）到重视判决的倾向。
（3） 在裁判所的调停以外的诉讼外纠纷处理程序的对比
在日本的多样的诉讼外纠纷处理程序：交通事故处理中心的调停，律师会的法律仲裁中心的仲裁（片面仲裁）。
在中国以人民调解为中心的调解的盛况。
1995年中国仲裁法的制定和仲裁程序在诉讼外纠纷处理程序中发挥的重要作用。
川岛四郞：日本民事诉讼法的改革与发展
一、 日本民诉法的发展概述
1、 1890年民诉法
参考1877年德国民诉法，对传统民事裁判是一次挑战。因为引进的很多制度太先进，在使用和促进上都很困难，尤其是当事人主义的引进，很难被接受，造成裁判拖延。
2、 1926年民诉法
战后，为避免拖延，引进了职权探知主义，采用当事人相互询问方式，对原民诉法有一定修正
3、 1996年民诉法
新民诉法全面改正，1998年11月公布施行
1926－1998年 几乎无民事诉讼改革
因经济发展的原因，商法、公司法一直在改革，而诉讼上人们的呼声总到不了国会。
自1998年民诉改革，运用法律的呼声高于改革法律的呼声
日本民诉学者更多是研究外国法理论，在理论与实务上有很大差距，1996年民诉法改正以来，迫切要求学者进行实务中运用法律通过与法官研讨、交流等方式了解、熟悉实务，已初见成效。
4、 2003年民诉法
2000年通过《司法改革审议书——支持20世纪的日本司法制度》，目的在于缓解纠纷的膨胀，目标是建立国民期待的、更易懂易用、值得信赖的制度，使制度能更公正、实效地实施。2003年7月再次修正民诉法
二、 日本1996年民诉法简介
1、 改松散审理为集中审理
原来，一个月开一次庭，在争点未知时就开庭，进行主询问、复询问、反询问，造成诉讼拖延
改革针对庭前争点整理，确定争点后再询问
设有三个争点整理程序，实行相对失权主义，在审理过程中可任选其一
⑴准备的口头辩论
分为争点整理和证据调查阶段，体现直接主义和公开主义
对于在该阶段未提出的证据，若能说明正当理由，证据仍可视为有效
⑵辩论准备程序
仅对当事人公开，不对第三方公开，适用于大多数案件
对于在该阶段未提出的证据，若能说明正当理由，证据仍可视为有效
⑶书面准备程序
适用于当事人难以见面时，可通过通讯等方式整理争点
2、 证据集中
为集中审理的需要而设立
⑴当事人照会制度
提出证据后双方交换意见 比如在医疗事故纠纷中
仿效美国的质问制度 不同的是没有制裁措施
⑵文书提出义务（一般义务）
原来仅限于引用文书、利益文书，法律限制较多
现在除了法律明确规定受保护的例外，文书均应提出，即文书提出是一般义务，而受法律保护的仅限于三类，有拒绝义务的、基于职务原因的、纯粹个人使用的
3、 上诉制的限制
最高裁判所决定是否接受上诉，但对于违反重大法律（如宪法），无权决定
改革的目的在于，为减轻15人的最高裁判所的裁判任务，适当限制飞跃上诉制
4、 小额诉讼事件程序的建立
对于标的额在30万日元以下的案件，由简易裁判所通过一次开庭一次判决
三、 日本2003年民诉法简介
1、 计划审理
法官在听取双方意见后，进行计划审理，即对争点、证据整理进行到何时、相互询问的时间、口头辩论后作出判决的时间作出计划
目的在于，进一步保证争点证据整理，规定期间很必要
如：对一个证人的询问，必须在1天内结束
2、 扩充起诉前证据收集程序
目的：起诉前更有效、完整地收集证据
在原有证据保全、律师证据调查的基础上，新增：
⑴起诉前当事人照会
在预告通知起诉之日起40日内进行
在文书提出上没有强制性，异于文书提出命令
⑵要求对必要的调查有所保证，要求相关机关、团体拿出证据
⑶通过裁判所要求有专门知识的人依知识、经验作出陈述
⑷要求执行官对物品占有等进行调查
3、 专门诉讼
对于医疗事故、劳动管理等事件，成立专门委员会，由专门人才在专门场所操作
问题：
问：律师取证有何保证措施
答：律师可以书面方式向裁判所说明情况，裁判所出具送护文托，律师也可申请文书提出命令，向对方及第三人要求提出证据，土地测量等一般事务也可通过事务员做
当事人照会制度也有收集整理证据的功能，但因为缺乏制裁措施，往往难以在当事人之间进行，我认为，法院令状能更有效地保证取证
问：文书提出命令是依当事人申请还是法院依职权采用
答：在证据调查阶段，裁判所认为应当提出文书的，主动依职权发出文书提出命令，在证据收集阶段，当事人若满足要件的，可申请发出文书提出命令
问：当事人若达成和解，被告不履行，能否强制执行
答：裁判上的和解，法院发出和解调书（债务名义），有强制力，必须执行
本文由刘玲、陈琳整理完成
来源：法大民商经济法律网
