日本私法制度与对于商务活动的公共控制 :法典的作用
一、对于北美模式的挑战--为什么应当考察日本 ?
拙文试就东亚地区继受和适应私法 -商法制度过程中的牵牵大端 ,特别是民法典与行政法律的关系 ,略予阐述。在此领域 ,基于下列重要原因 ,我们应当更好地理解日本的经历 :
首先 ,因为日本创造了如此显赫的经济奇迹。日本是世界市场经济中的第二大经济强国 ,排名仅次于美国 ;其次 ,因为日本的法律制度与美国模式绝然有别。后者常常被当做最好的制度 ,鼓励其他国家采用和适应。日本一开始接受民法法系 ,而不是普通法模式 ,但在过去的 50年中 ,却也采纳了许多普通法 -私法制度 ;再次 ,就对于资本主义的内部差异性的探索而言 ,它构成了我们为什么说理解日本的经历是如此重要的第三个原因 ,特别是在亚洲这一特定语境中。的确 ,许多人纳闷日本是否属于真正的资本主义 ,另一些人则将其置于特定类型的国家资本主义 ,其政府对于商品和劳务的干预程度 ,大大超过 1 990年代自由市场经济的同期水平 ;最后 ,人们说日本是本世纪后半叶崛起的、取得高度经济成就的其他一些亚洲经济实体 ,特别是南韩、台湾和新加坡的样板。在本世纪的头 40年中 ,日本实际上是将自己的法律制度横植于朝鲜和台湾 ,其强加于后者和私法制度的大致框架 ,至今依然保留着。在 30年代 ,中国的国民政府也有意识地效法日本法律制度 ,其成果并淀积于今日台湾的法统中。在所有这些东亚经济实体中 ,作为一切经济活动基础的西方的法的概念 ,均在实践中受到了质疑 ,因此 ,其他予经济、法律欲行改革的国家 ,对于它们的上述经历 ,自应多所借鉴。
二、市场经济中的法治
我的一位研究日本的同事 ,纽约大学法学院的弗兰克·厄菲姆教授最近指出 ,在批评世界银行和其他国际发展机构对于"法治 ,或者至少是法的调控"作为"通向经济和社会发展道路上的重要一步"这一理念的"迷恋"的语境中 ,吸取东亚国家的经验是十分重要的。对于那些寻求这些国际机构支持的国家来说 ,这一"迷恋"的重要的实际涵义就是 ,所有支持均假定应被用于制造一种看来符合法治规范的法律制度 ,厄菲姆教授指出 ,西方对于"在缺乏法制的情况下 ,首先是日本 ,然后是台湾、韩国、新加坡和香港 ,现在是中华人民共和国、泰国、马来西亚和印度尼西亚的经济成功 ,缺乏探索的兴趣"。他总结说 :"如果这些共同具有这种非正规性的东亚国家在经济和社会两方面的卓越成功"都是在并未很快接受美国模式的情况下取得的 ,那么 ,"这可能意味着在缺乏法制的情况下 ,在过去 2 0年中 ,它不仅使世界的财富获得了极大的增长 ,而且向世界展示了一条通达社会、政治和法律正义的不同途径。"
换言之 ,在日本的经济和社会发展中 ,法律的重要性远逊于其他社会力量。对于民法及其辅助性法律制度的详细研究 ,其于解释商法制度是如何运作的 ,只能是一孔之见。日本确乎拥有一套"硬性的法律构架",但拙文却将说明 ,商贸活动是在一个甚或与法律没有什么关连的非常"软性的规范构架"内发展的。
澳大利亚人对于法律的重要性是否持有与美国人或德国人同样的看法呢 ?我们应将法律从业者的看法与生意人的看法严予区别吗 ?为了理解对于"法治"和"法和调控"的讨论 ,很重要的一条是 ,应当指出 ,美国人--我相信还有澳大利亚人 ,是在常常并未清晰区辨的两种意义上使用"法治"一辞的。一种含义是人们在谈论市场交易所赖以奠立的私法制度时使用的 :界定物权与各项契约权的清晰的规则 ,为企业的成立、运作以及在经营失败时的关闭所必需的清晰的组织结构 ,必要时裁定有关这些权利和组织结构的纠纷的公正的司法制度。在另一种意义上 ,它们意味着经由"法治",私人交易不受政府干预的自由 ,意味着除非国家的宪法和法律明确准允的正当干预 ,否则保护它们不受政府干涉。
