学习法史三十年
我是因为一个偶然的机会而开始学习法制史的，没想到竟然持续了三十多年。
在50年代，二次大战才结束不久，许多人对联合国所属的组织抱着很大的希望。我和一些在台大法律系的同学，都立志要去海牙国际法庭担任法官，以维护国际的正义、和平，所以对国际法特别重视。此外，因为好奇，我还选修或旁听了不少政治、社会、经济、心理、人类、哲学等系的课，因而对法律背后的许多问题产生了很大的兴趣。但是当时的法律教育由“注释法学派”当道，只着重法律条文的诠译，很少谈到那些问题。大四时上陈顾远先生的中国法制史，虽由名师执教，但是当时流行一种看法：由于清末以来的历次法制改革皆以欧陆法制为蓝本，现行的法制已与传统的法制失去关联，如果真要了解现行法制的渊源，就得研读德、法诸国甚至罗马时代的法制史才行。基于这种看法，大多数的学生，包括我在内，都对中国法制史这门课兴趣阙然。
法律系毕业后，由于对一般社会学科学的兴趣，我考进了在这些方面比较着重的台大政治研究所。就读期间很喜欢时髦的“行为科学”，也看了不少西方哲学的名著，并且在萨孟武先生指导下，开始探索一些中国历史上的政治与法制互动关系的问题。
研究所毕业并服完兵役后，我通过了美国的Fulbright Scholarship考试，去Southern Methodist University法学院学比较法（其实就是最基本的美国法，如宪法、契约法、侵权行为法、刑法、诉讼法等）。一年之后取得了哈佛、耶鲁二校的入学许可，我去了耶鲁，因为当时有两位盛名学者——Harold D. Lasswell及Myers S. McDougal——在那里任教。我在台湾曾读过他们的作品，对于他们结合了法学与社会科学，将法制放在政治、经济、文化等等因素组成的架构内加以研究的工作，十分钦佩。当时在兴奋之中，竟忘了写信给哈佛法学院婉辞，哈佛就一直保存着我的纪录，这是我后来才知道的。
我在耶鲁法学院选修了上述两位教授所教的Policy Science （亦称Value Oriented Jurisprudence）和若干公法、私法和国际法。前者基本上是一门法理学的课，其他诸课的老师也都着重在法理的探讨。所以当时的同学们常说在哈佛只是学法律，在耶鲁则进一步学法律背后的东西，因而强调：“We start where Harvard stops.”很引以为傲。此外，耶鲁所有的课程都是小班教学，每班学生大多只有一、二十人，所以在教室内外，师生、同学之间常常可以从容地讨论，亲切地交往。这一点确实是在哈佛不易做到的。
在耶鲁二年，学了很多，得了我的第三个硕士学位，并进了博士班。那年暑假我去看当时在哈佛读国际法的台大同窗丘宏达。他留我在剑桥住，并介绍我认识Jerome A. Cohen教授。Cohen那时才开始研究中国的法制，认为要做得精深，必需了解中国的法制史，所以想找一个中国学生帮助他研读中国的传统法制文献和法学著作。丘宏连推荐了我，说我的中文比较好。
我幼时正值抗日战争，全家在苏州乡间避难，因而没有接受新式的小学教育，进了村内的一间私塾，跟着一位曾于前清中举的老先生读传统的典籍。由于他的外地口音不易懂，而当时又无注音字典可用，我便随意乱读，后来字认得多了，字义也明白了，便懒得一一去查字音，以致我现在还常常念白字。然而在七、八年间，我背诵了不少古书，其中有些现在还能记得，所以虽然与Cohen见面时我对中国法制史所知极少，就凭着这一点幼时的经验，大胆地接下了这份暑期工作，与他一同点读大清律例以及一些旧时的法学名著，并将大意译成英语与他讨论。回想起来，真是汗颜不已。
但是Cohen当时显然没有看出我的缺点，所以后来他建议我转学到哈佛，以便与他一起继续研读法制史。我接受了他的建议，因为我觉得身为一个学法律的中国人，面对许多关于中国传统法制及社会的问题（Cohen也是Yale Law School的毕业生，所以特别注重这些问题），大多都不能解答，实在无地自容。这一决定使我几乎尽弃此前所学而改学法制史，但是这个转变实在是很偶然的。
转学之后，哈佛法学院院长召见博士生时对我说：“啊，你终于来了。”我楞了一会才想起以前选择了耶鲁的事。因为哈佛、耶鲁二校常处于竞争的状态，他那么说，大约有一点高兴吧。
