《大元通制》渊源考辨

(西南政法大学，重庆 400031)
    摘 要：由于人们对《元史·刑法志》一段简要而含混记述的误读，造成了法律史上的一桩“悬案”，即《大元通制》渊源之谜。本文从追溯元代前期艰难的修律立法历程入手，结合当时社会政治生态环境，对《大元通制》的本原作了详尽的探索。《大元通制》是世祖以降数十年修订律书的摸索与奋斗的产物，而仁宗“延祐律书草案”则是《大元通制》凭据的直接蓝本。本文对《大元通制》“难产”的缘由进行了剖析，认为延祐、至治年间，仗恃兴圣太后权势的“后党”保守派与皇帝为首的“帝党”改革派之间激烈政争，是《大元通制》难产的主要原因。
    关键词：大元通制；渊源；考辨
    
    一、一桩因史料的误读造成的法律史“悬案”
    《大元通制》作为有元一代具有代表性的成文律典，早已湮没在历史的尘烟之中。当年洋洋2539条的宏篇巨制，如今仅存其中《通制条格》646条，[1]以及散见于《元史》(纪、传、志等)、元代政书、类书、文集、笔记中的零星记载，其全貌已难以复原。传世史料的贫乏，亦使《大元通制》的渊源扑朔迷离。《元史.刑法志》的一段简要而含混记述，通常成为人们判定其“身世”的直接依据：“仁宗之时，又以格例条画有关于风纪者，类集成书，号曰《风宪宏纲》。至英宗时，复命宰执儒臣取前书而加损益焉。书成，号曰《大元通制》。其书之大纲有三：一曰诏制、二曰条格、三曰断例。……大概纂集世祖以来法制事例而已。……今按其实，条列而次第之，使后世有以考其得失，作《刑法志》”。[2]自20世纪以降，研究中国法律史的许多论著，皆根据此段史料记叙的逻辑关系，直观地理解为：仁宗时，以格例条画类集成《风宪宏纲》一书。英宗则对“前书”加以损益而成《大元通制》。故《大元通制》的制订是以《风宪宏纲》为渊源和基础的。①
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    ①诸如：白寿彝总主编《中国通史》(哲学社会科学六五期间国家重点项目)之第八卷《中古时代·元时期(上)》：“元仁宗即位之初，允中书所奏，‘择耆旧之贤，明练之士，……由开创以来政制法程可著为令者，类集折衷，以示所司’。其大纲有三：一《制诏》、二《条格》、三《断例》，……。书成于延祐三年(1316年)夏五月，名为《风宪宏纲》，命监察御史马祖常作序。……到英宗至治二年(引者注：应为至治三年，1323年)才审定颁行，题名《大元通制》。”，上海人民出版社1997年版，2000年第5次印刷，第6页。杨鸿烈《中国法律发达史》：《大元通制》是“英宗时命宰执儒臣取仁宗已编纂成书的《风宪宏纲》加以损益”而成。上海商务印书馆1933年版，第685页。大体上采用此说的论著和教材还有：陈顾远《中国法制史》，上海商务印书馆1934年版，第121页；黄秉心《中国刑法史》，福建改进出版社1940年版，第368页；张金鉴《中国法制史概要》，台湾正中书局1973年版，第33页；林咏荣《中国法制史》，台北1976年第六版，第61页；张晋藩主编《中国法制史》(高等学校法学试用教材)，群众出版社1982年版，第261页；张晋藩主编《中国法制史》(高等学校文科教材)，群众出版社1991年版，第355页；张晋藩《中国古代法律制度》，中国广播电视出版社1992年版，第570页；叶孝信主编《中国法制史》(全国高等教育自学考试指定教材)，北京大学出版社2000年第二版，第244页；韩玉林主编《中国法制通史》第六卷《元》，法律出版社1998年版，第16页；曾宪义主编《中国法制史》(面向21世纪课程教材)，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第190页等。
    稽诸史籍，笔者以为，上述“结论”可能是由于传世文献的缺乏和后人对《元史·刑法志》此段记述的“误读”，而造成的一桩法律史“悬案”。本文拟通过元代前期艰难而曲折的修律立法历程的追溯，结合当社会政治生态环境，就作为《大元通制》本原的“前书”，《大元通制》“难产”的缘由，《大元通制》与《风宪宏纲》的关系诸问题，做一些探索性的考辨，以就正于学术界同仁。
    
    二、《大元通制》所据“前书”探原
    
    在我国古代法制史上，历代王朝具有代表性的法典的颁行，都经历了一个不断修订、完善的时期。它们作为王朝开创以来立法建制之集大成者，代表着当时立法的最高水准。《大元通制》亦不例外，作为有元一代最为完整、系统的成文法典，尽管它可能以某一“前书”为直接蓝本，但其渊源仍应溯及至世祖、成宗、武宗、仁宗、英宗五朝。
    事实上，从追溯世祖以降立法建制的轨迹，就不难发现《大元通制》“前书”的本原。
    (一)金《泰和律》的废止与至元修律之议
    元世祖入主中原后，鉴于蒙古部族习惯法已不敷适用，遂一方面循用金《泰和律》，同时仿行汉法，参照辽、宋、金制，开始了漫长的立法修律历程。史称：“元兴，其初未有法守，百司断理狱讼，循用金律”。①在中国法制史上，一个新兴王朝开创之初，暂行沿用前朝行之有效的法律制度，几成惯例。蒙古统治者亦然。对于初定中原，马未卸鞍的忽必烈来说，这样既有助于稳定中原各族民众的人心，也由于蒙古旧制已不足以承担在中原维护正常“法制秩序”的重任，亦符合其本人“祖述”与“变通”相结合的法制思想。早在宪宗二年(1252年)，忽必烈“以皇弟开邸金莲川”，召儒生郝经入邸，“谘以经国安民之道”。郝经“条上数十事”，[3]其《立政议》建言：“以国朝之成法，援唐宋之故典，参辽金之遗制，设官分职，立政安民，成一代王法”。[4]忽必烈深以为然，在中统元年(1260年)四月初六日发布的《皇帝登宝位诏》提出了“祖述变通”的治国方略；同年五月《中统建元诏》又宣称“稽列圣之洪规，讲前代之定制”，[5]表明忽必烈“祖述”与“变通”相结合的法制思想已经形成。