简而言之 ,从"市场经济"中来的、寻求理想的商业环境的国际商人 ,所寻求的实际上就是这样一种环境 :在那里 ,私法允许在符合保护竞争本身和消费者的广泛的公共政策这一唯一的条件下 ,商谈和从事任何交易。最为理想的 ,他们希望私法说 ,在满足上述公共政策的诸项考虑和自由意志与交易权的平等性等基本概念要求的前提下 ,他们应当被赋予从事他们所乐意而为的任何商贸活动。用一句流行的话来说 ,市场经济中的私营商人 ,不论法律从业者怎么说 ,他们都喜欢在"法律的保护下" (in the shadow of the law ) ,而不是戴着法律的"手铐" ("shackles"of the law)去做买卖的。
自 1 898年以来 ,日本民法典第 90和 91条即赋予这项自由。第 90条系法典化立法中常见的有关公共政策与优良品德的条款。该条规定 ,凡任何秉持与公共政策和优良品德相悖之目的的行为 ,均不得视为合法。法院得有权界定此项规定的适应范围。第 91条规定 ,参与交易的各方当事人可得从事一切不与法律、约定俗成的习俗或公共政策相悖之活动 ,就此而言 ,该条可谓一具授权性质的堡垒。因此 ,日本法乃在强制性的必须遵循的法律的规定 ,与仅仅准允或授权当事人由此自作主裁的规定间作了根本性的区分。经由此番特别指陈 ,笔者实已指出了当今日本激烈争论的问题之一 ,即在日本的日常商务活动中 ,正式的法律制度的适用范围实在十分有限。
就私法制度的规定来说 ,亚洲经济体与日本多有类同处。在此制度内 ,商事实体其实很少依据私法制度行事 ,亦缺乏对政府进行强有力的法律限制、准允私人当事人对未经授权的政府干预采取法律救济的措置。这意味着政府在日常的商务活动中更具干涉性 ,却无被私人当事人据法设防而诉诸求索权的严重危险。正是此后一特征 ,一直受到美国论者的攻击 ,近来更受到"结构性贸易障碍谈判"双边的压力。
那么 ,日本私法结构中的关键因素是什么呢 ?正式和非正式的法律各具什么作用 ?其私法制度的各部分或有变换的弹性 ?其与其他市场经济模式 ,特别是与美国模式 ,究竟有多大的差异 ?
三、正式的民法制度的结构
与通常有关日本的神话相反 ,自 1 9世纪 90年代以来 ,日本私法领域内的商法繁多 ,其他各类法律亦为数颇众。 1 898年的民法典包括"总则" (其中规定了法人的一般概念 )、"物权"和"债" (包括 1 3种契约、侵权法等 ) ,还有两章系关于家庭法的规定。有关买卖合同的一般原则亦规定于该法。翌后 ,商法典出台 ,自 1 9世纪 90年代起施行。商法典就商业公司的构成、商业合同和海事法均作了规定。此后 ,一系列具体的法律相继颁行 ,如证券交易法、反垄断法、破产法、保险法、银行法、对外贸易和外贸控制法 ,此后一法律调节的对象为从事外贸或有可能进行此项业务的实体。
凡此诸法 ,均在一统括的行政法体系内施行 ,包括行政控诉法、行政诉讼法以及调节不同经济主管部门司法辖权的法律。在此整个体系的底端 ,是授权受害方诉诸法院的民事诉讼法典和同样施行于 1 9世纪 90年代的仲裁制度 ,后者最近正在进行修订。
按照日本的制度 ,上述诸法的关系是十分明确的。宪法凌驾于所有实体法之上。其他各法各有畛域 ,并善自调节与它法的关系。如商法典第一条即阐明其与商业习惯和民法典的关系 ,讲明如商法已有相应规定 ,得依其规定 :如无相应规定 ,适用商业惯例 ;如无相应惯例 ,则适用对法人和买卖合同等等作了一般规定的民法典。
