论万国法

人们可能，也许是极为可能，已经一起生活在特定方式或时尚中，换句话说，生活在社会状态中但还未形成一个组织体。但是，如此未经组织的实体的构成单元，自身可能是有机体，并且这完全可能就是通常情形。习惯于一起四处游动、没有国王或法官的一群原始人，可以由真正的有机体——家庭构成，这些家庭的每一个都有自己的统治者（近似立法者和法官）和法律。这个群体由家庭单元构成，而不是由构成家庭的个体的自然人组成。　　未经组织的单元集合体其各单元之间关系的思考，似乎是一个离现代生活很遥远的论题。但是实际上，这种关系不仅至今仍然存在，而且还是世界生活中最重要事实的一部分。这种关系可以从现代文明国家之间获得。每一国家是一个组织体，但是放在一起看，它们并没有形成一个组织体。支配如此国家之间关系的规则，构成被称为万国法(the Law of Nations)或国际法（International Law）的东西。这个真正是法律吗？(*126)　　存在必须区分的两个问题。首先。关于国际法，除了神学，还没有人类利益主题存在如此随意的笔触和含混的猜想。在其涵盖的巨大领域的许多方面，还没有问题确实被解决，或者至少没有被司法性地解决。有一类，然而是非常重要的一类问题，经常提到法院面前需要决定，此即从海上交战国捕获中立国船只中出现的问题。当一只中立船只，基于被声称的理由，例如，装载着属于另一交战国臣民的货物，或者装载着违禁品，或者企图冲破拦阻，而为交战国巡洋舰所捕获时，该船被带进交战国的一个港口，并且在此由捕获者就该主题在海事法院提起一个诉讼。如果就捕获海事法院存在适当理由，船就会被没收；如果缺乏适当理由，则予以释放。　　
    
    现在，在这里，海事法院的法官不是作为万国的一个机关，而是作为一个特定交战国的一个机关而行为。其所遵循的决定捕获之有效性的规则，是该特定国家的法律，他适用是因为它们是该特别国家的法律。该法律的渊源，可能是盛行于文明国家的习惯，但是他引用这些习惯，并不是因为如此文明国家要求他这样做，而是因为其作为法官所属国家授权他如此做。如果他的国家通过与文明国家通行习惯相悖的一项制定法，该法官应当遵守之。该制定法的颁布，可能(*127)引起中立国方面的抱怨，或者甚至成为宣战的借口，但是，该法官仍将遵循该制定法。　　
    
    国家之间的关系成为另一个国家法院的问题，最经常地发生于深海被捕获的情形，但在另外的情形，有时也会由〖当事人〗自己引起。例如，一个大使的机动车将一人撞倒并致其死亡。司机受控误杀。他可以被审判并被宣判有罪吗？这是被指控犯罪发生地的国家的法院必须决定的问题，而法官遵循的规则，应是该国家的法律的一部分，而不是大使所属国家或者通常意义的万国法律的一部分。　　
    
    其次。任何国家的一个人，在部分发生于一国而部分发生于另一国，或者在不同国家的公民之间进行的一项交易中，其所产生的权利，可能基于所在地或国籍的不同，置身于那一国家的法律之下。假设一合同为货物运输而签订。要约由一封写于巴黎的信作出，并在马德里受到承诺；从里斯本通过一艘利物普货轮，货物发送到那不勒斯；一方当事人居住在斯德哥尔摩，另一方当事人居住在圣?匹兹堡；一项关于该合同的诉讼发生在伯林；在那里获得判决；一项关于该判决的诉讼提起在纽约。法国、西班牙、葡萄牙、英国、意大利、瑞典、俄国、德国以及纽约的法律，要在何种方式并且何种程度上分别被加以考虑，这一问题必须由纽约法院决定。在考虑应该赋予这些法律以什么影响力时(*128)，法院所遵循的规则，是纽约而不是所有或者任何其他国家法律的一部分。像其他事实一样，其他国家的法律只是法院不得不考虑的事实。它们不是纽约法律的一部分。　　
    
    由于对不同所在地或国籍所赋予的效果，在不同的国家显然应当相同，所以，很自然也很合理地，一个法院在制定规则即在建立自己国家的法律时，应关注其他国家的法律。并且，如此已经成为多数文明国家法院的实践。不同国家的法律就该主题有许多相似性，因此，当某些涉及该主题的条约将自己限于一特殊辖区法律时，还有许多条约，它们从比较法学观点致力于处理该主题，并且尊重通行于文明国家的原则。　　
    