    随着蒙古汗国伐宋战事的胜利推进，世祖统治地位日趋稳固。至元八年(1271年)十一月，世祖正式改国号为“元”朝，也许是为了彰显新朝更始，万象更新，遂诏令“禁行金《泰和律》。” [6]而此时，虽然在中统初年由丞相史天泽及姚枢等人制订过一部《条格》草案及一些“条画”之类的单行法规，但尚无一部足以替代《泰和律》的“新律”。此前一直发挥着国家划一大法功能的金《泰和律》突然被废置，在元帝国的法律体系中留下了一时难以填补的空白！同年十二月，监察御史魏初上奏，对世祖仓促禁行金律之诏令提出了委婉的批评：“钦奉圣旨节该：‘泰和律令不用者，休依着行者。钦此’。风闻史开府与诸大老讲定大元新律（按：即史天泽等在中统初年制订《条格》之举）积有岁月，未睹奏行。今来参详，周因于殷，殷因于夏，因有必不可更者，至于礼乐、刑政，
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    ①《元史》卷一0二《刑法一》，中华书局1976年版，第2603页。此处应指沿用金章宗泰和二年（1202年）以唐宋律令为蓝本制定颁行的《泰和律令敕条格式》。此乃有金一代最完备的律典。参见拙作《金律研究》，台北，台湾五南图书出版公司1995年版第13页。
    小过不及之间，因时损益，亦不可以一律定也。泰和之律非独金律也，旁采五经及三代、汉、唐历代之遗制耳。若删去金俗所尚及其敕条等律，益以开国以来圣旨条画，及奏准体例以成一书，即至元新律也。”[7]认为《泰和律》乃荟萃历代法制精华之产物，不应遽行废置，而应在损益金律基础上修订大元新律。同时，鉴于废置《泰和律》之诏已复水难收，魏初倡言尽快制订新律，以弥补金律废止后留下的缺憾：“法者，持天下之具，御史台则守法之司也。方今法有未定，百司无所持循，宜参酌考定，颁行天下。”[8]
    至元十年（1273年）十月，世祖“谕安童及伯颜等曰：‘近史天泽、姚枢纂定《新格》，朕已亲览，皆可行之典。汝等亦当一一留心参考，岂无一二可增减者。’各令记录促议行之。”[9]但此事并无下文。
    此后，崔彧、王惲、胡祗遹等人也相继提出修律动议。至元十八年（1381年）治书侍御史王惲上《便民三十五事》，第一事就是“立法制”：“自古图治之君，必立一定之法。君操于上永作成宪，吏行于下视为准式，民知其法使之易避而难犯，若周之《三典》，汉云《九章》，一定不易，故刑罚省而治道成。今国家有天下六十余年，大小之法尚远定议。内而宪台天子之执法，外而廉访州郡之刑司也。是有司理之官，而阙所守之法。至平刑议狱，旋旋为理，不免有酌量准拟之差，彼此重轻之异。合无将奉敕删定到律令，颁为至元新法，使天下更始，永为盛宪，岂不盛哉！若中间或有不通行者，取国朝扎撒，如金制别定敕条。如近年以来审断一切奸盗，省部略有条格者州县拟行，特为安便，此法令当亟定之明验也。如此则法无二门，轻重当罪，吏无以高下其手，天下幸甚。”[10]
    至元二十年（1283年）刑部尚书崔彧上书“言时政十八事：……八曰宪曹无法可守，是以奸人无所顾忌。宜定律令，以为一代之法。”[11]
    至元年间官至提刑按察使的胡祗遹亦曾历数国家无法可循之害：“法者人君之大权，天下之公器。法立则人君之权重，法不立则人君之权去矣。……法不立则权移于臣下，小则一县一邑，大则一州一郡，无法可守。选官择吏既不精粹，多非公清循廉之人，民有犯罪，漫无定法，或性情宽猛之偏，或好恶不公之弊，或惑于请谒，或徇于贿赂，或牵于亲戚故旧之情，或逼于权势，或为奸吏之执持恐逼舞智弄文，或为佞言之说诱欺诈。暧昧之间，故不胜其屈抑，公明之下，亦鲜有不失其平者也。今既无法，邑异政，县异法，州异文，郡异案，六曹异议，三省异论，冤枉之情无所控诉，生杀祸福一出于文深之吏，比获叩九重而申明，则柱死者已十九矣。民知畏吏而不知畏法，知有县邑而不知有朝廷，故曰，法不立则权移于下吏，而人君之权去矣。”[12]他指出，南北异宜是国家迟迟未能制订划一之法的根本原因：“法之不立，其原在于南不能从北，北不能从南。然则何时而定乎？莫若南自南而北自北，则法自立矣。以南从北则不可，以北从南则尤不可。南方事繁，事繁则法繁；北方事简，事简则法简。以繁从简则不能为治，以简从繁则人厌苦之。设或南北相关者，各从其重者定。假若婚姻，男重而女轻，男主而女宾，有事则各从其夫家之法论；北人尚续亲，南人尚归宗之类是也。”[13]并进一步提出具体的修律建议：“泰和旧律不敢凭倚，蒙古祖宗家法汉人不能尽知，亦无颁降明文，未能遵依施行。去岁风闻省部取《泰和律》伺圣上燕闲拟定奏读，愚料圣人万几，岂能同书生、老儒缕缕听闻，若复泛而不切闻之必致倦怠。一与上意不合为臣子者不敢尘渎，不能早定。愚者不自揆，窃谓宜先选必不可废急切者一二百条，比附祖宗成法，情意似同者，注以蒙古字蒙古语，解释粗明，庶可进读，庶几时定。上有道揆，下有法守，则天下幸甚。”[14]