实践中接受的做法是后来制定的具体的法律较起先制定的一般性法典的规定效力为高 ,因此 ,上述诸具体法律对于各自调整领域内的问题均得有具体的解决。如无具体规定 ,则诉诸另一相应的更为一般性的法律。这样 ,极其关注各种法典之受任一新法的影响以及法律间的互动关系并载明法条 ,遂成为日本立法程序的一个重要特征。这意味着日本的法律汇编必满是各类调节新、旧法律关系以及新法与其他法律交叉问题的诸如此类的补充性法律 ,而此类法律又必是十分复杂的。既然日本的立法者刻意追求法律的"绝对科学性",则他们必乐意于在补充性的立法中规定对于新问题的解决之道 ,可因为法务省全权负责一般性法典的施行 ,而诸省对于各自领域的新法享有司法辖权 ,所以便经常有一个各相关部门间的复杂的协调问题。
日本近代法制同样起步于采行欧陆民法制度。在理论上 ,日本奉行民法法系的法院裁决不是立法、因而效力低于立法的理念。然而 ,本世纪 2 0年代以来 ,日本法院多采普通法制度 ,对法律事实和裁判理由作出系统全面的阐说。凡此种种 ,后来均受到学界的深入研究 ,日本现有法律期刊至少 80种 ,可能仅次于美国。有许多例子表明 ,法院的裁判提出了新的法学理论 ,商事实践提出了原有的法典所未曾预见的权利义务关系或使得某些实践获得了承认。
这些革新多系从海外归来带回新观念的学人所为。法院采纳学术界的见解 ,而一旦它们受到采纳 ,则随后新的立法进一步将其合法化。现时日本立法实践的一个重要特征就是 ,更倾向于肯认既有的一种共识 ,而不是去建立一种商业社群必得去适应的新准则。
民法典中关于合同和法人的规定等私法领域的演化 ,系由法院 ,而不是经由立法程序来实现的。法院亦经由在法典和立法保持沉默处提出新的解决措置而实现这一演化。通常 ,这些新的处置在其被接受后多吸收入法典和立法中。典型的例子如"滥用权力"和"诚实信用",即由日本的法院于本世纪 2 0与 30年代提出 ,而吸收、规定于 1 948年的民法典中 ,临时证券登记制度提出于五、六十年代 ,而规定于 70年代的一项具体立法中。
除二次大战后由美国人提起进行过两次修订外 ,此外日本商法典的修改多集中在一些技术性部分 ,象金融报帐、证券类型以及董事会与股东大会间的权力分配。法典的修订自然要反映到法院的裁决中 ,对于法典在具体适用中的解释因而特别重要。
不过 ,较诸美国、欧洲和澳大利亚解决争议或寻求法律分类时商业利益之动用法院 ,则日本上举算不得什么。日本公司间的诉讼相对较少 ,一旦发生 ,则有关其诉因的评论如潮。已有的诉讼多发生在家庭性或小型的公司之间。 1 991年的一项改革准允法院对此类案件以科处小笔罚金结案 ,结果导致股东控告公司董事管理不当的诉讼一时间显著增加。通常 ,日本的民事诉讼费时既久 ,而实际获得确切裁判的则又为数甚少。
此处应当提及解决纠纷的其他程序的作用。既然大部分商事纠纷均在庭外解决 ,而解决纠纷的权构既不公布结果也不说明理由 ,因而几乎无缘就其所适用的法律的意义作出详密分析或阐释。很显然 ,正是在日本 ,商业利益力争最大限度地既不经由司法程序亦不经由仲裁机构来解决纠纷。
四、日本继受私法制度的历史
如果今日日本的法律制度得算成熟的话 ,则此乃超逾 1 2 5年的继受和适应外国法与外国法制的善果。我想 ,若将日本的经历与其他国家作一番比较 ,则指出其所历阶段及其主要特征 ,不得谓不重要。有关此一历史的著述甚丰 ,此处笔者只略作勾画。
