商事公断处：司法改革中的社会资源

利用诉讼档案研究中国历史，国外的学者已经取得了不少成果并还引起人们较大的关注[①]。国内也有部分学者利用徽州民事诉讼档案来进行社会史、法制史的研究[②]。近年来利用商会诉讼档案的研究逐渐引起学者的注意[③]，并取得了初步的一些成果[④]。其中马敏、邱澎生限于清末商会理案及商事纠纷的研究，对民初（1912至1928年）商事公断处的研究并未有所涉及。朱英虽然也研究了商事公断处，但限于各地商会修改商事公断处章程的舆论表述。相比之下任云兰在这方面的研究则略有所深入，她较系统的研究了民初商事公断处的沿革但并没有研究公断处具体的运作，她研究的商事仲裁的范围与内容实际上是以清末天津商会评议处为主体的。此外，法学界对公断处的研究也极薄弱，仅在某些教科书中略有所及[⑤]。
    
    本文认为民初商事公断处的成立是司法改革中的重要措施之一，是官方司法裁判组织对清末商会理案有效性制度化吸纳的结果。在具体的商事纠纷的解决中，商事公断处在纠纷的处理、裁判依据等方面有效地推动了纠纷的解决，成为官方裁判组织倚重的社会资源[⑥]。
    
    
    一、民初司法改革与商事公断处的成立
    
    （一）民初司法改革的困境
    
    
    本文所论之司法改革主要侧重在商事裁判方面。清末民初，商事裁判并不具备专门的组织及司法体制，在民事刑事两大系之下，商事裁判系属于民事范畴之内的，故民事纠纷的司法体制亦即商事裁判的司法体制。民国成立后，司法改革主要体现于两个方面，一是颁布许多新法律，成为裁判商事纠纷的法律依据；二是成立相关之司法组织处理商事纠纷。然而，民初司法改革的一大特点确是法律日新与司法组织不足。
    
    考察民初法律颁布之概况我们发现商事裁判的法律依据有二：一是“现行律民事有效部分”；二是特别民法，即民初以来颁布的商事单行条例。
    
    一，“现行律民事有效部分”。清末沈家本等人奉命拟订《大清律例》，兴绪34（1908）年完工，改为《大清现行刑律》，宣统2年（1910年）四月初七奉上谕“着即刊刻成书颁行京外一体遵守”。此律颁布后不久清朝便已覆亡。民初政府成立后，法制未定，参议院于1912年4月3日开会议决：“嗣后凡关于民事案件仍应照前清现律中规定各条办理。”民国3年（1914年）大理院上字第304号判例中称：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与国礼有抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为《现行刑律》而除刑事部分外，关于民商事之规定仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其为已废。”[⑦]
    
    二，特别民法。
    
    1914年1月3日，北洋政府颁布了《公司条例》，国务总理熊希龄、农商总长张謇称：“前清农工商部采取各商会所编之商法调查案，复加修订，定为商律草案，较之前清通行之商律增多二百余条，颇为完备。今将公司律之一部改称为公司条例，作为规行条例之一，凡二百五十一条，请先颁布，其施行细则及商人通例、商事条例等诸关系法规，仍由农商部拟订颁布等语。查公司条例系目前切要之须，应即颁布，其施行细则及商人通例、商事条例等案，即由农商部赶速拟订呈请颁布，所有前清旧商律。即于新条例施行之日废止。”[⑧]
    
    1914年7月19日，国务卿徐世昌颁布《公司条例施行细则》18条。同日，公布《公司注册规划》7条，同年8月17年，农商部公布《公司注册规划施行细则示》，又分别拟订《商业注册规划施行细则》41条及《公司注册规划施行细则》27条，并附注册薄式各一种，“应即刊示，于本年九月一日起，与商人通例及公司条例一并实行。”[⑨]1923年5月7日，北洋政府公布《修正公司注册规划》7条，同日颁布《修正公司注册规划施行细则》共4章37条。次日，农商部又颁布修正公司条例的第124、147、184三条，同年5月15日呈奉大总统批准照办。
    
    1914年3月2日，农商部公布《商人通例》，第一章为商人列出了17种行业为商业，如买卖、银行等；第二章为商人能力；第三章为商业注册；第四章为商行；第五章为商业帐簿；第六章为商业使用人及商业学徒；第七章为代理商[⑩]。同年7月19日，公布《商人通例施行细则》14条。同日公布《商业注册规则》9条，以上均于1914年9月1日施行。
    
