从ACLU v. Reno（II）看美国如何管制网络色情言论

壹、前言

贰、宾州联邦地方法院对 ACLU v. Reno(II) 一案之判决

　　一、The Child On-Line Protection Act：网络儿童保护法案
　　二、ACLU 对司法部之指控
　　三、联邦地方法院对案件事实之查访认定
　　四、法院对本案之分析
　　五、结论

参、ACLU v. Reno(II) 一案裁判之讨论

　　一、自由市场理论观点在此案中对言论自由之诠释
　　二、网络技术发展所引发的言论自由争议题及其冲击
　　三、COPA 法案被裁定违宪的主要依据
　　四、管制网络色情及不雅言论之合宪尺度及不必然违宪性

肆、结论


壹、前言

　　言论自由一向被公认是人权和民主是否落实的重要观察指针。美国宪法第一修正案指出「国会不得制订…剥夺人民言论或出版之自由…的法律」(注1)。我国宪法第十一条亦明文规定「人民有言论、讲学、著作、及出版之自由」。然而日进千里的科技发展，导致言论自由的衡量标准与时俱变；人类文明历经印刷术、电子媒体、计算机网络等重大科技成就的激荡之后，言论自由尺度的影响范畴由传统个人跨越至新闻媒体 (报纸、广播、无线电视、有线电视)、以至于信息通路 (电子邮件、电子布告栏、网际网络)。如何捍卫市民大众的言论自由，也因为科技发达的缘故，而有了不同的诠释。

　　以网际网络为例，其对言论自由尺度的挑战，已成了最近四、五年来冲击社会的重大影响。以新兴电子媒体之姿兴起的网际网络，能够同时满足视听大众对文字、图形、影像、声音之需求，其效果不逊于报纸、广播、电视等传统新闻媒体；网际网络的「互动性 (Interactivity)」及「数据库 (database)」两大特色，更能够让网友由被动化为主动，积极参与言论讯息的交流，使得传统新闻媒体更是相形失色。上网人数的蓬勃成长，也切实地反应出市民大众对网络应用的偏好。以一九九七年迄今的上网人数而言，我国由 40 万人激增至300 万人，将「三年三百万人上网」的目标在短短两年内就达成了。美国则是由2,500 万人增加至 9000 万人，甚至预测在公元二千年时达到二亿人上网的目标。在网络科技的助力之下，信息多样化的时代已经提前到来，其对言论自由的影响，吾人确有重新省思的必要。

　　催生网络科技的美国，不但居于网际网络研发应用的领导地位，其致力于保障言论自由的精神，不但在宪法研究史屡创典范，在这一波最新的信息发展史中，也立下为数可观的里程碑。美国最高法院在 Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S, 367, 386 (1969) 一案中提及；「新兴媒体的不同特性，使得宪法第一修正案之适用标准与其它媒体有所不同，是个相当合理的状况。」对照网际网络蓬勃发展的现况，此一见解的立意之新，颇能发人深省。

　　与言论自由有关的美国立法及案例，在近三年来出现了戏剧化的波折，国会、最高法院、美国公民自由联盟 (American Civil Liberty Union，简称ACLU) (注2)三方轮番上阵，对言论自由的管制展开近年来最精彩的对决。

　　首先是美国国会在 1996 年提出「网络端正通讯法 (Communication Decency Act，简称 CDA)」，对网络言论发表的方式加以规范。但在 1997 年 6 月 26 日 ACLU v. Reno, 117S. Ct. 2329 (1997) 一案中，美国联邦最高法院以九票全数通过之判决(注3)，裁定 CDA 违反第一修正案对言论自由保障之规定。美国国会为了有效规范网络言论，针对最高法院对 CDA 之意见加以参考修正，在 1998 年 10 月立法通过「Child On-Line Protection Act (简称 COPA)」。ACLU 却马上在宾州东区联邦地方法院提出控诉，在 ACLU v. Reno(II) 本案 中，指责 COPA 法案也违反第一修正案对言论自由保障之规定，要求美国政府不得执行 COPA 有关规定。本案主审法官 Reed 在 1999 年 2 月 1 日做出初步判决，由于 COPA 明显违宪、故政府不得执行本法案、但政府仍可在六十天内提出上诉。本文将对 ACLU v. Reno(II) 的判决进行探讨，以作为美国言论自由管制之违宪性研究之参考。


贰、宾州联邦地方法院对ACLU v. Reno(II) 一案之判决(注4)

一、The Child On-Line Protection Act：网络儿童保护法案

　　根据 47 U.S.C. 231 的规定，网络儿童保护法案的要点如下(注5)：

(一) 禁止性行为 (Prohibited Conduct)：事前预知特定资料性质、且欲藉由网络商业行为散播此特定资料者，当此特定资料将对未成年幼童造成伤害、而此一网站商业行为将使得未成年幼童得以有机会接收有害信息时，得处五万美金以下罚金、六个月以下有期徒刑，或两者并科处分。

(二) 故意违反 (Intentional Violations)：违反前项之罪者，除依前项规定处罚其行为外，对该行为人每次犯行亦须处以五万美金以下罚金，并按天数连续处罚至停止前项行为止。

(三) 民事处罚 (Civil Penalty)：违反前两项之罪者，除依前两项规定处罚其行为外，对该行为人每次犯行亦须处以五万美金以下罚金，并按天数连续处罚至停止前项行为止。

二、ACLU对司法部之指控(注6)


　　根据地方法院在 1998 年 11 月 19 日发出的暂时禁制令，ACLU 提出相关控诉证据供法官参考。主审法官在 1998 年 11 月 20 日发出暂时禁制令，COPA 在 1998 年 12 月 4 日之后才生效。司法部同意将实施日期延展至 1999 年 2 月 1 日止，到时再进行法庭事实查证的程序。虽然法官与官司两方曾经考虑对 COPA 法案优点进行言辞辩论，但是最后只对原告上诉情节是否属实进行审判；有关 COPA 法案优点的查证，将预留相当的审判空间。

　　ACLU 根据下列理由要求法院禁止 COPA 的施行；

(一) 根据美国宪法第一修正案对美国民众言论自由之保障规定，COPA 法案规定已经明显无效、亦无法应用于网络管理。

(二) 根据美国宪法第一修正案对美国未成年幼童民众权利之保障规定，COPA 法案已经明显无效。

(三) 根据美国宪法第一修正案之规定，COPA 法案不但定义含糊、且有违宪之嫌。

三、联邦地方法院对案件事实之查访认定

(一) 网际网络与网站

　　(1) 发言者能够藉由网络而将其讯息传送至广大的受话群众。此种传送言辞的方法不但简单、成本低廉，其受话群众的数目亦有成千上万之可能性。就讯息传播的成本而言，比起电视、广播、报纸、杂志等大众媒体，网络的筹设与营运经费显然是相当地低廉(注7)。

　　(2) 网际网络传播及交流讯息的方法不但种类繁多，且其网际网络通讯协议 (Internet Protocol) 的技术也日新月异，因此无法精确地加以分类，只能根据网络服务的主要项目粗略分类如下；