第一阶段 :1 870- 1 90 0年 ,继受期 这一阶段的特点是相对从容地采纳各种模式 ,通过消除不平等条约 ,重获与西方帝国主义列强的平等地位。日本政府主导此一过程 ,推行一种与固有法律和法制并无确然联系的新的法律体系。指出这一点很重要 ,即这一实践旨在重获日本的完整的主权 ,而非鼓励外国参与日本的经济。的确 ,日本的"经济奇迹"是在本世纪并未获得大量外国资本的情况下取得的。它是经由强化本国经济资本、发展庞大的消费者市场 ,以及沿行至今的在行有余力时发展对外经济和对外贸易取得的。循沿此径 ,日本政府乃在东、西模式中游刃有余 ,自作选择 ,摈弃了传统的日本法和中华帝国的诸多法律形式。它在各种西方法的模式间游移 ,而在经过新议会自 1 890- 1 896长达 6年的揪心辩论后 ,最终选定德国法奉为圭皋。德国的私法体系取法典化形式 ,而被日人视作当时最为科学、最易采行的模式。
第二阶段 :1 90 0- 1 945年 ,阐释与适应期 一经继受德国的法律 ,日本遂进入了一个学界和法院均得首先适应德国法典化的法的理论与实践、从而将其应用于日本社会以解决具体纠纷的非常重要的阶段。
第三阶段 :1 945- 1 952年 ,美国占领期间法律"民主化"时期 太平洋战争失败 ,导致在盟国指导下对日本的公法和私法制度均进行姗姗来迟的改革。在此过程中 ,涉关公司制度的商法制度被彻底修订 ,建立了负责证券和反垄断的两个新的独立部门。再一次的 ,此次法律改革亦属从上至下推行 ,但显著处在于 ,战后走上前台的官界和更具自由主义倾向的学术界、法律界人士多有投身其中的。
第四阶段 :1 952年至今 ,不断调适期 鄙见以为 ,日本法对于第二次法律改革 ,主
要采取了两种应对方式。首先 ,作为官僚机构对于法院和新的独立的行政部门力图发挥更大作用这一新环境的反应 ,日本法乃进行制度性调适。在我看来 ,因着行政部门最大限度地将法院的作用中立化并使经济影响的领域排除在外 ,从而成功地平抑了新制的冲击。其次 ,日本对于私法制度持续不懈的改革一直进行慎密谨严的评议和学理探讨。各类法律期刊对此进行广泛的分析 ,法务省常务委员会对有关法典的评议及时作出反应 ,官员、实际工作者、商界学界协同合力 ,法官们一直不懈地进行法理研究 ,凡此种种 ,均赋予新的法律规则以实际的意义和生命。
五、对于法律规则的阐释
西方法在被日本继受之后 ,是如何渗入日本社会并获得意义的呢 ?较诸普通法国家 ,在政府的官方机构中 ,日本法院的作用相对较小 ,而导致学界法律解释重要性的上升。 1 90 0年以来日本继受和适应西方法的两大主要阶段均反映了这一点。
1 90 0- 1 945年的继受德国法阶段 日本接受正式的"西方"法制的初始阶段完成于1 90 0年。通常都认为 ,日本法的正式的结构拟自新型的科学的德国法典化体系 ,但实际的具体条文的内容却取自多途 ,包括法国和英国。尽管如此 ,此后 45年里 ,负芨海外的大部分日本法学专家都留学德国 ,德国法律思想遂蜂拥东渐 ,统治着日本大学的法学院、法官和律师。各法学院虽设有法国法与英国法讲席 ,但影响甚微。
德国法律思想以两种方式影响日本的私法制度。首先 ,日本进行法律改革的新的理念多源于德国。其次 ,不论具体法律规定源自何处 ,学界阐释既有的法律时多据德国法理论以为张本 ,从而赋予其私法制度以逻辑的连贯和德国式的结构。
因着日本的私法制度几乎全系舶来品 ,而于日本的当地习俗和法律传统并无甚深根基 ,故尔此一阐释过程特别重要。外来法必得适用和适应于当地情境 ,在并无多少诉讼案件的情况下 ,学界基于德国法模式的理论探讨遂填补了真空。