有了一再被Cohen问得哑口无言的经验之后，我那种少年人常有的狂妄被销灭了不少，在哈佛时常以如履薄冰的心情，十分努力地学习。当时哈佛只有Cohen一人教中国法，他说我不必听了，所以我选了英、美和欧陆的法制史，并在历史系及东亚系选了一些有关中国的课程，获益颇多。后来遇到来哈佛访问的许倬云先生，他建议我可以利用中央研究院历史语言研究所收藏的清代“三法司档案”写博士论文，由于他的推荐，我进入了史语所。
到所之后，常听李济之和陈槃庵二位前辈转述傅故所长斯年先生训诫青年同仁的话：“多读书、多想，不要急着写文章”。对我而言，这话真像是一颗定心丸，因为我自知对中国法制史的认识太肤浅，需要相当时间来将一些重要的关于中国历代法制的书籍浏览一遍。于是我订了一个计划，连着三年，带着助理们到几个重要的图书馆去看书，边看边记，获得了不少知识，累积了许多摘要卡片。有一天晚上，槃庵先生到我研究室来看看我读书的情形，见到了那些卡片，建议我不妨整理一番，汇集成一书目。这就是我编纂《中国法制史》一书的由来。
读了那些基本的书之后，我才开始看“三法司档案”，因为档案数量甚大而杂乱残破，不得不花许多时间先加以整理修补，这就是我过去二十多年所做的“明清内阁大库档案整理”工作。在此期间，我一面整理档案，一面准备写作。法制史范围极广，要写些什么呢？想了许久之后，决定先从程序法入手，当时的理由有二：第一、因为受了多年功利导向的法学教育，觉得应该写一点以古讽今的东西。中国法制传统里有些什么可为现代借鉴的？历代的实体法，由于社会情势和价值观念的改变，对今天的影响已很有限；相对而言，程序法的研究似乎还有点用处，因为其目的比较单纯（只在寻求真相），所用的技巧虽然因时因地或有变异，而应该遵循的原则（公平和合理）却是古今中外相同的。
使我从事程序法研究的第二个理由，是因为研究的对象包含了静态和动态两方面。前者涉及法令、司法组织、参与各项程序的人员以及社会背景；后者涉及法令的适用、组织的运作以及人员的行为。对于静态各项的研究，除了析述法令、组织以及人员的资格和职责之外，还可以进而探讨这些法令和组织的合理性和正当性；对于动态各项的研究，则可以从案例里探讨法令的可行性和权威性、组织的效率、人员的行为和心态以及社会与法制的互动。这样的研究虽较繁难，但比较投合我的兴趣。
我以前写的《清代法制研究》和目前即将完成的Qing Judicial Process一书，便是用上述方法所做的对清代司法程序的研究。此外，我一直在探讨一些法律思想史上的问题。以往所受的教育使我常在思考那些问题之时，自然地联想到在不同时代和文化里的相关的问题，举一反三，很是有趣。我发现许多重要问题（例如社会为何需要法律？法律的基础是什么？法律该如何制订？法律该如何施行？法律以外社会还需要什么规范？法律与其他规范冲突时该如何解决？人们为什么需要社会权威？社会权威的基础何在？社会权威该有什么功能？如何防止权威被滥用？权威被滥用后该如何处理？）一直在困惑着人类，因而古今中外的学者一直在寻求它们的答案。由于情势变迁，许多问题几乎不可能有一劳永逸的答案，但是数千年来无数人们思索的结果，有许多是值得后人参考的。
我曾经从中国古代典籍里整理出两百多个法理学的重要问题。许多西方法学者曾对它们做过深入的探讨，留下很多著述，但在中国秦汉以后的文献中，似乎看不出类似的情形。原因何在（中国思想家不重视法理问题？还是我们对那些文献不够了解？）尚待仔细考究。此外，因为法理学重在批判理论和寻求智慧，程序法则重在认定事实和解决纠纷，二种研究所需的准备和所用的方法有很大的差别，对我来说，由于兴趣和训练，做法理学的工作似乎比较容易。过去几年我曾分析先秦的著述，发现法家以外的诸子里，无不蕴藏着丰富的法理思想。例如《老子》、《庄子》二书中对法律的基础、功效以及个人与权威的关系等问题，皆有极其深刻的讨论，但很少受人注意，如同宝藏一般有待挖掘。
我现在就想做这挖宝的工作。说来惭愧，这么晚才开始，但如西谚所说“better late than never”，而且事实上我一直等到近来，才觉得大致准备就绪，像一只很久以来一直在吃桑叶的蚕，终于可以吐丝了。我计划再写一本书，叫做《中国的法理智慧》，其中一部分个别地析释二十几位我认为最有创见的中国思想家的法理学说；另一部分以问题为纲目，比较并评论这些人的说法。写成后并翻译成英文，名之为The Wisdom in Chinese Jurisprudence。我虽己年入桑榆，但希望还能有点时间来完成此事，将我的一些想法，提出来供人参考，也帮助外国人来了解我国的法理精义。
座 谈