    然而，至元儒臣们的大声疾呼似乎收效甚微。元中期著名理学家吴澄说：“皇元世祖皇帝既一天下，亦如宋初之不行周律，俱有旨：‘金《泰和律》休用’，然因此遂并古律俱废。中朝大官恳恳开陈，而未足以回天听。”[15]究其缘由，一是至元年间正值蒙古汗国通过军事扩张而迅速膨胀，进而攻灭南宋，一统中华大地的动荡时期.。蒙古贵族集团内部帝位之争频仍，稳定蒙古政权的在中原的统治地位乃首要任务。二是世祖本人虽然在蒙古诸王中最早接受中原儒家政治学说，但其自幼所受游牧文化的长期影响亦根深蒂固。故他在“祖述”与变通和“附会汉法”之间，常常摇摆不定，时有变化。三是至元年间，世祖先后重用花刺子模人阿合马、汉人卢世荣和藏人桑哥(一说为畏兀儿人)三个权臣，朝政紊乱。如阿合马“在位日久，益肆贪横，援引奸党郝祯、耿仁，骤升同列，阴谋交通，专事蒙蔽”；“内通货贿，外示威刑，廷中相视，无敢论列”；仗恃世祖的宠信，排挤深受儒术与汉法影响的中书右丞相安童，与皇太子真金为代表的“汉法派”的矛盾十分尖锐。卢世荣在阿合马专政时“以贿进”，“居中书才数月，恃委任之专，肆无忌惮，视丞相犹虚位也”。[16]桑哥当国四年，“以刑爵为货而贩之。咸走其门，入贵价以买所欲。贵价入，则当刑者脱，求爵者得。……纪纲大紊，人心骇愕”；[17]“中外诸官鲜有不以贿而得者；其昆弟故旧妻族，皆授要官美地”[18]以致“百姓失业，盗贼蠭起”。[19]
    权臣当国，“屡毁汉法”，严重制约了当时儒臣们修律之议的实现。在三个权臣得势期间，太子真金的悲剧就是一个典型的例证。至元十年(1273年)，忽必烈正式将嫡子真金立为皇太子。真金自幼师从儒学大师姚枢、窦默等，深受儒家学说的熏陶。至元十六年(1279年)十月，世祖“下诏皇太子燕王参决朝政。凡中书省、枢密院、御史台及百司之事，皆先启后闻”。[20]真金开始实际参与国家政务，随即擢选郭祐、何玮、徐琰、马绍、杨居宽、杨仁风等一批名儒为其僚佐，以辅国政。他勉励这批儒臣：“汝等学孔子之道，今始得用，宜尽平生所学力行之。”[21]儒臣们亦将太子视为实现其政治抱负的依靠，竭力辅佐真金太子。儒生李谦任太子左谕德，侍真金于东宫，曾“敬陈十事” ，其中有正心、亲贤、尚文、定律、正名、革弊等事；按察副使王惲进呈《承华事略》二十目，内有端本、进学、听政、抚军、崇儒、亲贤、去邪、纳诲、从谏、尚俭、审官等目。然而，正当以太子真金为首的“汉法派”逐渐得势的时候，至元二十二年(1285年)发生的“禅位风波”，使守旧派找到了一个搞垮皇太子的绝好机会。当时，江南行御史台有人“封章上言”：“帝春秋高 (按：世祖时年70余岁)，宜禅位于皇太子”。守旧势力即趁机以此离间忽必烈和真金的父子之情，致使真金在忽必烈的追查下，忧惧交加而病逝。郭祐、杨居宽后遭桑哥诬陷被弃市，世人冤之。由此可见，连贵为“皇储”的太子真金，亦因亲儒生，行“仁政”，仿汉法而遭致守旧势力的忌恨和陷害，一般儒臣要实现自己的主张，其艰难可想而知。
    另一个例证是堪称至元立法之最的《至元新格》的面世。至元二十八年(1291年)五月，何荣祖“以公规、治民、御盗、理财等十事缉为一书，名曰《至元新格》。命刻版颁行，使百司遵守。”[22]然而，《至元新格》的颁行，却非一帆风顺。何荣祖在至元年间历任侍御史、提刑按察使、御史中丞、尚书省参知政事、中书右丞等职，多次参与弹劾权臣阿合马和桑哥，甚至犯颜进谏。特别是在任尚书省参知政事时，与其上司尚书省右丞相桑哥的弊政针锋相对；曾尝试以立法的形式与之抗争：“荣祖条中外有官规程，欲矫时弊，桑哥抑不为通。荣祖既与之异议，乃以病告，特授集贤大学士。”[23]直到至元二十八年正月，在桑哥已成为众矢之的情况下，世祖罢免了桑哥的职务，并下令追究其罪责；五月，撤并尚书省权归于中书省。新任中书省右丞的何荣祖，才得以将其所纂辑的《至元新格》奏上，经世祖钦定颁行。
    《至元新格》已佚，其全貌今已难得其详，仅可从以下几处考其内容大凡：
    其一，《至元新格》所辑“十事”，据大德五年(1301年)吴郡(今苏州)人徐元瑞所编撰的法学词典《习吏幼学指南》(简称《吏学指南》)的解释是：“公规，谓官府常守之制也；选格，谓铨量人才之限也；治民，谓抚养兆民，平理诉讼也；理财，谓关防钱谷，主平物价也；赋役，谓征催钱粮，均当差役也；课程，谓整治盐酒曲税之类是也；仓库，谓谨于出纳，收贮如法也；造作，谓董督工程，确其物料也；防盗，谓禁弭奸宄也；察狱，谓推鞫囚徒也”。[24]
    其二，据今人黄时鉴先生考证，在传世的《通制条格》和《元典章》可辑出其96条内容。但“它仅仅是格，基本上没有《唐律》那样的条文”。①
    其三，民国初年柯劭忞所纂《新元史. 刑法志》考出《至元新格》条文13条，称其
    “大致取一时所行事例，编为条格而已，不比附旧律也”，[25]认为是当时通行的法令、断例的汇编。
    其四，至元二十八年六月，元朝廷发布《至元新格》的文书称“中书省钦奉诏条，戒谕内外大小官吏事意，除已钦依差官分道宣布去讫，所有时宜整治事例，奏准定为《至元新格》，刻梓颁行，凡在有司，其务遵守。”[26]
    由此可见，《至元新格》实为 “条格”一类的规范。尽管它的颁行，被明初编纂《元史》者称为“始定新律”，但时人并未视之为“律”。何荣祖本人于八年后奉成宗之命修律时，亦未以《至元新格》为据，而是以金《泰和律》为蓝本。以致至元末年自称“东平布衣”的赵天麟所上《太平金镜策》仍说“国家未有律令，有司恣行决罚”。[27]终至元之世，修律之议未能实现。
    (二)《大德律令》的夭折