    此后先后颁布《权度条例》、《权度法》、《政券交易所法》、《物品交易所条例》、《商标法》等众多商事法律。以上构成了民初官方司法组织裁判商事纠纷的法律依据。
    
    在裁判组织方面。民国成立后，司法制度援引清末旧制实行四级三审制，在乡镇、县城、省城、京师分设初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅及大理院，以初级审判厅与地方审判厅为第一审，高等审判厅为第二审，大理院则为终审。其中根据各地情况可分别在高等厅、地审厅内设置分庭。与此相适应分设了初级检察厅、地方检察厅、高等检察厅、总检察厅四级检察系统。以上被称为“普通法院”，但因经费及人才不足，普通法院为数甚少，据统计民国元年（1912年）间大理院仅1所，高等厅23所，高等分庭26所，地方庭仅89所[11]。
    
    民国元年（1912）司法部下令在未设普通法院之各县由县知事兼理民刑案件，称为兼理司法法院。次年（1913年）又废前项规定，在未设普通法院各县内设审检所。1914年4月5日，北洋政府以大总统教令名义公布《县知事兼理司法事务暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》，其中规定“凡未设法院各县之司法事务委任县知事处理之”，“县知事关于司法事务受高等审判厅检察长之监督，承审员受县知事之监督”[12]。县知事兼理司法之后，原设之审检所遂被废。1923年3月30日，北洋政府以大总统教令第7号公布《修正县知事审理诉讼暂行章程》，其中规定：“凡未设法院或司法公署各县应属初级或地方管辖第一审之民事刑事诉讼由县知事审理。”但县知事兼理司法的原则在北洋政府时期基本被确立了下来[13]。这样，民初的民事案件包括商事纠纷的司法处理体制的四级便为：县知事兼理司法、法院、县司法行政公署为第一级，其中县知事兼理司法为主，以后分别是地方审判厅、高等厅、大理院。
    
    民国成立后，以司法独立为号，改变前清民事诉讼均由州县等官审理之旧制，设立法院实行四级三审制。但何以不久后便成立县知事兼理司法院进而规定凡未设法院地方一律由县知事兼理司法呢？出现这种反动的直接原因在于司法经费与人才之不足。以江苏为例。自江苏光复后，省议会议决1913年司法经费应达一百八十万，各县审检厅应成立四百余处，时任江苏都督的程德全却对此极不以为然，其称：“问其官吏，则法政速成之人才殆已搜索罄尽；问其经费，则议案有其名而实际无着，大都向县知事挪借以度日；征其成绩，则人民之不服裁判及呼冤控诉者其踵相迎其趾相接。”[14]在经费枯绌人才缺乏的情况下他建议各县应只设立审判厅，由县知事兼理检察之责。1914年1月，北洋政府司法总长梁启超详陈司法改良办法，内称：“司法独立之精神未可根本反对，今之暂以一部分司法权委代理于县知事不过因人才经费两皆缺乏故作此权宜之计，非持为久远之图。”[15]同年3月16日，兼署直隶都督民政长朱家宝领衔的奉天河南等24省34位都督民政长联名呈北洋总统袁世凯认为“地方初级审检两厅及各县审检所帮审员均宜暂行停办，应有司法事件胥归各县知事管理以节经费”[16]。
    
    在普设各级审检厅以实现司法独立的理想与国库空虚、人才缺乏的现实之间出现巨大反差之时，是继续前行还是走反动之路？北洋政府选择了折衷之法。1914年4月初，北洋政府便颁布《县知事兼理兼理司法事务暂行条例》及《县知事审理诉讼暂行章程》，按此规定，仍留大理院及地方高等审检厅以继续推进司法独立，裁撤初级厅在未设法院地方实行县知事兼理司法以顺现实国状。
    
    司法改革的社会成本过高，而北洋政府却无力全部承受，只得做出以上决策。这使得民国司法裁判体制具备了新旧杂糅的特征：既具有按司法独立精神而创立的现代法院及审级；又有类似前清州县自理词讼之县知事兼理司法事务。
    