1. 一对一的讯息传递，例如；电子邮件 (e-mail)。
2. 一对多的讯息传递，例如；网络群组 (listserv)、邮递论坛 (mail exploders)。
3. 分布式讯息数据库，例如；网络新闻论坛、网络读者交流道 (USENET News-group)。
4. 实时传播，例如；网络聊天室 (Internet Relay Chat)。
5. 实时远程计算机应用，例如；远程登入软件 (Telnet)。
6. 远程信息存取，例如；档案传输协议 (FTP) 地鼠信息系统 (gopher)、全球信息网 (WWW) 等(注8)。

　　想要将特定信息传播给网络使用者的人，可利用计算机、网络伺服软件、及上述的网络讯息传播方法，将此一特定信息放置在于特定的计算机服务器中，此一特定信息组成的档案即称为网页 (homepage) 或网站 (web-site)。此一过程即相等于平面媒体的「出版 (Publish)」，而主导此一过程的人即称之为「出版人 (Publisher)」(注9)。连接至网际网络的网友们，可随着网页超级链接 (hyperlink) 的方式，被指引到直接相关或间接相关的所有网页或网站；也可利用搜寻引擎 (search engines) 查询特定关毽字 (key words) 之后(注10)，再藉由搜寻引擎产生之结果，被指引到直接相关或间接相关的所有网页或网站。

　　「网际网络 (Internet)」实际上并不是真正的网络，它是由各种不同网络连接起来、并提供一致性的网络聚合体服务。为达成此目的，网际网络定义了「传输控制通讯协议 (Transmission Control Protocol)」及「网际网络通讯协议 (Internet Protocol)」。TCP/IP 通讯协议与各种网络技术互相独立，透过定义 IP 架在不同网络上的接口，各种网络不管是局域网络或是广域网络，只要透过与 IP 的接口都可成为网际网络的子网络。从网友的观点来看，使用者看到的只有一个网络，每一个网站或网页都是由专人管理，整个网络世界是个整合的系统；但是就网际网络的实际运作而言，整个网络世界错综复杂，并没有统一管理的机制。

　　传统的传播媒体如报纸、广播、无线电视、有限电视，在地理区域的限制之下，只能在特定时段中，将讯息传播至特定族群。但是对网络讯息的提供者而言，一但将特定信息放置在计算机服务器中，其可能影响的范畴是全球性的，毫无地理区域和时间的区隔。因此传统媒体的视听群众是区域性的、有时限性的，但是网际网络的视听群众却是世界性的、没有时段差异的(注11)。网友不论身在何处，都可以随心所欲地进入或离开任一网页或网站，接触到全世界每一个角落的特定信息。





　　带有色情意味的资料如文字、图像、声音、影像等，可以静态或动态的方式存在于网络空间。不论网友是否有心里准备，也不论网友的身分背景、地理区域位置、当地所在时间为何，这些资料都能够利用网络讯息传播方法与网友产生直接接触(注12)。





(二) 两造言词辩论





　　以提供信息科技信息而闻名全球的 CNET 网站副总经理及网站主编 Christopher Barr 作证指出(注13)，CNET 绝不允许任何可能伤害未成年幼童的资料放置在 CNET 网站上，但是 CNET 无法保证，所有由 CNET 连结的相关网址，其内容也完全不含有任何可能伤害未成年幼童的资料。因此一但施行 COPA 法案，其规定将对 CNET 的经就营运作产生极大压力，因为 CNET 无法保证从 CNET 出发后而进入的超级链接网页、其资料可以完全不含有色情意味。COPA 法案施行的后果，就是迫使 CNET 对于展现于其网站上的资料采取「自我设限或自我管制 (self-censor)」的做法。





　　以提供同性恋、双性恋、变性人交谊社区而闻名的 PlanetOut 网站董事长 Thomas P. Rielly 作证指出(注14)，对无法公开自己真实性向喜好的人而言，网际网络的发展提供了一个能够直接交流讯息、却仍可保有自主权和隐密性的社交空间。PlanetOut 提供全天候 24 小时的网站服务，其网友来自世界各地。若要对网友在这个网站所发表的任何言论进行事前审查，技术上是根本办不到的。





(三) 网络上的网站商业行为





　　截至 1998 年底为止，全世界网站约有 3500 万个，其中 1/3 是商业网站。在 2003 年之前，网络产业的总利润约为 1.4-3.0 兆美元。在如此庞大商机的刺激下，网络的迅速成长，乃是预期可待之事。不同年龄层消费者都能藉由网络商业服务获得其所需要的多样化消费需求，如此低成本的经营门槛、如此大的全球性消费市场，使得商业网站如雨后春笋般的崛起。在现阶段的商业网站经营模式中，最不受网友认同的商业网络服务是「付费会员制」(注15)。





　　「进入网站次数的网络来量 (traffic)」(注16)和「同一名网友再度进入相同网站的网络来量 (flow)」(注17)。是现阶段通用的网络管理参考数据，也是网站经营成功与否的首要观察指针。根据这两个指针来评估商业网站网友的使用习性时，相关研究显示，最容易吸引网友留下真实身分资料的诱因，是当网友付费购买网站提供的产品或服务时，其所填写的信用卡帐号及通讯电话地址。





(四) 实施肯定性防卫措施造成的负荷





　　为了避免在网络上发表意见的网友触犯 COPA 的刑责规定，COPA 提供了三种「肯定性防卫措施 (Affirmative Defenses)」，以作为网站经营、运作、管理之参考(注18)：(1) 当网友进入网站之时，必须提供信用卡帐号、成人会员号码、成人身分认证号码、预付卡帐号之信息，以作为网友身分确认之参考。(2) 网站必须提供电子认证服务，以作为辨识网友年龄之依据。(3) 现阶段任何可作为身分辨识及认证之技术，均可应用之。





　　根据专家证人 Farmer 的证词(注19)，根据可行的网络身分认证技术，现阶段并没有任何电子身分认证团体的存在，因此也无法辨识网友年龄的真伪。因此想要执行网络年龄认证的做法，确实是没有合理的替代方案。若必须根据 COPA 规定进行肯定性防卫措施，就必须先克服下列技术障碍：(1) 信用卡认证、(2) 个人身分确认号码 (Personal Identification Numbers, PINs)、(3) 网站资料内容的分析、(4) 网友真实身分信息的保全、(5) 网络流量减少对商业网站经营的负面影响评估。





　　被告并没有对原告的这项控诉提出任何解释。





(五) 过滤筛检网页不当内容的应用软件 (注20)





　　原告指出，国会之所以立法通过管制网络资料可近性，主要是为了防止未成年幼童因利用网络而接收对其有害的不当讯息。事实上，现有的网络科技可以利用「阻止进入 (blocking)」或「过滤 (filtering)」的方式来达成上述目的。





　　阻止未成年幼童进入特定网页或网站的方法至少有二种，一是网友自行把过滤或筛检网页不当内容的应用软件装置在自己使用的计算机上，二是由提供网络服务的业者把这种软件装置在网络联机服务的服务器上。但是现行的「阻止进入 (blocking)」或「过滤 (filtering)」技术并不能完全达成保护未成年幼童不受有害资料伤害之目的。举例而言，网站资料有害性的认定标准尚未建立，弱势网友可以利用未装置此类的计算机上网，弱势网友可以学习自行解除过滤软件的限制等。