    至元三十一年(1294)正月，世祖忽必烈去世。四月，皇孙铁穆耳继位，是为成宗。其在位13年，“承天下混一之后，垂拱而治，可谓善于守成者矣。”[28]成宗一朝，以沿袭世祖遗规，实施“持盈惟和”为国策。其守成政治的基本精神，是对内对外都强调宽宥“惟和”。[29]在立法方面，承袭至元修律未竟之业，继续开展制订律典的活动。
    大德三年(1299年)三月，“命何荣祖等更定律令”。翌年二月，成宗再次过问催促此事：“谕何荣祖曰：律令良法也，宜早定之。”何荣祖等遂将拟订的律令草案(时人称之为《大德律令》)奏呈：“臣所择者三百八十条，有一条该三四事者”。但成宗对此法律草案似乎并不满意，责令何荣祖等：“古今异宜，不必相沿，但取宜于今者。”[30]考其缘由，笔者以为何荣祖此次更定律令，其蓝本显然是世祖初年废止的金《泰和律》。《大德律令》的380条律文，亦是对金《泰和律义》的条文(563条)加以整理归并而成。因为，此前
    除《泰和律》外，并没有被称为“律令”者存在；而正由于《大德律令》沿袭前朝旧律，
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    ①参见黄时鉴：《至元新格辑存》，载《元代法律资料辑存》[M]，浙江古籍出版社1988年版；《大元通制考辨》[J]，《中国社会科学》1987年第2期。
    成宗才有“古今异宜，不必相沿”的评论。大德七年(1303年)郑介夫上《太平策》，亦对此事进行了抨击：“昔先帝尝命修律，未及成书。近议大德律，所任非人，讹舛益甚。宜于台阁省部内，选择通经术，明治体，练达时宜者，酌以古今之律文，参以建元以来制敕、命令，采以南北风土之宜，修为一代令典，使有所遵守，生民知所畏避，庶政体归一，狱无久淹矣。”[31]这无疑决定了《大德律令》胎死腹中的命运。此外，年迈体弱的修律主持人何荣祖的逝世，也可能是《大德律令》夭折的原因：“先是，荣祖奉旨定大德律令，书成已久，至是乃得请于上，诏元老大臣聚听之。未及颁行，适子秘书少监惠没遂归广平，卒，年七十九。”[32]
    终成宗之世，修律大业未成，司法混乱现象依旧。如郑介夫上《太平策》所议：，“自三代而下，国家立政，必以刑书为先。历观古今，未有无法而能一朝居也。今天下所奉以行者，有例可援，无法可守，官吏因得并缘为欺。如甲乙互讼，甲有力则援此之例，乙有力则援彼之例，甲乙之力俱到，则无所可否，迁调岁月，名曰撒放。内而省部，外而郡府，抄写格例至数十册。遇事有难决，则检寻旧例。或中无记载，则旋行议拟，是百官莫知所守也。民间自以耳目所得之敕旨条令，杂采类编，刊行成帙，曰《断例条章》，曰《仕民要览》，各家收置一本，以为准绳。试阅二十年间之例，校之三十年前，半不可用矣。更以十年间之例，校之二十年前，又半不可用矣，是百姓莫知所避也。孔子曰：‘刑罚不中，则民无所措手足’。今者号令不常，有同儿戏”。[33]
    (三)延祐律书草案的出台
    大德十一年(1307年)正月，成宗去世。同年五月，武宗继位。十二月中书省臣建言：“律令者，治国之急务，当以时损益。世祖尝有旨，金《泰和律》勿用，令老臣通法律者，参酌古今，从新定制，至今尚未行。臣等谓律令重事未可轻议，请自世祖即位以来所行条格，校雠归一，遵而行之。”[34]制可。
    至大二年(1309年)九月，尚书省臣进言：“国家地广民众，古所未有。累朝格例前后不一，执法之吏轻重任意。请自太祖以来所行政令九千余条，删除繁冗，使归于一，编为定制。”武宗“从之”。[35]有元一代，中央行政中枢基本上实行中书省一省制。中统以后，例以皇太子领中书令。但其间缘于种种原因，曾三次复置尚书省，与中书省并立。武宗以北疆军事统帅入主朝廷，即位后滥行封赏，以致官僚体制日渐臃肿；至大二年八月以“更新庶政”为名复立尚书省；随后颁行《尚书省条画》，以皇太子任尚书令，很快架空中书省，取代其政务中枢的地位。上述中书省和尚书省进言，皆建议对元建国以来的条格、政令进行统一修订、汇编，二者如出一辙，只是反映了中枢权力的转移而已。武宗在位四年，朝政紊乱，统一修订汇编条格、政令之事，进展缓慢。
    至大四年(1311年)三月，时年26岁的仁宗登基伊始，即锐意更张，开明治道，亟欲革除历朝弊政。鉴于长期以来，“宸断之所予夺，庙谟之所可否，禁顽戢暴，仁恤黎元，绰有成宪。然简书所载，岁益月增，散在有司，既积既繁，莫知所统。挟情之吏，用谲行私，民恫政蠹，台宪屡言之，鼎轴大臣恒患之。”[36]促使仁宗君臣将整理汇编世祖以来制敕格例，制订划一律典，作为当务之急。即位当月，刑部尚书谢让上言：“古今有天下者，皆有律以辅治。堂堂圣朝，讵可无法以准之，使吏任其情，民罹其毒乎！”仁宗“嘉纳之，乃命中书省纂集典章。”[37]谕省臣曰：“卿等裒集中统、至元以来条章，择晓法律老臣，斟酌重轻，折衷归一，颁行天下，俾有司遵行，则抵罪者庶无冤抑。”。[38]同时，以谢让年高(时年59岁)德劭，曾有旨“六部事疑不决者，须让共议，而后上闻”；且“以让精律学，使为校正官。”[39]孛术鲁翀《大元通制序》亦对此事有记载：“仁庙皇帝御极之初，中书奏允，择耆旧之贤，明练之士，时则若中书右丞伯杭、平章政事商议中书刘正等，由开创以来政制法程可著为令者，类集折衷，以示所司。”伯杭史无传。刘正时亦老臣，史称其在仁宗初，“累乞致仕不许”。[40]但修律工作进展似乎并不令仁宗满意。延祐二年(1315年)四月，仁宗再次诏令“李孟等类集累朝条格，俟成书闻奏颁行。”[41]李孟曾为仁宗师傅，时任中书平章政事，年已六十岁。仁宗对其极为尊重和倚宠，曾说：“朕在位，必卿在中书，朕与卿相与始终。”[42]