    
    （二） 从清末商会理案到民初商事公断处
    
    
    1904年，清政府颁布《商会简明章程》谕令各地创办商会，该章程第15条指出：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。如两造尚不折服，任其具禀地方官核办。”[17] 由此商会受理商事纠纷的裁判权得到了官方的承认。各地商会在创办中也无不将此权利列入自己的章程之内。如1904年1月，上海商务总会在订立的《暂行试办详细章程七十二条》中明确规定商会宗旨之一便是“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑”[18]。 天津商务总会在试办便宜章程中也规定：“凡商家纠葛，概由本会评议，一经各商赴会告知，应有总理等定期邀集各董，秉公理论，一众公断。两造倘有不服，准其分别具禀商部或就近禀请地方官核办。”[19] 苏州商务总会1905年在创办章程中规定“调息纷争”系其宗旨之一，在具体运作中还设立了十余名理案议董。
    
    在处理商事纠纷中，像上海、天津、苏州等地商会成立了专门的商事裁判机构如理案处、评议处等，苏州总商会为便于理案，设有理案处，有理案员若干；天津商务总会则成立了评议处，聘请素有名望的商人担任评议员；上海商务总会1905年增设了理案、中证议董。还有一些商会直接成立了商事公断处、商事裁判所。成都商务总会则创立了商事公断处，而这一名称在民国时期被推广到全国。
    
    商会理案也是极有成效的。以苏州商务总会为例，自光绪31年（1905）成立至次年12月，该处受理各种商事纠纷约达70余起，顺利结案的占70%以上，迁延未结而纠讼于官府的不到30%；从成立到宣统三年（1911年）8月苏州商务总会受理的讼案多达380余起[20]。对商会理案，商部也给予了极高的评价，如商部在颁发各商会理结讼案格式的批文中盛赞江南商务总会“自开办至今理结此等钱债讼案蓋已不下数十起，而其中时有曾经纠讼地方衙门经年未结之案乃一至该会，评论之间两造皆输情而遵理结者，功效所在进步日臻”[21]。
    
    民国成立后，对商会虽有改组，但就商会理案而论，在官方之司法改革中却仍极为倚重，这体现在官方在商会理案方面实行了制度化的设计，即在商会下设立商事公断处，使之成为商事纠纷的法定的解决者，从而减轻官方司法裁判组织的压力。
    
    在民元工商会议中，司法部就提出了商事公断处的章程草案以供与会代表讨论。之后，1913年1月28日，北洋政府司法、农商两部会订《商事公断处章程》，同年7月28日、次年（1914年）11月19日又分别作了修正。该章程总则规定：“商事公断处附设于各商会，公断处对于商人间商事之争议立于仲裁地位以息讼和解为主旨。”[22]
    
    公断处的职员有公断处处长一人，评议员九至二十人，调查员二至六人，书记员二至六人。公断处的权限有二：一是于未起诉先由两造商人同意自行申请者；二是于起诉后由法院委托者。该章程规定涉讼双方须是商人；必须由双方共同声请后，公断处方可公断；公断结果必须争得双方同意方可有效，如有一方不同意，仍许上诉；公断须强制执行时仍得呈请法院宣告；公断处对理曲者酌收费用，或由双方平均负担，但收费不得超过双方所争议物价的百分之二。《商事公断处章程》颁布后，各地商会纷纷创立商事公断处或改组原有理案处、评议处等机构。1913年4月5日，上海总商会公断处职员用“机密投票法”互选处长，“以沈联芳君得票最多当选处长”[23]；次年7月 1日，苏州总商会商事公断处正式开办，第一任处长为庞鼐君[24]。截止到1915年底，据该年各商会改组报告，全国共有57处总商会、商会设立了商事公断处[25]。此后又有一些商会附设了商事公断处，如汉口总商会于1924年8月1日开办商事公断处，首任处长为郑焕文[26]。
    
    民国3 年(1914年)9月8日，即苏州商事公断处成立后不久，司法部农商部示第三号公布《商事公断处办事细则》61条,此前各地所拟定之办事细则一律作废，原颁《商事公断处章程》第五条规定各公断处办事细则由各商会拟订禀请各该地方长官转报核准施行，“惟自一年以来各省报部之案不下百余起，核其内容其中可称完备深合公断性质者呈所在不乏，而失之疏略或涉于繁冗不切实用者居多数，各地异制办法纷歧，尤非整齐划一之道。”[27] 因此司法农商两部会订细则61条“以期统一”。
    