　　原告及被告都同意「阻止进入 (blocking)」或「过滤 (filtering)」的技术的可行性，对于这种技术无法有效方式达成保护未成年幼童之限制亦无异议。





四、法院对本案之分析(注21)





(一) 原告可能胜诉的立场分析、及胜诉的重要性





　　法院对于原告指控 COPA 违宪一事的看法如下：





(1) 检查的标准





　　最高法院于一九九七年在 ACLU v. Reno (I) 一案中指出：「若欲将宪法第一修正案之检查标准应用至本案之新兴媒体网络时，基本上是不合理的。」若有人认为，若将广电媒体之检查标准即可适用于网络，即可根据最高法院之见解驳斥之。





　　虽然被告曾经指出，对网络施以较低的检查标准是可行的，因为同样的低标准也曾经适用于广告言论的管制，但是这个理由不足以说明被告在本案中对于网络言论管制所持的立场。之前的判例也显示，对于广告言论的管制及检查标准并不适用于本案。





　　第一修正案对于非猥亵的性言论表达权利给予充分的保障。因此法院认为，从管制这类言论内容之角度而言，COPA 无疑是站不住脚的，而且 COPA 也必须接受严格的检视。从美国宪法的传统意义而言，法院认为，在无法举证说明言论管制之好处之前，政府若是欲对言论内容进行管制，则此种做法恐怕将会大大地阻挠意见的自由交流，却未必能够有利于自由交换意见。





　　最高法院即一再强调，不得把成人的言论自由权利局限于与儿童同一标准的范畴。





(2) COPA 对言论所加诸的负担





　　若要评估某特定管制言论自由的法令是否过于严苛，最好的方法即是检视此一法令对言论自由表达所造成的负荷。例如说：为了达成此种言论管制之执行目的，而需要一定的成本支出，即是一种负荷。其次，为了有效管制言论的内容，政府的做为必然会导致某些特定言论无法自由公开发表的后遗症。此外，要求成人必须取得网站进入密码方能进入特定网站的做法，就相当于让政府直接出面禁止某些人享有言论自由的权利，也是一种阻碍实践言论自由权利的做法。





　　最高法院在 ACLU v. Reno (I) 一案中也发现，现有的科技无法在控制未成年人进入特定网站的同时、仍然能够让成年人自由进出此网站。也就是说，一但对未成年人施予网站进出之管制手段，成人进出网站的自由权利也将因此而受到损害。此外，不论使用者是经由何种管道进入网络世界，现有的技术仍然无法对使用者的年龄进行确认。如果政府要强制网站经营者确认其使用者在电子邮件群组、新闻论坛、聊天室等网络活动时所代表的真实身分，其高价的技术成本支出不但将会对网站经营者造成相当负担，恐怕也会对网有的自由通讯权利受到相当程度的限制。





　　就本案而言，当法院考量 COPA 法案是否会对言论自由权利之实现造成障碍的同时，将会考虑管制网络言论自由之技术是否会增加网站经营者的成本负担。





　　对于管制言论自由之法令进行仔细检视，并不是怕某些商业网站因而关门大吉，而是不想让某些特定言论因此而从言论市场中消失。





　　更重要的是，法院将在本案中仔细检视网络此一新兴媒体之特质，如此才能对网络与言论自由之关系进行详细的讨论。最高法院曾经指出：「每一种表达言论的媒体各有其特性，因此第一修正案之适用必须就每一个媒体之特性而讨论之」。





　　基于上述理由，原告可以根据下列事实提出告诉：首先，当 COPA 法案一但执行之后，网站经营者将可能面临其网站内容可能对未成年人造成伤害的问题，因而被迫采取对应的解决方法。此种解决方法可能需要相当成本的支持方能达成；为了符合 COPA 的规定，网站经营者也可能对其所经营网站采取自我检查的态度。其次，不论网站内容是否会对未成年年造成伤害，网站经营者都被将迫利用各种可能技术来监测进入网站的网友、或是对其网站内容进行某种程度的编辑。但是到目前为止，却无足以限制未成年人进入其网站之有效技术。因此网站经营者对于网站内容或网友身分之戒慎恐惧之态度，恐将造成阻碍言论自由权利实践之障碍。





　　法院基于前述之看法，认为 COPA 法案只不过是为了符合政府特殊利益而特别订定的一种立法政策。





(3) 政府迫切利益





　　国会对于保障未成年人一事所显露之苦心事相当值得理解的。以成年人的标准而言，即使有些信息未达猥亵之标准，国会也急于将这一类言论列入管制保障的范畴，以达成其保障未成年人之目的。





　　国会意欲藉由 COPA 法案达成保护未成年人之意图是如此的明显，在美国的立法沿革，可谓是创举一件。国会在订定 COPA 的过程中也表示，网络是如此的普及、使得未成年人随时都可接触到网络上流窜的春宫和色情。因此 COPA 法案并不是单纯地为了管制商业性色情网站而立法；COPA 法案真正的目的试想有效管制网络上所有可能涉及色情的信息。





(4) 应用范畴受限及最小限制手段





　　被告虽然坚称 COPA 法案是为了管制商业性色情网站而立法，但是却无法不承认，一但执行 COPA，其对网络色情的管制成效将相当有效。为了符合宪法第一修正案对言论自由保障之规定，被告必须举证说明，执行 COPA 对网络色情管制与言论自由保障的平衡之间，符合比例原则(注22)。法院将举出几个例子说明比例原则在本案的重要性。





　　在色情电话服务一案中(注23)，法院即裁决：「父母对儿童的管教方式并不能参考宪法原则。父母只能参考一般大众的标准，但是最好的决定权仍然是掌握在父母手上。」





　　COPA 的问题即在于，现今所有可行的技术均不能有效阻止孩童进入商业色情网站，更遑论阻止孩童进入或利用可能有害未成年人身心之外国网站、非营利网站、及各种网络服务。COPA 法案对管制网络色情之建议方法不但成本高昂、其效果更是相当有限，并不符合比例原则之规定。根据原告提出的证据，只要利用成本更加低廉、技术更为简单的网站内容过滤软件，即可达成 COPA 所欲达成之网络色情言论之管制目的。由此可知，COPA 法案建议之方法，并不是有效管制网络色情的最小限制方法。





　　此外，COPA 对于言论呈现形式几乎是采取一网打尽的方法加以管制，使得出现在网站上的所有讯息都可能成为有害未成年人身心的色情言论。但是就色情网站的营运成效而言，图片和影像才是真正能够吸引喜好色情网友的要素。





　　更重要的是，网络色情必须以刑罚方式定罪吗？对于喜好网络色情的成年网友们，这种处以拘禁和高额罚款的刑法规定是否合理呢？COPA 的规定是否有碍于成年网友的言论表达自由？成年网友的权益保障是否符合比例原则呢？





(二) 无法修补之损害(注24)