    在皇帝的一再督促下，延祐三年(1316年)五月，律书草成。“其宏纲有三；曰制诏，曰条格，曰断例。经纬乎格例之间，非外远职守所急，亦汇辑之，名曰别类。”仁宗“敕枢密、御史、翰林、国史集贤之臣，相与正是。”[43]稽诸史籍，仁宗时先后参与修律活动的官员，除李孟、谢让、刘正、伯杭等之外，还有丞相阿散(亦作合散)。但阿散参与修律，仅见于《新元史. 刑法志上》。查阿散其人，本属延祐“后党”保守派骨干份子，曾因不遵法令遭到仁宗严厉斥责。此人极有可能是因位居丞相之职而挂名修律者而已。“延祐律书草案”的完成，初步实现了世祖、成宗、武宗、仁宗历代皇帝制定有元一代律书大典的夙愿。
    (四)至治《大元通制》的诞生
    但是，延祐律书草成后，“凡经八年，事未克果”。[44]直到至治三年(1323年)，才将“延祐律书草案”的审议工作重新提上议事日程：正月辛酉(29日)，英宗“命枢密副使完颜纳丹、侍御史曹伯启、也可扎鲁忽赤不颜、集贤学士钦察、翰林直学士曹元用，听读仁宗时纂集累朝格例。”[45]二月朔(1日)，完颜纳丹等“奉旨，会集中书平章政事张珪及议政元老，率其属众共审定”；辛巳(19日)，中书右丞相拜住“以其事奏，仍以延祐二年及今所未类者，请如故事。制若曰：‘此善令也，其行之’。由是堂议题其书曰《大元通制》”。[46]《元史》亦记载此事：至治三年二月辛巳“格例成定，凡二千五百三十九条，内断例七百一十七，条格千一百五十一，诏赦九十四，令类五百七十七，名曰《大元通制》，颁行天下。”[47]
    至此，有元一代之典《大元通制》最终颁行。从探索元初以来立法建制的轨迹，我们不难发现，《大元通制》所据“前书”的本原，应追溯到世祖以降数十年修订律书的摸索与曲折；而仁宗“延祐律书草案”则是《大元通制》凭据的直接蓝本。
    《大元通制》全书大部分已佚，其全貌今已难以复原。《元史》对其内容梗概的记述有两处，除上文《英宗本纪》外，另一处大同小异：“其书之大纲有三：一曰诏制，二曰条格，三曰断例。凡诏制为条九十有四，条格为条一千一百五十有一，断例为条七百十有七，大概纂集世祖以来法制事例而已。”[48]其中“诏制”(亦记为“诏赦”)，因其乃一种灵活且不稳定的法律形式，散见于史籍；“条格”一纲(共30卷)今存《大元通制条格》二十二卷，其面貌大致可概见；①至于“断例”一纲，经当代论者据《元文类》等
    史籍考得，即唐、宋、金律典之“律”十二篇。②此外，还有“别类”(《元史》作“令
    ①如前注所揭，目前有黄时鉴、郭成伟两种点校本行世。
    ②参见黄时鉴《大元通制考辨》[J]，《中国社会科学》1987年第二期；方龄贵《通制条格新探》[J]，《历史研究》1993年第三期。
    类”)，并附有延祐二年至至治三年初的诏制、条格等。
    综观《大元通制》产生的历史轨迹，以及论者对其内容的考析，笔者以为，这恰恰说明了元前期五十年立法修律的艰难曲折，实际上绕了一个大圈，最终又回到了宋以后修律“以唐律为楷模”的固有模式。除其内容之主体部分“断例”的篇目，与《宋刑统》、金《泰和律义》完全一致之外，从法典体例结构上看，《大元通制》亦酷似金《泰和律令敕条格式》。这与唐后期宣宗大中七年(853年)之《大中刑律统类》所开创，五代、两宋以至金朝所承袭的以律为主，律令格式汇编的综合性律典体例是一脉相承的。正如《大元(通制)条例纲目后序》所议：《大元通制》于古律“暗用而明不用，明废而实不废”。[49]
    世祖建元伊始即宣布废止金《泰和律》，以粉饰新朝初始，诸事更张的新气象；加之世祖以降历代皇帝虽接受部分儒臣建言，仿行汉制，但在立法上却报定“稽列圣之宏规，讲前代之定制”，“古今异宜，不必相沿，但取宜于今者”。这就是为什么统治集团一方面虑及无划一之法的弊端，屡有修律之议，而数十年却无法制定一部法典的缘故。他们明知蒙古习惯法(旧例)已无法适应中原的需要，却又对仿照“古律”立法心存疑虑。经过多年的尝试，最终不得不回到“以唐律为楷模”的老路。于是才有了《大元通制》的诞生。
    
    三、《大元通制》“难产”的缘由蠡测
    
    如前所述仁宗延祐三年五月律书草案定稿后，即敕令群臣“相与正是” 进行审议。但直到英宗至治三年二月，《大元通制》才正式颁行。其间长达八个年头。其中缘由论者尚未述及。
    笔者以为，延祐、至治年间，仗恃兴圣太后权势的“后党”保守派与皇帝为首的“帝党”改革派之间激烈政争，是《大元通制》难产的主要原因。仁宗、英宗父子自幼师从名儒，深受中原文化的熏陶，在位期间都崇尚儒学，重用儒臣，推行汉法，力矫弊政，革新政务。这必然触及蒙古权贵的切身利益。他们聚集在兴圣太后的周围，形成势力强大的“后党”集团。兴圣太后答己乃武宗、仁宗生母、英宗嫡祖母。史称其“不事检饬，自正位东朝，淫恣益甚，内则黑驴母亦烈失八用事，外则幸臣失烈门、纽邻及时宰铁木迭儿相率为奸，以至箠辱平章张珪等，浊乱朝政，无所不至。”[50]
    依仗太后宠信而擅权一时的嬖臣，首推贵族出身的铁木迭儿。他历仕世祖、成宗、武宗、仁宗、英宗五朝与兴圣太后答己的关系非同寻常。早在武宗至大三年(1310年)任云南行省左丞相时，“擅离职赴阙，尚书省奏，奉旨诘问。寻以皇太后旨，得贷罪还职”；次年正月武宗病逝，仁宗尚未即位，太后特颁懿旨：“召铁木迭儿为中书右丞相”，抢先占据了内阁首辅的宝座。其后曾因病离职。延祐元年(1314年)九月复为中书右丞相伊始，即要求仁宗“敕诸司，自今中书政务毋辄干预”；翌年十月晋位太师，更加“怙势贪虐，