    办事细则不仅是原颁章程内容的进一部强化与延伸，与苏州商会附设商事公断处章程相比，它不仅涵括了该章程的内容，并且进一步细化公断处的总则、公断处职员之选任、权限、程序等方面的规定。
    
    根据该细则，公断处与商会之间的关系变得更为密切。如总则中规定公断处对外公牍由处长署名负责并钤用所在地商会图记；公断处的经费由所在地商会负担，其出纳会计应由商会总理或协理查核，公断案内若有金钱折据有价证券及供托赔偿项应送交商会妥为保管。此外，还规定了公断时商习惯与法律之关系，即“公断处评议事件得依据各该地方商习惯及条理行之不得与现行法令中之强制规定相抵触”[28]。
    
    不仅在章程上是如此，在人事亦是如此。1914年6月30日，苏州总商会改选，原总协理吴理杲、蔡际云当选连任，二人又分别为第三、四届公断处职员。贝理泰（哉安），第三、四届职员，第七届公断处处长，民国11年（1922年）当选苏州总商会会长；庞天笙（延祚），第五、六届公断处处长，第一届职员，民国15年（1916年）第七届公断处改选时为总商会会长。其它商会附设商事公断处的情况亦是如此。1914年6月，四川犍厂商事公断处成立时，共有15名正式职员（其中1名处长12名评议员2名调查员），其中评议员刁化成时任商会副会长，朱美裔等8人系商会会董[29]。民初湖南祁阳商会商事公断处成立时，共有14名包括处长在内的正式职员，其中13人系商会会董（其中公断处处长蒋万星、评议员皮崇瑞系特别会董）[30]。
    
    商事公断处与商会关系由此可见极为密切，究其原因，不仅是因为公断处是商会的附设组织，更重要的在于商事公断处的理案功能。商事公断处有权对商事纠纷进行调查调解，欲使商事纠纷迅速有效、公正合理的得到解决，必须由商会中有相当威望的人出面不可。如此，商会中的会长会董自然成了首选。
    
    
    总之，在商事公断处成立之前，司法改革就难以按照预想的目标得以全面地推进，而《商事公断处章程》颁布之后司法人才、财政等多方面的困难又使得司法改革向县知事兼理司法这一制度转变，因此，在司法改革的困境中，商会在纠纷解决中的有效性及成就使其成为官方司法组织不得不倚重的重要的社会资源。当然官方也不是纯然被动的，民元工商会议上商事公断处草案的提出及《商事公断处章程》与《办事细则》的颁布反映了官方在司法改革中欲吸纳既有之社会资源以利商事纠纷解决的主动性的努力。
    
    
    二、商事公断处理案：司法改革中的社会资源
    
    
    本节从苏州商事公断处的具体运作看司法改革中官方司法组织对既有社会资源的吸纳。首先介绍了对苏州商事公断处的理案概况；其次，从商事纠纷处理权的角度分析了实践中官方司法裁判组织是如何吸纳商事公断处的；最后，从商事公断处理案依据的角度分析商事公断处是纠纷解决中的社会资源。
    
    （一）苏州商事公断处理案概况
    
    苏州市档案馆所藏商事公断处各卷档案中有第一至第七届商事公断处的职员履历清册（第二届职员履历清册散缺），按照章程规定商事公断处包括处长在内的职员系两年改选一次，故七届前后长达14年，即从民国3年（1914年）至民国17年（1926年第七届改选，按例以两年为一届，故此处从1928年）。这七届公断处共有五任处长，其中第一、二届为庞式鋆（鼐君）、第三届为宋度、第四届为韩锡圭（稼梅）、第五、六届为庞天笙（延祚）、第七届为贝理泰（哉安）。这五人中，庞式鋆、庞天笙二人均从事典业（庞天笙当选处长时为“元昌当”经理），宋度当选时屈身于钱业，韩锡圭则属金业，以上四人均从事的是传统的旧式金融业和金业，仅有第七届处长贝理泰从事新式金融业，其当选时为上海银行经理。据笔者统计，以上这几位商事公断处长任内共理案60件[31]。具体概况如下表：