1 945- 1 990年代受到美国影响的阶段 占领时期乃是日本对于外来法律第二次大规模的继受和适应 ,同样是自上而下推行的。这一次 ,占领当局试图推行经济与法律的"民主化"。在私法-商法领域 ,除引入性别和种族平等这一基本原则外 ,"民主化"意味着对于已有的契约和财产关系几乎毫无所动。公司法的结构另当别论 ,从德国模式彻底变更为1 940年代的美国伊利诺斯州模式。公司民主化的目标在于建立股东权利和董事责任的新模式。
占领当局在战后将日本契约与公司结构置变于新的市场经济环境下 ,旨在求得 :(1 )通过改革日本的资本市场 ,以适应美国的证券法、银行法和金融法制。 (2 )建立一个奠基在反垄断法基础之上的新的竞争环境。
凡此新型的市场结构均建基在一系列新法的基础上 ,这此新的法律对合同、财产和公司各法典的规定均作了相当补充和增益。整个结构的变革旨在建立一个使民事诉讼更易提起的民事诉讼制度 ,从而与美国式的民主模式概念更为靠近更加贴切。
再一次的 ,这此新的法律均由上端强行加诸社会 ,而非日本体制内在自然演化的反映。了理解新法的运作 ,日本乃再度赖持海外培训其法律从业人员 ,而这一次 ,是在美利坚合众国。 1 9世纪 90年代的法典条文和 1 945- 1 951年间制订的新法的规定 ,再度均在美国法律思想指导下一一予以阐释性的审视。此一阐释与适应过程迄未中断 ,绵延约 50年。
这一段经历的一个基本的教训是 ,拟订新法不过长程奋斗的第一步。而且 ,至为重要的是 ,新法须以当地人民所可理解和尊重的方式适用于当地的语境。在普通法国家 ,法院经由将新法应用于特定案件并公布对此所作的解释 ,而在实现法的教育与调适功能方面发挥着重要作用 ,而且 ,在大部分案件中 ,法院所要处理的多为源于当地经验的法律。而在日本 ,虽说法律效力难埒普通法的同行 ,但学界于此作用更大 ,职在对各种引进的法律原理原则进行消化和整合。
六、行政机关的作用
(一 )政府行政机关的一般作用
在拟订新的法律并使其适应于当地语境的事业中 ,政府行政机关乃第三种潜在的力量。在市场经济模式中 ,政府行政的作用在于确保交易各方的平等地位具有广泛的市场保障 ,防止滥用市场权力 ,充分而公平地向市场提供信息。现时市场经济中市场的"非调节性" (de- regulation)趋势 ,意味着实践上政府对于私人交易不得有任何干涉。此间牵扯政府对于已然出卖予私营的经营活动的调控和对于私人交易的具体规则的重订等事项。
然而 ,东亚地区的政府 ,特别是日本的政府 ,却有着长期直接干预市场的传统。就日本的情形来说 ,践履传统的儒家精英政治的理念 ,直到相当近代时期仍被奉守如仪。此一传统与 1 9世纪后期德国对于日本公法和行政法的影响融为一体。这一传统亦解释了现时美国和日本在政府干预市场问题上的冲突。
本世纪日本政府对于国有企业的干预并不甚严重 ,并将铁路、通讯的主要方面均予私有化 ,放宽了对于烟草和食盐这两大主要领域的垄断 ,并一直在审议法定的迄今仍不向外企业开放的极少数经济领域的问题。这里 ,真正的结构性问题乃在别处 ,即在政府对于经济活动的干涉。
在过去的一个世纪中 ,日本政府对于经济领域一直发挥着强有力的调节作用 ,而几乎不受政治方面或司法部门的有效审查。这使得行政部门将自己的解释加诸法律 ,而对私营企业的经营自由颇多实质限制。因此 ,相对于美国的"不禁止即许可"(everything is permitteduntil prohibited ) ,说日本乃是那类"不许可即禁止"(everything is prohibited until permit-ted)国家中的一员 ,亦未尝没有道理。