    凶秽滋甚”。延祐四年九月，“内外监察御史四十余人，共劾铁木迭儿桀黠奸贪，阴贼险狠，蒙上罔下，蠹政害民。……仁宗震怒，有诏逮问。铁木迭儿匿兴圣近侍家，有司不得捕，仁宗不乐者数日。又恐诚出皇太后意，不忍重伤咈之，乃仅置其相位而已。”延祐六年四月复为太子太师，御史中丞赵世延“率诸御史论其不法数十事；而内外御史论其不可辅导东宫者又四十余人。然以皇太后故，终不能明正其罪。”[51]仁宗的至仁至孝，客观上助长后党气焰日炽。
    即便如此，以仁宗为首的改革派始终没有放弃立法修律的努力。如擢任萧拜住为中书平章政事、杨朵儿只为御史中丞，对铁木迭儿“稍牵制之”；又如延祐四年(1317年)八月，仁宗就延祐律书草成已一年多，而中书省却无动于衷，对中书右丞相阿散(即合散)严加斥责：“帝问曰：‘卿等日所行者何事？’合散对曰：‘臣等第奉行诏旨而已’。帝曰：‘卿等何尝奉行朕旨，虽祖宗遗训，朝廷法令，皆不遵守。夫法者，所以辨上下，定民志，自古及今，未有法不立而天下治者。使人君制法，宰相能守而勿失，则下民知所畏避，纲纪可正，风俗可厚。其或法弛民慢，怨言并兴，欲求治安，岂不难哉。’”[52]
    仁宗去世后，17岁的英宗执政，与乃父仁宗不同，多了一点英气少了一点怯懦。对于其祖母(已尊为太皇太后)所庇护的保守派势力，既坚毅果决又讲求策略，雷厉风行又有利有节。两派势力的消长发生了微妙的变化。
    例证一：延祐七年(1320年)正月，仁宗逝世刚4天，铁木迭儿以“皇太后旨，复入中书为右丞相”，[53]再次复辟抢先占据中枢要津。并趁英宗尚未正式登基大肆翦除异己，二月，假皇太后旨意除掉仁宗倚重的萧拜住、杨朵儿只等重臣，进而要求英宗撤换仁宗帝党集团的大批朝臣。英宗曰：“此岂除官时耶？且先帝旧臣，岂宜轻动。俟予即位，议于宗亲、元老，贤者任之，邪者黜之，可也”，[54]让后党碰了一个不硬不软的钉子。
    例证二：延祐七年三月，英宗即位伊始，就将后党骨干中书左丞相阿散贬出京师，以出身蒙古勋贵之家却喜好儒术的拜住任中书左丞相，作为控制政务中枢的第一步。不久，有人举劾阿散等一帮后党重臣“谋废立，拜注请鞫状。帝曰：‘彼若借太皇太后为词，奈何？’命悉诛之，籍其家。”[55]干净利落，狠狠打击了后党势力。
    例证三：御史中丞赵世延被诬案。延祐七年八月“铁木迭儿以赵世延尝劾其奸，诬以不敬下狱，请杀之，并究省台诸臣。”[56]英宗识破其伎俩，以“彼罪在赦前，所宜释免”[57]敷衍，保护了一位难得的诤臣。
    由此可见，自仁宗延祐三年律书草成至英宗初年，正值朝廷帝党和后党之争趋于白热化的时期。双方剑拔弩张，反复较量，此消彼长，陷入激烈的政争漩涡之中。各派势力当务之急是自身的生存及权力地位的巩固。立法修律之类“庶务”只能退居次要位置，而无暇顾及。况且，元代立法多为儒臣主导，延祐修律更具有革新除弊的色彩，必为保
    守派旧贵族所诟病和抵制。同时，元代历次重大律书草案拟订后，均有元老大臣集议的惯例。延祐律书草成时，仁宗亦曾敕令朝臣“相与正是”。在当时的政治形势下，此草案要获得多数朝臣的认同，是不现实和不可能的。
    至治二年(1322年)，铁木迭儿(八月二十五日)和太皇太后(九月二十二日)相继死去，保守派顿时群龙无首。英宗迅即率改革派大刀阔斧，厉行新政。十月二十五日，拜住升任中书右丞相；十一月十五日，御史李端重提立法之议：“世祖以来所定制度，宜著为令，使吏不得为奸，治狱者有所遵守。”[58]翌年正月二十九日，审议延祐律书重新提上议事日程；二月十九日，《大元通制》顺利诞生。短短几个月的遽变，恰恰反证了“后党”保守派与“帝党”改革派之间近十年的激烈政争，正是《大元通制》难产的主要原因。
    此外，延祐律书草成后，其主稿人相继离开中枢或谢世。延祐四年(1317年)七月，李孟因“衰病不任事”，解职归田里，离开中书省，后虽重新起用，任闲职而已，至治元年(1321年)去世；十月，谢让卒于官；延祐六年(1319年)刘正逝世。伯杭则史无传，不知所终。这也可能影响律书顺利通过审议成为法律。
    
    四、《大元通制》与《风宪宏纲》①
    
    《大元通制》和《风宪宏纲》均无完整的文本传世。目前史籍中关于《风宪宏纲》的记载仅检索出以下几束：
    一是前揭《元史》卷一0二《刑法志》：“仁宗之时，又以格例条画有关于风纪者，类集成书，号曰《风宪宏纲》”。
    二是《元史》卷一八0《赵世延传》：“尝校定律令，汇次《风宪宏纲》，行于世”。
    三是仁宗时应奉翰林文字、监察御史马祖常作《风宪宏纲序》：“世祖肇建官制，兴起文物，属命御史台昭布体统，振肃纲维，正仪崇化，靡不缉绥。迨及列圣继明，屡扬宝训，亦靡不显示常宪，儆尔有官。钦惟皇上，日月中天，烛见幽隐，绍述祖宗成法，申命台端。严兹纠劾，不俾瘝官，贻忧惸独，于是台臣协恭奉职，上体渊衷，下宣风纪，谓古象魏有法，道路有徇。今国家肃清宪纲，汲引言路，其见诸训辞者，光大深厚，粲然有章，宜编缀成书，载在简册，垂告内外，俾当察视司持平者，有所征焉。既奏上，制曰可。呜呼盛哉。凡我耳目之官，尚知佩服之，毋怠”，[59]揭示了《风宪宏纲》渊源及其立法宗旨。
    四是元顺帝后至元二年(1336年)，在增订《风宪宏纲》的基础上，将有关御史台典章制度汇编为《宪台通纪》。元人潘迪所撰《宪台通纪·后序》称：“洪惟世祖皇帝，肇建宪台，慎简端士，任以耳目之职，规模宏远，法制详备，纶音炳焕，见诸简册，其所以肃清风化，昭示彝典，儆于有位者至矣。列圣相承，咸守成宪，今圣天子作新风纪，祖训是式，宪臣思所以上体宸衷，下振纲维，以为《风宪宏纲》虽已颁布，然事之首尾，制之因革，犹未尽举，至若因事处，宜随时立制者，苟不备载沿革，无以详其本末，考其先后，乃命宪属赵承禧稽之简策，参以案牍，旁询曲采，汇集成书。”[60]