　　原告主张，一但政府下令执行 COPA 法案，网站经营者将因为恐惧 COPA 严格处罚规定之缘故，而对其所经营的网站进行自我检查之手段。法院则认为，原告主张不但有理，而 COPA 的严格处分规定，势必将造成恐惧效应，使得网站经营者不得不进行自我检查手段以避免受罚。对于那些不愿进行网站而言，也将因为 COPA 的严格规定而受罚，丧失在网络自由展限其内容的机会。如此一来，网站经营者自由表达言论的权利将遭受损害，其对宪法第一修正案所造成的伤害更是无法敉平。





(三) 不同利益之间的平衡(注25)





　　最高法院在 ACLU v. Reno (I) 一案中指出：「执行违宪的法律，将使得所有人都成为大输家。即使政府认为此一法律能够保护民众，这种违宪的规定仍将动摇社会体制、损伤政府威信。」。





　　每一个法案的执行都必须确保公众利益不致因此而受损。COPA 法案固然以保护未成年人为最终目的，但其对成年人权益之损害意不能不顾及，此亦即 COPA 法案违宪之缘故。一个违宪的法案，势必不能造福全体大众。





五、结论(注26)





　　保障儿童不受网络有害信息之伤害是社会大众的共同期望，法院亦乐见国会立法管制网络有害言论之做法。但是国会必须了解，立法机关在订定法规保护特定少数人权利之同时，亦必须顾及社会其它人士之权益，亦即不违反宪法有关人权保障之规定，此乃为美国立国之根本。





　　基于此一理念，法院援引甘乃迪大法官对焚烧美国国旗是否应该以刑法定罪一案之名言予以说明法院之处境：「展现司法力量的最最困难之处在于司法的行使。在判定某项法律规定无效或误谬之时，司法只能内省，无法假他人之手而下判断。吾等面对的只是个在简单不过的司法判决：这项法律的规定是否合乎宪法意旨。但是吾等也因此而成为直接面对司法判决的唯一人选。身为司法人员，我们必须根据法理来理解案件，而做出最符合我国宪法及法律真正意旨的判决。这样的决定并不容易，因为吾等不但不希望看到司法判决的结果不符合我们个人的情感期许，吾等也不希望因此而低估本案的重要基本价值。虽然如此，凡是真正理解我国宪法和法律之人都会做出的正确裁决，吾等也将依循这个原则，根据法理而进行本案的裁决。」





　　法院所面临的困境即是：虽然司法人员希望儿童能够远离网络色情言论的伤害，但是我们不得不承认保障成人言论自由权利的重要性。法院的责任是根据法理来裁定 COPA 是否合乎宪法第一修正案之规定；这样的结果可能将导致儿童无法获得有效保障之后果，但这却是确保美国司法制度正常运作的必要手段。





　　根据前述之理由，法院认为原告有提起上诉之充份理由；法院也承认 COPA 法案一但执行，原告之基本人权将遭受无可敉平之伤害。COPA 法案无法在保护未成年人远离网络色情言论伤害的同时，同时达成其对成人言论自由权利之保障，更遑论此法案对公众利益之保障。





　　法院因此裁定，COPA 法案因违宪缘故而禁止施行。在此期间内，被告将可提起上诉。同时美国其它有关防范儿童不受色情春宫资料伤害相关法律规定之执行，将不受到法院对 COPA 法案裁判之影响。





参、ACLU v. Reno(II) 一案裁判之讨论





一、自由市场理论观点在此案中对言论自由之诠释





　　言论自由基础理论相关学说中、最广被讨论的四种学说是：





　(一) 言论自由市场说 (Marketplace of Ideas，又称追求真理说)：英国 John Milton 在 Areopagitica 一书中首先提出此一学说，其目的为说服英国国会废止对出版物事前限制之制度。美国联邦最高法院大法官 Oliver W. Holmes 在一九一九年以「市场机能」的观点说明追求真理乃为言论自由之最终目的及手段，此即所谓的「言论思想之自由市场理论」(注27)。





　(二) 健全民主程序说：Alexander Meiklejohn 认为，言论的价值在于帮助人民参与民主政治的决定，因此不是所有言论都值得保障。美国最高法院在 New York Times v. Sullian, 376 U.S. 254, 84 S. Ct. 710, (1964) 一案中完全采用其见解(注28)。





　(三) 表现自我说 (Self-fulfillment)：Emerson教授指出大法官 William O. Douglas 是倡导表现自我说之言论自由理论的先驱者，在其早期的最高法院判决中，即已明确地表明他的主张是宪法保障言论自由之目的即在保障个人之独立自主。表现自我说在一九七○年代之后逐渐受到重视(注29)。





　(四) 安全阀说 (Safety Valve)︰自由发表言论的权利，可以作为不满民怨之发泄管道，其功能类似巨大机械运转之安全阀作用，有助于社会体制之安定运作(注30)。





　　在这四种理论中，Reed 法官采与 ACLU v Reno (I) 一案中与最高法院持相同的审理态度。从「自由市场理论」出发，认为 COPA 一案中「不雅言论 (Indecent speech)」(注31)与健全民主程序并无相关，同时此类「低价值 (Low Value) 的言论」亦与自我实现、完成自我的宗旨目标无涉。尽管这类低俗不雅的言论并无太大的社会实用价值、这一类言论仍然受到美国宪法第一增修条文的保障。





　　大法官 Stevens 在 ACLU v. Reno (I) 中即明确表示，「猥亵 (Obscene)」的言论并不属于宪法第一修正案中所保护的范围内，因此在 ACLU v. Reno (I) 一案中与最高法院以往的判决结果并无不符。但是对于低俗不雅之言论，最高法院在 Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973) 一案中，对于低俗不雅提出了三个判定标准：「(1) 当普通人根据现有的群体标准来审视特定事物的整体性时，若认为其具有引发淫乱感之特性，则此特定事物为猥亵。(2) 若特定事物以相当冒犯他人感官的方式，凸显或描绘现行法律定义为性行为者，则此特定事物为猥亵。(3) 从整体的眼光审视特定事物时，若缺乏文学、艺术、政治、科学等层面的重大价值，则此特定事物为猥亵。」此一标准仍然沿用至 ACLU v. Reno (I) 一案，因此 CDA 对言论低俗不雅之定义不清，有扩大解释之嫌疑，显然明显违宪。Stevens 大法官也指出，只要是以「内容为主的表意 (Content-Based Expression)」均受宪法第一修正案的保障，如果政府要对此加以管制，则必须接受「严格的检视规范 (Strict Scrutiny)」，如 R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377, 381 (1992)。但是最高法院认为，此种严格的检视规范恐会对意见的自由交流造成干扰或阻挠。因此从「自由市场理论」的观点而言，最高法院之所以认定 CDA 违宪的理由，则属合理了。