如上所述 ,美国一直施压对日本的行政运作做根本性的改变 ,这一点对于理解美国最近的对日政策至关重要。笔者曾经指出过 ,战后日本之所以能迅速采行公民行政诉讼和行政复议程序 ,实因有隙可乘 ,而使法院坐大。日本的立法允许超出立法标准或准则之外的广泛的行政规则对上述法律多所限制。例如 ,在过去的 50年里 ,"对外贸易和外贸控制法"径直经由规定"大臣 (部长 )制定条例限制进口 (或出口 )"而实际赋予政府对于进出口贸易数额以极大的裁量权。
而且 ,由于日本政府抵制放弃控制证券和竞争市场的观念 ,而使得美国引进的两个独立部门收效甚微。就证券管理部门来说 ,该机构在占领结束后不久即被取消 ,其功能复归大藏省。 1 993年 ,在公众对大藏省处理一系列证券丑闻已失去信任后 ,乃又重新审议此事。对"公平交易委员会"来说 ,面对信息灵通、更有权利的各省 ,若提出什么根本性的反对意见 ,则得胜机会甚微。在过去 50年的大部分时间里 ,日本中央各省多倾向于限制其所控领域的竞争。
职是之故 ,我们看到美国对于日本行政程序和立法的"透明"问题念兹在兹 ,倾心关注。"透明"意味着规则的制定和据此清晰的规则所作的决定均有一公开的制度 ,意味着每一决定的作出均有其理由所在。正是在此意义上 ,1 993年新的"行政诉讼法"首次规定了行政立法的一般结构 ,实饶有意味。不过 ,该法依然规定 ,如果新法严重影响外贸、投资以及国内市场的经济 ,则有许多例外。
(二 )政府行政机关在法律改革中的作用
政府行政机关在法律改革和确保新法与已有法典的衔接中扮演着一种特殊而强有力的角色。就其在法律改革中的作用而言 ,几乎所有的新法均来自各省 ,而不是由各政党提出法案 ;其次 ,即使少量由立法者提起的立法 ,在最终提交议会前 ,亦应接受 (省 )立法起草者的审核 ;再次 ,法务省在一个由精英层行政官员、学术界、律师和商界代表组成的常务委员会 ,负责监核五部最主要的法典的修订与施行情况 ,负责特殊的法律改革项目。此举将法律改革的功能集中 ,确保新的解决措置广泛接受各种意见的检验 ,而保证其与既有结构的一致性。在日本 ,法律改革是一个非常缓慢的过程 ,较诸针对重大丑闻而采取的特殊应对性立法 ,综合性法律改革费时更久。
既然改变立法或引进新的立法耗时费日 ,所以日本的行政官员们者很善于运用其官方影响 ,通过一种更加非正式的方式 ,来实现他们的目标。即在正式的意义上 ,其制定规则的权力已然很大。不过 ,即使在新的行政诉讼法颁行以前 ,行政官员也偏向于经由行政指导方针、或采纳带有偏向的政策的非结构性要求来进行更为非正式的干预。行政官员通过详细规定其司法辖权内商事活动领域所准允从事的交易的具体类型而进行干预 ,常常经由干预达致避免使用正式法律制度而获得对于问题的解决。
七、对于制度或"软性法律"程序的实际依赖
这一问题使我回到本文的中心论题 ,即 :无论是在前述两种含意的法治的任一意义上 ,"法治"在日本的商贸领域实无多大干系 ,相反 ,既然交易活动很少诉诸法庭 ,所以私法制度和商事实践准允私人在"法律的保护下"广泛从事各项活动。日本人之极不愿打官司 ,意味阗私人商务活动是很少在一旦发生纠份则诉诸公堂的情境下进行的。但是 ,这并不是说"晦气的法条主义法律" (black letter law)不会被使用。