    如前所述，由于明代编纂的《元史》中关于《大元通制》与《风宪宏纲》二者关系的一段含混不清的记述，导致后人屡屡误读。清乾隆年间官修的《四库全书总目提要》“至元新格”条即据《元史·刑法志》转述为：“仁宗时，又以格例条画类集成书，号曰《风宪宏纲》。英宗时，复加损益。书成，号曰《大元通制》。”[61]似乎给人们传递了一个明确无误的信息：《大元通制》与《风宪宏纲》有着直接的传承关系。此说至今在学术界仍被广为采信。
    然而，若据史实深入查考，就可以发现上述结论疑点颇多。
    其一，《风宪宏纲》的名称表明，它应是一部专门的监察法规，不足以成为有元一代之典《大元通制》的蓝本。自古以来，“风宪”、“宪司”、“宪台”等，皆为御史监察机构及其官属的别称，了无歧异。如此例证，在《元史》中俯拾即是。如至元初创建御史台
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    ①本节部分史料的线索参考了方龄贵先生《通制条格新探》[J]，《历史研究》1993年第三期。特此说明。
    时，世祖命张德辉“举任风宪者，疏乌古伦贞等二十人以闻”；[62]至元二十七年重申：“风宪之选，仍归御史台，如旧制”；[63]成宗大德时，侍御史奏：宜选“刚方正大，深识治体者居风宪”；[64]武宗诏令：“风宪之职，责任尤甚，苟非其人，不可妄举”；[65]仁宗时，监察御史马祖常作《风宪宏纲序》称：“凡我耳目之官，尚知佩服之，毋怠”；[66]其实，《元史·刑法志》本来就明确记载，《风宪宏纲》是由“格例条画有关风纪者”，类集而成。
    其二，《大元通制》与《风宪宏纲》各自有着自成体系的渊源和传承关系。前揭史料显示，《大元通制》立法渊源是“开创以来政制法程可著为令者”、“世祖以来所行条格”、“世祖以来所定制度”、“中统、至元以来条章”、“累朝格例”、“累朝条格”等。正由于《大元通制》是蒙元建国以来制诏、条格、断例及其它规章制度之集大成者，才被视为有元一代之典。
    而《风宪宏纲》则仅仅渊源于累朝格例、条画中“有关风纪”的部分，只是世祖以来振肃宪台纲纪而进行的风宪立法的产物。事实上，尽管中原华夏王朝早在战国时代即有御史监察组织，起自塞外的蒙古汗国却无监察机构之设，直至世祖“仿行汉法”，才于至元五年(1268年)采纳高智耀、张雄飞之议，①仿金制设置御史台。基于蒙元统治集团治理如此广袤的国土和人口众多的华夏各民族的需要，作为帝王耳目之器的监察机构设立伊始即受到格外倚重。至元五年七月，世祖诏谕御史大夫塔察儿曰：“台官职在直言，朕或有未当，其极言无隐，毋惮他人，朕当尔主。”[67]《草木子》载：“世祖尝言：‘(总政务的)中书朕左手，(秉兵柄的)枢密朕右手，(司黜陟的)御史台是朕医两手的。’此其立台之本意也。”[68]因此，从无到有的监察组织迅速发展为由中央御史台、地方行御史台、各道提刑按察司(后改称肃政廉访司)组成的监察网络。由于监察系统在元统治体系中的特殊地位，振肃宪台纲纪，规范宪司官员行为，对于巩固蒙元贵族集团的统治，至关重要。故自世祖以降历代监察立法就倍受重视而卓有成效，形成了比较系统、颇具特色的监察法规体系。
    例如，至元年间的重要监察立法就有：至元五年设立御史台时，世祖即命张德辉“议御史台条例”。[69]七月，颁行《设立宪台格例》36条，规定御史台及其下属各级监察组织的职权。[70]至元六年(1269年)二月，又定《察司体察等例》31条，[71]规定提刑按察司的职权及其业务范围。至元十四年(1277年)七月，定《行台体察等例》30条，[72]规定行御史台的职权及其业务范围。至元二十一年(1284年)八月颁行的《禁治察司等例》12条，[73]是关于各道提刑按察司官员徇私枉法行为的禁令及惩治规定。至元二十三年
    (1286年)定《察司巡按事理》2项，[74]将提刑按察司官每半年一出巡的旧例，改为“每年八月为始，分巡各道按治勾当，至次年四月还司。”至元二十五年(1288年)三月，定
    《察司合察事理》12条，[75]与至元六年《察司体察等例》内容略同。至元二十八年(1291
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    ①《元史》卷一二五《高智耀传》：“智耀又言：‘国初庶政草创，纲纪未张，宜仿前代置御史台，以纠肃官常。’至元五年立御史台用其议也。”《元史》卷一六三《张雄飞传》：忽必烈召见张雄飞等，问曰：“今任职者多非材，政事废弛，譬之大厦将倾，非良工不能扶，卿辈能任此乎？”“雄飞对曰：‘古有御史台，为天子耳目，凡政事得失，民间疾苦，皆得言；百官奸邪贪秽不职者，即纠劾之。如此则纲纪举，天下治矣’。帝曰：‘善。’乃立御史台。”
    年)五月，改各道提刑按察司为肃政廉访司。次年正月定《廉访司合行条例》5条，[76]明确肃政廉访司的地位和职权；并对其官员行政行为进行规范。成宗、武宗、仁宗亦屡颁敕令整饬台纲。从而为《风宪宏纲》的制订奠定了厚实的基础。