　　CDA 法案被最高法院裁定违宪之后，国会即针对大法官之意见，对于随后的 COPA 立法草案加以修改，并特别针对必须加以管制之言论特性仔细着墨，以「对未成年人有害之事物 (materials that is harmful to minors)」之一词，其定义详列于 47 U.S.C. 231(e)(2)(B)：「任何具有猥亵意味之传播、照相画片、影像、图片档案、文章、录音、写作素材，及符合下列标准者，均为对幼童有害之事物。此标准包括：(A) 当普通人根据现有的群体标准来审视特定事物的整体性时，若认为其对幼童具有引发淫乱感之特性，则此特定事物视为有害。(B) 若特定事物以相当冒犯幼童感官的方式，将实际、虚拟、正常、或变态之性行为或性动作加以凸显、描绘、或展现者，或将人体的性器官或女性胸部以淫荡秽乱方式展现者，则此特定事物视为有害。(C ) 从整体的眼光审视特定事物对幼童的影响时，若缺乏文学、艺术、政治、科学等层面的重大价值，则此特定事物为有害」。





　　若将最高法院对于不雅言论判定的三项标准，及 COPA 有害言论的三项定义加以比较，可发现其最大的差异在于「现行法律之定义 (specifically defined by the applicable state law)」，亦即 COPA 并无此一限制。就 COPA 的立法精神而言，其所欲管理之对象乃是内容为主的表意，因此必须接受严格的检视规范，在此审核前提之下，COPA 存在着可能扩大适用的空间，进而发展成干扰或阻挠意见自由交换之可能性。人民之表意自由所表达之言论，无论其价值高低，均属宪法人权保障的基本原则，亦属人民不容被侵害的之基本权利，此乃宪法第一修正案保障人民言论自由的真谛。有鉴于此，Reed 法官认为，COPA 虽然已尽量「缩裁 (narrowly tailored)」其适用范围，但仍有扩大解释之可能，因而违反了宪法第一修正案的精神 (注32)。





二、网络技术发展所引发的言论自由争议题及其冲击





(一) 网络作为媒体应用的特质





　　联邦最高法院在 Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367, 386 (1969). 一案中提及：「宪法第一修正案的适用标准，因新兴媒体的不同特性、而与其它媒体不同是合理的。」而在 South-eastern Promotions, Ltd. v. Conrad, 420 U.S. 546, 557 (1975). 一案中又指出：「每一种媒体的表意……都有其自身的问题存在」。此二个案件可视为最高法院对于不同媒体之言论自由审理标准所持态度之标准观察指针。





　　传统的媒体一般多指「印刷媒体 (printed press)」，包括报纸、杂志、书籍等。自一九五○年代末期起，电视之逐渐普及使得媒体进入至「广电媒体」的领域，包括广播、电视、有线电视等。媒体的增加及改变，促成了最高法院从新认定媒体的特性，因而做出上述决议。例如 Red Lion Broadcasting Co. v. FCC 一案中，最高法院即认为，电视频道资源有限，基于其稀少性 (scarcity)，政府对广电媒体所进行的频道分配及执照事前申请审核管制之措施并不必然违宪。由此可见，最高法院在审理言论自由相关案件时，往往会因其媒体之特性不同，而对政府涉及言论管制的行为 (如执照事前申请)，而做出不同的判决。





　　在 FCC v. Pacific Foundation, 438 U.S. 726, 748 (1978). 一案中，最高法院指出：广电媒体传统上受到「第一修正案的最少保护 (the most limited First Amendment protection)」，亦即指政府对于广电媒体的管制较为严格，因为一般性的警语无法提供听众或观众适当的保护。例如说，电视或电台的某一色情节目在播放之前，已经加注明显警语，提醒未成年人不得收看此一节目。但是中途收看或收听此一色情节目的幼童，无法知悉警语的警告内容，因而失去此一警语的意义。





　　网际网络到底是个「新兴媒体」、或是「旧有媒体的扩张」呢？此点并无定论，就本质而言，网际网络兼具平面媒体与广电媒体二者之特质。若以电子报而言，其概念设计及传递方式就类似平面报纸媒体，但其影音效果及其无远弗届之传播效果又与广电媒体相类似。若以新闻媒体网站而言，传统平面媒体如 Washington Times、New York Times、Wall Street Journal，传统电视媒体如 NBC、BBC、CNN 更是以其既有内容，重新编排整理，使其符合网络需求，公布于其网站上；就此点而言，网际网络可说是原有媒体之扩张与延伸。但是网站独有的网络数据库、搜寻引擎、交互式设计的特性，不但为传统媒体所无、也是传统所无法模仿之处，因此网络又可说是一种新兴的媒体。





　　宪法保障的言论自由，对于个人及新闻媒体各有不同的定义、其差异在于权利主体之不同与保障目的之不同。就个人而言，言论自由是一种「个人的基本权利 (an individual’s right)」，是宪法为保障个人的自我表现或自我实现、及尊重表意人自我决断的自主所规定的一种基本权利。就新闻媒体而言，言论自由是一种「制度性基本权利 (an institutional right)」，此乃为了保障平面或广电媒体作为现代民主社会中监督政府公共事务、并进而引起公众讨论的一项重要制度所给予的基本权利的保障 (注33)。





　　网际网络不论是新兴媒体或旧有媒体之扩张，如果吾人认定其为一种「媒体」，则其应享有宪法所保障之「制度性基本权利」，此乃毋庸置疑之观念。然而大法官 Stevens 在 Reno v. ACLU (I) 一案中指出，在网络上发表言论之动作称为「出版 (publish)」、发表言论之人即为「出版者 (a publisher)」；在 Reno v. ACLU (II) 一案中，地方法院法官 Reed 亦以同样论点支持大法官 Stevens 的说法。由于「出版」的意涵与传统媒体的「出版」语意相近，因此在网络上发表言论者享有「制度性基本权利」之说法在本案中得以确立。但吊诡的是，除了「出版者」和「出版」之外，在 Reno v. ACLU (I)、(II) 二案中，大法官及地方法官亦以「发言 (speak)」的动作形容网友在网络上发表言论的作为，并称其为「发言者 (a speaker)」，若回到宪法对言论自由保障的定义，则网友享有「个人基本权利」之说法在两案中亦得以确立。一个在网络上发表言论的动作，竟然出现了两组不同的说法，而衍生出不同定义的宪法对言论自由之保障方式，此两者之竞合问题，美国法界对于网络言论自由是制度性保障权利、基本权利、抑或是「混合权利 (hybrid rights)」(注34)的立场仍然不明，在此不做深入探讨，将另以专文论述。





(二) 政府对网络管制力量的拘束





　　「信息高速公路 (Information Superhig-hway)」的建构，虽然是美国柯林顿总统和高尔副总统自一九九三年起的建构计划，并认为美国下一世纪的竞争力成败就在此上，此前提下有关网络建设的各项计划得到美国政府大力辅导与赞助。下一世纪的网际网络架构「第二条学术高速网络 (Internet II)」不但在美国政府的积极建设下催生了，各国政府也投注资金正式加入这项将改变网络空间第二次创举。





　　网络的发展迄今不过短短五、六年，但是其表现形式却由文字、图型等单向式传播形态，转变成真正具有影音实时效果的「交互式」「多媒体」，跨越了传统传播媒体的限制，未来的发展几乎可说是无可限量。但是可以确定的是，网络的变化将会 1. 更快、2. 更多元化、3. 更具吸引性，网络的使用人口也将因此而急速增加，单就美国一地，即可从现今的九千万人扩增到公元二○○○年的二亿网友，在网络上完成的电子商务交易金额将高达数兆美金。