过去 2 5年里与日本法律界人士和商人的广泛接触表明 ,虽然商业实体并不通过法庭上的唇枪舌剑来运用民法 ,但他们实际上却根据法律行事而与法律的规定一般无二。律师们肯定他们忠告其客户依法交易。公司的法律官员亦肯定 ,无论他们多么依赖其经济实力解决纠纷 ,却也力使他们的交易和谈判达成一个符合法律规定的结果 ,较近一些的由领先的研究日本法制的国外法律和经济界人士发表的论著也提供了支持此一评断的卓论。
芝加哥大学法学院的马克·拉姆萨教授曾经指出 ,日本的经济实体之所以不愿经由诉讼解决纠纷的一个关键原因 ,就是因为日本的私法制度较任何普通法制度远具可预测性。规则是明晰的 ,法官对于规则的解释也是明晰的 ,从而祛除了普通法中刺激诉讼的关键因素之一 :检验不明晰的规则的需要。诉讼对于既不能肯定胜诉也不觉得结果是十分不可预测的诉讼者来说 ,乃是一种可靠的选择。只有那种已被告知确乎可能败诉却仍冒险涉诉的诉讼者 ,才是特殊人物。
日本经济领域的活动 ,其极高比例均发生在关系密切的一组公司内部 ,这一点同样被他们奉为明智之举。此事倘若属实 ,则它表明另一现象在日本或亦甚为普遍 ,即日本法制中各据自己的体系组织贸易、避免纠纷的亚文化的发达。这一现象在其他法律文化和诸如宝石业、银行界以及分保市场等国际商界亦然 ,在这些领域 ,为数不多的参与者共同秉信同一目标 ,分享同一行为方式。
另一方面 ,如笔者前所述及 ,日本私营商界为争取一定自治以确定任何法律均未规定的准则而不得不付出沉重代价的 ,乃是政府对于诸多商业领域的非正式干预。在日本 ,"行政指导"这一突出的现象被视为政府行政机构在确立标准合同、调节诸多商事活动方面的行政职能之一。这些商事活动如证券、银行、保险、零售、建筑、城市发展、交通以及股市等等。
日本所实行的"行政指导"的关键旨在减少议会的委托立法权、削弱法院对于行政活动的复议权、以适应精英官僚机构的需要 ,而此机构花费大量时间调解各部门各省之间在行政领域的争端、盘算如何保持或增加其对私营经济领域的影响。大部分评论均强调日本在这一方面的权力与成功。不过 ,些与所谓的市场经济实相格 ,恰为破坏市场经济的征迹。下面 ,笔者将以金融为例略予说明。
八、银行与金融制度
银行业可为一个极好的例子 ,在此领域 ,法律繁复 ,非正式的政府干预亦同样多如牛毛。日本的跨国银行规模庞大 ,声势赫赫。 80年代中期以来 ,日本有 2 0家银行位居世界 50家最大银行之列 ;其次 ,大藏省负责银行事务 ,在现代日本中央各省中最有权势 ;第三 ,大藏省对银行业实施广泛的非正式指导 ,称作"窗口指导" (window guidance,喻指银行营业的窗口及政府藉此窗口而对银行流水实施控制 ) ;第四 ,中央银行 (日本银行 )不象其他国家的中央银行那样被当作一个独立部门 ;第五 ,日本之进入世界资本市场 ,实系 1 980年1 2月的"对外贸易和外贸控制法""松绑"的结果。当大部分评论者强调外国投资进入日本所可能获得的利益时 ,回头一看 ,实际的结果却是"松绑"使日本的金融势力扩展到全世界。大藏省对于日本公司在海外的业务十分放手 ,日本银行和证券公司这时始意识到其本国政府在国内市场对于它们的诸限制。
从法律意义而言 ,银行部门依恃银行法为其基本结构。本来 ,日本的银行均按德国的模式建立。 40年代后期占领期间的改革将银行下证券业之间的美国式壁垒强加予日本 ,这道壁垒直到最近才见衰颓。银行依据银行法执照开业 ,却依据商法典的规定作为公司而建立。银行法规定的银行基本业务不过是存贷款。还有一些更为具体的法律调整地区性、专业性银行或信用机构。