    无论采取哪种态度，这一主题的最好标题是由斯托里（Story）法官引入英语的，即“法律冲突”（the Conflict of Laws），是他给为其赢得作为法律学者最高声望的一本著作的命名。不管怎样，一个术语——国际私法，从这一法律分支出现了，该术语尽管为受尊重学者们所喜爱，却是令人遗憾并有害的。我不总是赞成荷兰德（Holland）先生的观点，这使我更愿意借用其法理学论文集的精彩评论[*1] ：“‘国际私法’是完全难以形容的。根据‘国际的’一词的用法，即该词除了在通常语言意义上获得很好的确立之外[*129]，还具有科学性的便利和语源学意义上的准确，〖国际私法〗这样一个短语，应意指‘规则体的一个私的种类，其支配于一个国家和另一个国家之间。’但无论如何，没有人打算建立这种规则，而且，为表示支配于就假定类型的事实选择其可适用私法体系的原则，令人遗憾地采用这个短语，导致了对该法律部门性质永无休止的误解。它使得有必要通过前置‘公的’（public）这个不同的累赘的描述词，延伸原本被恰当称为国际法的术语的描述。要对过去40年被错误表述为‘国际私法’（Private International Law）这一主题的真实性质获得清晰理解，最重要的事情是，将这一粗糙的混合词弃而不用。”这一观点深合迪赛（Dicey）先生之意，他在一本可能在很长时间持续作为标准书的著作里，回到了“法律冲突”这一标题。　　
    
    已经明白了原因，现在让我们回到这一问题：所谓的国际法，从各独立国家的观点来说，是真正的法律吗？奥斯丁否定国际法具有法律的基本特性，而且，这个否定尽管很吹毛求疵，但是，难以挑出一个基于任何完善的法律定义而与之相反的案例。正如我们所见，国际法规则，作为由一个特定国家的法官制定出来的法律，它们是该国家的法律。但是，在这里，问题是：它们是文明国家集合体的法律吗？它们不是国际法院制定的规则，因为没有国际法院；它们不是一个共同的上级的要求，因为独立国家没有共同的上级；它们(*130)不是通过联合力量而被付诸实施，因为文明国家并没有联合出力执行。致使其在国家之间有效的判决，并不是一项物质性的判决，而只是文明国家观念中出现的判决，在这种观念，该规则是合理的，文明国家在道德意义上受有束缚加以服从。如奥斯丁所说，它们是实在道德的训诫。[*2]　　
    
    对“国际法”术语，布郎(Brown)先生在其富有价值的关于奥斯丁理论的著作[*3]，有一些有趣并可能是预言性的评论：“作为一个事实问题，国际法术语其一般适用，目前太容易导致适当性问题。但是撇开这个不说，能用来极度反对该术语的最严苛责难，只是它不过是早熟的玩意儿。就像在一个特殊社会的历史，存在不同于人们实际认识的，在其间道德和法律之区分正处在变化过程的时期——即，成为实在法的一些东西，正慢慢从实在道德变异出来的时期——一样，今天万国社会与之相比照，也存在一规则实体，在其中，如果没有招致特定处罚〖扰乱〗的话，必须遵循的规则与只不过是表达国际礼让和亲善的规则之间的区分，也正在形成和发展着。前一类规则……是变化中的法律——为生存竞争的法律，为努力造就自身合理区别于国际道德的法律，并且，像未开发社会的习惯法一样，通过利用其外观(*131)，该外观与严格而言的所谓法律相同，它被冠称为法律——作为法理学主题事项的实在法。”[*4]　　
    
    自从这一写作以来，国际会议已经召开了；设立一个国际仲裁法院的问题，已经受到讨论，而且，看起来，并非不可能可以设立它。当这样做时，联合设立该法庭的万国，将组成一个以该法庭为机关的组织实体。该法院将制定并遵循一般规则。如果联合设立该法院的万国联合宣称，如果必要，将通过国家强制力参与执行其判决，那么，这些规则将变成最严格意义的法律，每一作为该法院设立当事国的国家，将享有权利并承担义务。 (*132)　
    
    [本文原为作者名著《法律的性质与渊源》第1部分第6章。]
    
    [*1]（11 th ed.）416.　　
    
    [*2] 1 Jur. (4th ed.) 187; 2 id. 593-594.§157.　　
    
    [*3] 也见罗兰德?格雷(Roland Gray)所著论文，32 Havard Law Rev. 825.　　
    
    [*4] 作者说这话时是在1908年。设立国际同盟是朝着其指向的更进一步的步骤。
    
    
    来源：法学时评网e