　　在网络发展前景看好的前提之下，如何建立合理的、有秩序的使用空间，亦是所有网友与各国政府的共同期望。藉由司法体制对此一正在萌芽的新兴媒体进行秩序性的管制虽是大众共同的期望，但是网络言论自由的基本人权保障亦不可因此而受到压迫，如此方能鼓励言论自由市场的形成，以免此一新兴媒体为少数懂得驾驭网络科技专家所垄断。美国最高法院在此阶段倾向于限制政府对网络进行管制，亦是可以理解的(注35)。





(三) 无疆域国界的司法管辖权 (Jurisdic-tion) (注36)





　　「自由可接近性 (free accessibility)」是网络的特性之一，也是建构「无疆域国界」之网络地球村理想之主要基础。世界各地的网友都可以在联机至网络的同时，接触到全球每一个角落的讯息。例如说，身在法国的美国留学生在英国设置一个色情网站，其内容标榜为︰日本当地裸女洗温泉的 24 小时现场实时摄影画面、美国未成年人遭受性虐待的照片、及巴西出品的人兽相奸卡通动画。从传统法律观点解析这个例子的法律行为，言论表意人的国籍、行为主体的发生位置、及网站设备的所在地、行为客体的对象几乎是不在同一个法律体系的领地内发生，其法律管辖权亦分属不同国家主权。在这种情况下，若是欲对网络言论进行管制，则将发生各国法律解释不同、及无法拘束他国境内法律行为之状况，使得网络言论之管制根本无法有效进行。如果意欲以各国国内法来处理网络有关的法律行为，如何界定这种「无疆域国界」的法律关系，无疑地将困扰各国法界。





三、COPA 法案被裁定违宪的主要依据：





(一) 不符合比例原则之规定：





　　为了保护未成年人不受网络色情讯息之伤害，国会制定的 COPD 法案对违反规定者处以每天 150,000 美金罚款及六个月以下的监禁。法官认为以刑法起诉此种不雅言论之传播行为是否公允固然需要斟酌，其刑罚规定与其它犯罪行为或其它媒体之相同行为显然过重，因此 COPA 之规定并不符合宪法之比例原则。





(二) 「肯定性防卫措施 (Affirmative Defenses)」造成的负担





　　国会在订定 COPA 之时，虽然提供了善意建议供网站经营者参考，以避免发表言论的网友误触 COPA 的刑责规定；但是，这三种所谓的「肯定性防卫措施 (Affirmative Defenses)」，不但无法有效帮助网友顺利的发表言论，反而对言论自由发言者级网站经营者加重了相当程度的负担。





　　国会建议的「肯定性防卫措施」包括：(1) 当网友进入网站之时，必须提供信用卡帐号、成人会员号码、成人身分认证号码、预付卡帐号之信息，以作为网友身分确认之参考。(2) 网站必须提供电子认证服务，以作为辨识网友年龄之依据。(3) 现阶段任何可作为身分辨识及认证之技术，均可应用之。这些技术提高了网络发言的门槛、网络应用技术的难度、及网站经营成本的上扬，使得没钱没技术的网友及弱势网站经营者面临退出网络发言市场的危机，只有懂得应用高科技及拥有钜额资金的网友或网站经营者方能加入网络发言的行列。因此 COPA「肯定性防卫措施」的规定不但背离了网际网络兴起的原意，也违反了大众皆可使用网络的普遍性原则。





　　COPA「肯定性防卫措施」的规定对弱势网友造成相当巨大的负担︰弱势网友不但被迫放弃网络此一新兴媒体的使用权利，也再一次从公开言论市场上被强制驱离出场。COPA 的规定不仅违反了宪法第一修正案所保障的言论自由权利，COPA 还必须面对无法落实执行的困境中。例如说，当色情网站主机设在英国时，美国政府如何要求其网站经营者执行「肯定性防卫措施」？当色情网站主机设在日本、但却未能执行「肯定性防卫措施」时，美国政府又该如何处罚此色情网站的经营者？





(三) 次级效应所引发的自我检查及恐惧效应：





　　「自由市场理论」在言论自由理论中最广为大众所接受，即以本案而言，认同网络上的言论自由将有益于此言论自由市场的形成，由于此种言论自由有益于民众追求真理、及帮助民众做出更正确的政治和消费选择。为了要达成此目的，政府有义务鼓励而非限制各种言论的存在。」。





　　有鉴于现代大众传播媒体本质、结构、及经济等因素，只有少数人才有能力进入市场经营大众媒体，如目前自立报系因不堪长期亏损而导致经营权易手，可知大众媒体是属于一种「自然垄断」的寡占事业结构，一般民众极难利用大众媒体以发表自己的言论，即令以其它方式发表言论，亦将受限于「发行量 (Circulation)」有限之缘故，使得其传播效果相当有限。





　　「进入门槛极低 (low entry barrier)」是一般人得以应用网络发言的主要原因，也是网际网络科技与言论自由保障权及言论管制等争议产生密切关连性之主要原因。不论是不是有自己的计算机、也不问是不是精通网络技术软件的使用技巧，即使是初次接触计算机，只要数十分钟的训练，任何年龄层、任何国籍、任何背景的人都能自由地在网络新闻群组或聊天室中发表言论。即令要制作个人网站，也只需要一台价格低廉的个人计算机、及 24 小时内即可拨接上网的网络联机服务申请程序，就可在短时间内正式成立个人网站。以往所谓的「接近媒体使用权 (the right of access to the media)」，在数年前只有传统媒体的信息社会中，无法使每个人都享有这个权利。但是，在以网际网络为基础建设骨干的今日信息世界中，这个理想终于实现了。然而 COPA 法案的规定，反而阻碍了「接近媒体使用权」的实现。COPA 以刑法起诉不雅言论的做法，使得每日 15 万美金罚款及六个月以下监禁之规定对民众自由发表言论的意愿造成相当的压力，使得民众在网络上发表言论之前，必须进行「自我检查 (Self-censorship)」的动作，以免不小心违反 COPA 规定而遭受严厉处分。





　　此外，COPA 要求网络经营者确认网友身份及年龄、以确保其为成年人的做法，亦已构成「次级效应 (Secondary Effect)」。由于违反此项规定亦将遭受刑罚处分，其次级效应引发的「寒颤效果 (chilling effect)」也将使网友无形中减少言论发表之频率和意愿，自然不符合「言论自由市场」的精神，严重违反美国宪法第一修正案保障言论自由之立宪原意。





　　从另一个角度来看，「不雅言论」乃是针对十七岁以下之未成年人而设立的标准，但是这些所谓的「不雅言论」，却是成年人有权接收阅读的信息。一昧地禁止不雅言论的公开散布，岂非强迫成年人放弃或减少获取这类信息的权利？仅以「民众有知的权利」这一点而言，COPA 禁止散布不雅言论的规定、及其规定所引发的次级笑应，显然违反了宪法保障言论自由的原意。