所有这一切听起来似乎者很成功 ,可为什么日本银行业在 1 996年却遭受到国内的严重压力和国际的不信任呢 ?为什么公众对于大藏省的信任和它本身的权威均一落千丈呢 ?笔者下面将讨论两个富有启发性的案例 ,或许可以从中得到一些启示和结论。
(一 )日本欲为国际金融中心的努力失败
尽管日本拥有实力雄厚的银行、保险公司和证券经纪 ,尽管日本政府念兹在兹地欲将东京建成世界金融中心 ,可主要的国际金融重镇却依然是新加坡和香港。根本的原因似乎乃是因为相对于美国和英国市场 ,日本政府 (大藏省 )积极干预 ,旨求限制私营交易 ,消弭出现新的竞争对手的可能性。既然大藏省无法控制国际市场 ,则这一市场自然就迁移到新加坡和香港了。
这一失败表明 ,日本政府行政体制的最大局际之一就是--或许日本并无自觉-巧思妙计、喋喋不休均付与诸如行政的"非调节性"这类概念了。很显然 ,日本中央各省只允许人们从事它们所能理解和控制的交易。可不幸的是 ,既然官员们并不在受到润驱使去生产新产品的企业工作 ,所以如果有的话 ,也是微科其微的官员能够理解新兴而复杂的金融活动以及日本银行迅速占领这些领域、从而为将东京建成国际金融市场的必要与紧迫。职是之故 ,日本的银行遂形成了一种分裂的人格 :它们可以在纽约或伦敦做的事却不能在自家的后院里如法炮制。
(二 )金融危机 :住房贷款制度官员们避免破产的过程
第二项因着体制原因而失败的例子乃是日本所谓"泡沫经济"的破产。泡沫经济建立在 1 980年代螺旋式通货膨胀之上 ,并受到对于实有财产和公司证券的过量估价的鼓舞。这些同样数目的财富的价值的崩溃 ,意味着 90年代的日本银行持有非流动性证券高达 1 40万亿美金。对银行来说 ,日本的一向传统就是银行不得倒闭。这意味着政府必得竭力采取金融措
置以挽救濒临倒闭的银行。当然 ,这也意味着所谓的破产法只能藏在深宫人不识了。最终 ,两家地区性小银行于 1 995年获准关闭。
不过 ,日本还于 1 970年代建立了另一金融制度 ,以运作住房贷款市场。这些制度在大藏省的支持下由几家主要的大银行建立 ,亦由前大藏省官员执行 ,结果却造成了严重的金融危机。意味深长的是 ,大藏省采取的政治性挽救措施不过旨在避免破产的耻辱。外国观察家们指出 ,从 1 995年初开始 ,在长逾一年的时间里 ,大藏省的所作所为乃是招数迭出 ,全为了避免通常的商法与破产法程序。危机尚未解决 ,而对日本金融市场的信誉却影响巨大。对于外国观察家来说 ,很显然 ,自由市场并未运作。而在一名法律从业人员看来 ,这一事件确乎是在"法律的保护下"运作的。
简短结语
本文就日本的私法制度 ,以及有关于此的主要的立法及其渊源和法律如何适应日本需要诸项 ,广予论及 ,野叟献芹而已。聊可自慰者 ,此番力气 ,或可为分析私法商法制度在整个商业经营结构中的作用 ,提供一个解释性的框架 ,笔者前已指出 ,日本政府行政机关对于商法制度的运作 ,以一种不仅在已知的西方市场经济中法的功能的概念是全名不能接受的 ,而且甚或以远远超逾法的调控域限的方式 ,发挥了至关重要的作用。随着日本经济与国际经济的日益联为一体 ,我希望在下个十年里 ,不断增长的内外压力 ,或可减少日本政府对于经营活动的干预 ,而允许私营者在最大限度地降低政府干予的法律框架内 ,自主发展自己的关系 ,引进新产品 ,开拓新市场。
*哈佛大学法学博士 ,墨尔本大学法学院教授。本文系作者 1 996年 5月在德国柏林大学和波恩大学的讲演辞 ,征得同意 ,译载本刊。
转引自明理学术论坛
来源：清华法学