    其三，从作者看，《风宪宏纲》由专职监察官编定，《大元通制》则由中书省臣主持修纂。史载：《风宪宏纲》的主纂为赵世延(1260年—1336年)。他自世祖入仕，至元末顺帝，凡历事九朝，久居宪台要津，几为职业监察官。仁宗对其尤为倚重，皇庆二年(1313年)从浙江召还拜侍御史；延祐元年(1314年)二月升中书参知政事(从二品)，跻身宰执之列；延祐二年(1315年)迁御史中丞(正二品)，权位达到其人生顶峰。此间，主持“校定律令，汇次《风宪宏纲》，行于世”，[77]乃是顺理成章之事。值得注意的是，如前揭所述，由中书平章政事李孟、刘正、中书右丞伯杭、刑部尚书谢让等“省臣”拟定的《延祐律书草案》亦在此期间完成。但据传世文献所载，赵世延并未参与其事。由此似可推断，赵世延主笔的行政监察法规《风宪宏纲》，与《延祐律书草案》几乎是同步完成的。它们皆为仁宗时为建立划一法制而不懈努力的阶段性成果，二者并无交叉，亦说不上有传承关系。
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    参考文献：
    [1]黄时鉴点校：《通制条格》[M]，浙江，浙江古籍出版社1986年版；郭成伟点校《大元通制条格》[M]，北京，法律出版社2000年版。
    [2][48]《元史》，卷一0二《刑法一》[M]，北京，中华书局1976。下引本书同此版本。
    [3]《元史》卷一五七《郝经传[M]》。
    [4](元)郝经《郝文忠公陵川集》卷32《立政议》[M]。
    [5]《元典章》卷一《诏令一》[M]。
    [6]《元史》卷七《世祖四》[M]。
    [7](元)魏初《青崖集》卷四，《奏议》[M]，《四部珍本丛书初集》本。
    [8]《元史》卷一六四《魏初传》[M]。
    [9]《元史》卷一二六《安童传》[M]。
    [10](元)王惲《秋涧先生大全集》[M]卷九0，《四部丛刊》本。
    [11][18]《元史》卷一七三《崔彧传》[M]。
    [12] [13][14](元)胡祗遹《紫山先生大全集》卷二二《杂著?论定法律》[M]，《三怡堂丛书》本。
    [15](元)吴澄《草庐吴文正公全集》卷十一《大元通制纲目后序》[M]，乾隆刻本。
    [16][19]《元史》卷二0五《奸臣传》[M]。
    [17](元)苏天爵《元朝名臣事略》[M]卷三，中华书局1996，44。
    [20]《元史》卷十《世祖七》[M]。
    [21]《元史》卷一一五《裕宗传》[M]。
    [22]《元史》卷十六《世祖十三》[M]。
    [23][32]《元史》卷一六八《何荣祖传》[M]。
    [24](元)徐元瑞《吏学指南》[M]。
    [25]《新元史》卷一0二《刑法志》[M]。
    [26]《元典章》卷二《圣政一 .守法令》[M]。
    [27](明)黄淮、杨士奇等编《历代名臣奏议》[M]卷六六。
    [28]《元史》卷二一《成宗四》[M]。
    [29](元)张伯淳《养蒙集》[M]卷一，《大德四年贺正表》。
    [30]《元史》卷二0《成宗三》[M]。
    [31]《新元史》卷一九三《列传第九十 .郑介夫》[M]。
    [33] (明)黄淮、杨士奇等编《历代名臣奏议》卷六七[M]。
    [34]《元史》卷二二《武宗一》[M]。
    [35]《元史》卷二三《武宗二》[M]。
    [36][43][44][46] (元)孛术鲁翀《大元通制序》，载《大元通制条格》[M]，法律出版社，2000， 1-2。
    [37][39]《元史》卷一七六《谢让传》[M]。
    [38]《元史》卷二四《仁宗一》[M]。
    [40]《元史》卷一七六《刘正传》[M]。
    [41]《元史》卷二五《仁宗二》[M]。
    [42]《元史》卷一七五《李孟传》[M]。
    [45][47][58]《元史》卷二八《英宗二》[M]。
    [49](元)吴澄《草庐吴文正公全集》[M]卷一九，乾隆刻本。
    [50]《元史》卷一一六《后妃二》[M]。
    [51][53][57]《元史》卷二0五《奸臣传》[M]。
    [52]《元史》卷二六《仁宗三》[M]。
    [54][55][56]《元史》卷二七《英宗一》[M]。
    [59][66](元)马祖常《石田先生文集》[M]卷九，《元四大家集》本。
    [60]《永乐大典》[M]卷2608，中华书局印本
    [61]《四库全书总目提要》卷八四《政书类存目二》[M]，中华书局1965年版。
    [62][69]《元史》卷一六三《张德辉传》[M]。
    [63]《元史》卷一六0《高鸣传》[M]。
    [64]《元史》卷一七六《王寿传》[M]。
    [65]《元史》卷一七五《张养浩传》[M]。
    [67]《元史》卷六《世祖三》[M]。
    [68](明)叶子奇《草木子》卷三下《杂制篇》[M]，中华书局《元明史料笔记丛刊》本。
    [70]《元典章》卷五《台纲一?内台》[M]。
    [71][73][75][76]《元典章》卷六《台纲二?体察体复附》[M]。
    [72]《元典章》卷五《台纲一?行台》[M]。
    [74]《元典章》卷六《台纲二?按治》[M]。
    [77]《元史》卷一八0《赵世延传》[M]
    【作者附注：本文发表于《现代法学》2003年第1期，人大复印资料《法史学·法理学》2003年第5期转载】