四、管制网络色情及不雅言论之合宪尺度及不必然违宪性(注37)





　　宪法对人民基本权利的保障不仅仅限于「言论自由」一项，生命权、财产权、健康权等亦为宪法明文保障的基本权利。本案的唯一争议即在于美国宪法第一修正案所指的「没有任何法律…(No law)」是否为完完全全的「绝对没有任何法律规定」，亦即宪法所保障的其它权利被牺牲亦在所不惜呢？这种绝对主义的说法已经不是现今的普遍看法了(注38)。





　　从人权保障的观点衡量各种基本权利的优先级而言，法院现今多半采用两种标准︰一是大法官 Holmes 在 Schenck v. U.S., 249 U.S. 47, 39 S. Ct. 247 L. Ed. 470 (1919) 中所提出的「明显而立即的危险 (Clear and Present Danger)」原则，或是大法官 Frankfurter 在 Bridges v. California 314 U.S. 252, 62 S. Ct., 203, 86 L. Ed. 213 (1941) 不同意见书中提出的「特定利益平衡 (Ad Hoc Balancing of Interests)」原则。





　　Reed 法官在本案中一再地以「重大利益 (Compelling Interest)」一词来说明保障未成年人不受色情或不雅言论侵害之重要性，若以「明显而立即的危险」原则来对此一观点加以判断，色情或不雅言论确实会对发育中的未成年人造成实质上的身心伤害，对其日后的心智生理发展造成不良影响；因此色情或不雅言论对未成年人之伤害至为明显，显然属于「重大恶行 (substantial evils)」之一类，因此国会当然有责任在保障未成年人健康身心发展的前提下，制定相关法律以保障未成年人的健康权。





　　然而就「特定利益平衡」原则的角度观之，在「保障未成年人身心健康」与「保障人民言论自由」这两者基本人权的保障之间，究竟何者孰轻？何者孰重？法律上是否存在足以同时合理保障两者的适切平衡点？Reed 法官显然认为，COPA 过于偏重未成年人身心健康之健康权保障，因而不当侵害成年人的言论自由权，显然有「未能适当裁减」的缺失。因此国会立法若能注意到这些瑕疵，必能在保障两者权益的同时，也符合宪法保障基本人权的美意。





　　就管制网络色情及不雅言论之合宪尺度及不必然违宪性而言，国会应该注意︰(1)「最小限制手段 (the least restrictive means)」的采用︰国会应该采用现实可行的其它方法，以减少网络发言者即网站经营者的技术及经济负荷。例如说︰「卷标 (Tag)」及「网页内容过滤软件 (filtering software)」的应用，即可避免 COPA 规定之肯定性防卫措施引发的发言负荷及二次寒颤禁止发言效应，但却可有效防止未成年人进入含有色情或不言论之网站，同时又维持了成年人接受色情或不言论网络讯息之权利。(2) 从比例原则的精神出发，订立适当合理的惩罚方式︰对违反管制网络色情及不雅言论相关规定的网友和网站经营者而言，国会必须放弃以刑法严厉处分或制裁这些人的偏差心态。「儿童是国家未来的主人翁」，保护未成年人使其健康成长为社会栋梁乃为「国家重大利益」之一环，在此前提之下，管制网络网络色情及不雅言论当然并不违反美国宪法第一修正案对言论自由保障之规定。因此若能从符合比例原则的立场出发，修正立法策略，在保护儿童健康权与保障成年人言论自由权求取平衡，管制网络网络色情及不雅言论必当受到民意及法界的一致支持。





肆、结论





　　言论自由为现代民主社会的重要人权指针。我国宪法第十一条「人民有言论、讲学、著作、及出版之自由」之规定明文保障了人民的言论自由及出版自由。





　　人类文明即将迈入 21 世纪，人类讯息的交流传递却因为网络信息科技的发明与发展，而有了不同的面貌。网际网络的出现对传统媒体造成的影响，及其引领媒体演化的事实，使得民众及一般广电媒体在讯息的发表、取得、发行等层面，出现了迥异于往的方式，正是最好的例证。





　　言论自由的精神不变，但是涉及言论自由本质、表达、管理、规范等议题，却有了不同的面貌。此时正是重新思考言论自由在21世纪之新价值观的最佳时机。这个省思的过程并不是为了区分网络新兴媒体与传统广电媒体，而是为了对媒体的共通性作一比较对照，以作为媒体言论自由管理方法之修正参考。本文即是以色情言论在网络上的管制作为探讨之对象，以 ACLU v. Reno (II) 之判决为主，针对其言论自由管制之违宪性加以分析，以检视美国最高法院对于言论自由于网络新兴媒体之看法。





　　笔者认为，言论自由于网际网络此一传播媒体中所具有的特性如下：





一、网络言论自由理论基础之形成：





　　网络言论自由之理论基础在于建立一个机制为「言论自由市场」的言论发表空间或交流管道；宪法保障之言论自由种类亦包括「低价值的言论」，但是「色情言论」则不属宪法宪法保障之范畴。言论是否涉及色情的判断标准，与其发表散播的媒体无关，亦即网络新兴媒体的色情言论认定标准等同于传统媒体。





二、言论自由因科技发展所受的冲击：





　　(一) 随着科技发展的日新月异，新兴媒体的崛起速度也日益增快。不同媒体的同时存在，使得政府进行媒体的管理规范时，必须考虑各种媒体的特异性。作为一个新兴的媒体，网络最大的特色在于「降低民众发表言论的门槛」，让每一个人都能够成为「出版者 (publisher)」。然而「新闻自由 (新闻媒体的言论自由)」本属制度性保障权利，个人的言论自由则属基本权利；网络的崛起使得言论自由、出版自由、新闻自由的区分界限日益模糊化，这正是网络言论自由争议丛生的根源。美国法界已经体认到此一界限模糊化的存在，对于其可能引发的争议亦心知肚明，但截至目前为止，美国法界对于网络言论自由是制度性保障权利、基本权利、抑或是「混合权利 (hybrid rights)」的立场仍然不明。





　(二)基于保障人民言论自由、鼓励言论自由市场形成之理念，及鼓励技术研究、扶持网络产业发展之经济诱因，最高法院在此阶段对于网络法律问题之解析，普遍以松绑管制之心态处之，并倾向于赞成缩减政府管制网络手段之裁决。





　(三) 网络的「可自由接近性 (free accessibility)」使得网络世界自然而然地形成了「无国界疆域」，如何应用适当的司法体系来管辖网络世界，各国仍莫衷一式。以国内法管理网络，往往无法克尽全功，但在网络国际法体系尚未建立的限制下，网络法律问题仍有相当程度的歧见。





三、COPA 法案的违宪性





　　美国国会在维护国家重大利益、保护幼童之前提下，制定了 COPA 法案，立意虽佳，但下列违宪事实之存在，使得两案皆因违反言论自由之故，而遭撤销：





　(一) 以刑法起诉色情犯罪一事上，处罚过严，并不符合宪法比例原则。





　(二) 为了规避 COPA 之刑罚，言论发表者必须根据法案有关「肯定性防卫措施 (Affirmative Defenses)」之规定，方能在网络上发表言论。然而为符合此一规定，相关网络技术的困难度不但大幅提升，其所耗费的资金成本亦将显著增加，其实际成效亦让人存疑。由于言论发表者无法负担与肯定性卫措施有关的网络技术成本，使得言论自由发表权的行使受到相当程度的棝制，因此有违美国宪法第一修正案。





　(三) 对「言论发言者 (speaker)」因畏惧法案刑责规定所导致的「次级效应 (secondary effect)」、「寒颤效应 (chilling effect)」，引发了言论发表者「自我检查 (self-censorship)」、以及成年人作为言论接受者却被迫减少信息获取等后遗症，此举严重违反宪法第一修正案对言论自由保障之精神。





四、管制网络色情及不雅言论之合宪尺度及不必然违宪性





　　美国国会在立法管制网络色情及不雅言论一事时，若能修正以刑法起诉色情犯罪之立场，改采技术上及经济上的最小限制可行手段、抚以行政罚或民事罚之规定予以管制之，其维护未成年人免于受到色情不雅言论伤害之目的及手段，必能符合宪法有关比例原则及利益均衡原则之要求。





　　综上所述，美国国会在制定 CDA 及 COPA 两法案时，因采用过于严厉的保护措施，而被最高法院判定违反宪法第一修正案保护人民言论自由的立法精神。这并不表最高法院不认同幼童有免于色情言论侵害之权力；相反地，由最高法院建议的替代法案可看出，最高法院认为此一保障方式须做适度修正，以达成保护幼童免于网络色情言论侵害、而又不致于损害成人言论自由之目标。





　　愚见以为，美国国会若能针对法院判决建议、修正日后网络色情言论管制立法之条文，在保障言论自由与保护幼童权利间寻求一适当的平衡点，必能为言论自由的宪法研究及立法政策立下良好的示范。





*台北医学院人文医学硕士，国立政治大学法研所就读。





**美国加州大学药学博士，现为台北医学院医学信息研究所教授，国立政治大学法研所就读。





**美国维吉尼亚大学法学博士，现为国立政治大学法律学系教授。





注1：“Congress shall make no la....h abridging the freedom of speech” U. S. Const., Amdt. 1.





注2：有关ACLU之详细背景请参见：URL: http://www.aclu.org/。





注3：O’CConnor大法官及最高法院院长Rehnquist发表部份协同意见书及部份不同意见书。





注4：URL: http://www.aclu.org/court/acluvrenoII_pi_order.html/。宾州联邦法院民事诉讼第98-5591号判决书。ACLU v. Reno, 主审法官为Lowell A. Reed, Jr.。





注5：H. R. 3783, 105th Congress 2D Session.





注6：参见注4之前言部份。





注7：Id., at finding V(A)(4).





注8：Id., at finding V(A)(8).





注9：Id, Joint Exhibit 3 32.





注10：Ibid.





注11：Id, Joint Exhibit 3 41.





注12：Id, Joint Exhibit 3 43.





注13：Id, 原告言词辩论部份：V(B)(4)。CNET，URL: http://www.cnet.com/，是全美国第一个提供以计算机信息和多媒体网络服务的商业网站，网友可免费利用其服务，网站广告是其主要收入来源，网站正式开张时间为1995年6月20日。





注14：Id, 原告言词辩论部份：V(B)(6)。PlanetOut，URL: http://www.planetout.com/，网站正式开张时间是1995年8月21日，经营宗旨为提供社会、娱乐、教育、政治、交友联谊等信息供供同性恋、双性恋、变性人使用。初期运作以「微软网站：The Microsoft Network (MSN)，URL: http://www.msn.com」为基地，1995年年底才扩大至全球信息网和「美国线上网站：America Online (AOL)，URL: http://www.aol.com/」。





注15：Id, 网络上的网站商业行为：V(C)(1)-V(C)(10)。Donna Hoffman，Vanderbilt University教授，美国「新闻周刊(Newsweek)」誉为「网际网络最重要的五十位影响人士(Net 50 People Who Matter Most on the Internet)」。为本案原告ACLU之专家证人(Witness Expert)。URL: http://www2000.ogsm.vanderbilt.edu/how.big.wired.html。





注16：指单位时间内流经网络主干上某一定点的封包总数量。





注17：使用者在网络上的浏览行为。





注18：参见注4，实施肯定性防卫措施造成的负荷：V(D)。





注19：Ibid,V(D)(1)。EarthLink Networks计算机安全主管。





URL: http://www.aclu.org/court/acluvrenoII_farmer_rep.html。





注20：Id, V(E).





注21：Id, VI.





注22：有关比例原则之讨论，请参见(1)法治斌：比例原则，页333-353。收录于氏着：人权保障





与司法审查—宪法专论（二），月旦出版社股份有限公司，1994年1月初版。





注23：Sable Communications v. FCC, 109 S. Ct. 2829, 2838, 2839 (1989).





注24：参见注4，VI(B)。





注25：Id, VI(C).





注26：Id, VII.





注27：林子仪：言论自由之理论基础，页16-24，收录于氏着：言论自由与新闻自由，月旦出版社股份有限公司，1997年6月一版三刷。





注28：Id, 页24-34。





注29：Id, 页34-46。





注30：Zuckman HL, Gaynes MJ, Carter TB and Dee JL. Mass Communication Law, 3rd ed., p.8, 1988.





注31：国内学者多将「Indecency」译为「低俗不雅」，愚见以为「不雅」之中译词较为恰当。





注32：参见注4, VI(A)(4)。





注33：有关新闻自由为制度性基本权利之讨论，请参见：(1) Carter TB, Franklin MA and Wright JB. The First Amendment and the Fourth Estate: The Law of Mass Media, 4th ed.. NY: The Foundation Press, Inc., 1988. (2) 林子仪：新闻自由的意义及其理论基础，页61-131，收录于氏着：言论自由与新闻自由，月旦出版社股份有限公司，1997年6月一版三刷。





注34：愚见自创之词汇，意指兼具制度性保障权利和个人权利的特质，但又不尽然是两者的混合体。其对于权利主体的保障，将另文详述。





注35：Kende MS. The Supreme Court’s Approach to the First Amendment in Cyberspace: Free Speech as Technology’s Hand-Maiden. Constitutional Commentary, 14(465):465-480, 1997.





注36：Johnson DR and Post DG. Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace. Stanford Law Review, May 1996. URL:http://www.cli.org/X0025_LBFIN.html.





注37：有关我国色情言论管制之讨论，请参见(1)法治斌：论出版自由与猥亵出版品之管制，页65-174。收录于氏着：人权保障与释宪法制—宪法专论(一)，月旦出版社股份有限公司，1993年9月再版。(2)叶庆元：网际网络上之表意自由—以色情信息之管制为中心。国立中兴大学法律学系硕士论文，1997年6月。(3)法治斌：跳脱衣舞也受表意自由的保护吗？收录于焦兴锴主编：美国最高法院重要判例之研究：一九九○～一九九二，1995年6月。





注38：参见注29, p.9.


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