主持人（邱澎生）：在进行讨论前，先向各位补充张伟仁先生在史语所2000年度工作报告中开列的讲学项目与写作计划。张先生除了在去年底及今年上半年分别在清华大学及北京大学开设“比较法理思想史”及“法学方法”课程外，他目前正撰写两部专书：一部是Qing Judicial Process，全书共计二十五章，目前已完成二十四章：另一部《中国古代自然法理论与实证法学》（Natural Law Theory and Legal Positivism in Ancient Chinese Jurisprudence）。
陈惠馨（国立政治大学法律系教授）：对您提及中国自汉代以后能创新意的法律著作渐少，不若西方自十七、十八世纪以后法学的蓬勃发展，我也深有同感。中、西法哲学蓬勃发展时期不同，真是很可注意。然而，为何古代中国法哲学思想较进步、创见较多？面对这种中、西法哲学发展波段差异，我们在教授“比较法理思想史”时，应该如何处理？
张伟仁：秦汉之后，狭义的法理学的著作是比较少。但是假若把法律视为社会规范之一种，则历代都有人在思索这些规范的问题，也有很多的著述。目前还很少人（包括我自己）从这一角度去看那些著述，所以我们对秦汉以后的广义的法理思想的认识还不清楚。如果能那么去看，可能会发现一些有如老庄著作中一样精邃的法理理论。
至于您说的中、西法理学发展先后参差的问题，我想如果不作时代的对比，这问题便不重要了。我觉得教学重点应在引导学生去思考法理学的核心问题，探究其在不同时空中的演变及各种时空内的思想家所提出的答案，不必太计较其先后。
那思陆（国立空中大学社会科系副教授）：我多年来所从事的中国审判史研究，其实一直深受张老师的影响。二十年前在中兴大学写硕士论文《清代州县衙门的审判制度》时，即深受您的启发。当时也曾在业师缪全吉教授引荐下，拜访您在史语所的研究室，看见您收集法制史书文资料之丰富，真是叹为观止，才知此中学问天地之大。当时我本想在研究州县审判制度之外，也同时处理中央司法审判问题，但因当时您有关清代司法程序的主要研究成果尚未发表，我最后打消此念。1986年，当您的《清代法制研究》三大册巨著刚刚出版，我当时真是兴奋不已，还曾致电您询问如何才能赶快买到这部巨著。您在这部书的第一册，刊录了您撰写的两篇鸿文：《清代司法组织概述》之一、之二，开放我写作清代中央司法审判制度的大门。我在1988年着手写《清代中央司法审判制度》，1992年出版了这部拙著。听您演讲中提及多读书少写论文的话，使我很惭愧，我想，您要是慢工出细活，而我大概是胆子大。您的论著一直对我激发甚大，今天正好有机会向您表达我的深深谢意。您现在撰写中的Qing Judicial Process一书，预计何时出版？
张伟仁：今年可以完稿，出版则尚须一段时间，美国比较好的出版社作业都很慢。
邱澎生：请问，您这本Qing Judicial Process，何以在论文结构上安排了廿五章之多？是否有特殊用意？可否同时简介这本书的内容，让我们能先“听”为快？
张伟仁：这书前部描述清代各类民刑案件经过的处理程序（如呈词、受词、初讯、勘验、传拘、审问、呈报、上诉、省及京师法司的覆核、秋审、朝审、勾决、执行等）和涉及这些程序的各色人等（如两造、亲邻、保甲、士绅、讼师、代书、衙役、兵丁、胥吏、各级官员、皇帝）的责职及实际的行为。这书的后部进而分析当时政治、经济、社会里的若干因索（如官制、俸禄、种族、法律教育、传统观念等）对于司法程序的影响。因为所涉很广，所以分了许多章节，花了许多时间和笔墨。
林端（国立台湾大学社会学系副教授）：我想提三个问题。一是您在演讲中提到您整理两百多个中国古代法理学问题，这些是否已经放入您专书的讨论？二是，现在清代司法程序史有成为中国法制史研究“显学”的趋势，特别是像黄宗智提出的“第三领域”概念，以及滋贺秀三以“情、理、法”解释中国法律体系，主张传统中国的“国法”犹如是位于“情、理”大海上漂浮冰山的一角。滋贺秀三强调中国司法系统中存在“情、理”的复位性，从而使法律判决具有很高的“不确定性”，这其实是相当西方式的法律“本质论”式理解。不知道您对这样提法的意见如何？第三，我们法律社会学研究法律现象的基本态度，是将法律置于社会、文化的背景来探讨。您在台湾与大陆从事“法学方法论”相关课程时，究竟如何看待法律社会学或是法律人类学的研究？
张伟仁：我的两百多个问题会在我的《中国的法理智慧》一书中讨论。目前已简单地列在我发给哈佛、纽约大学、北大、清华诸校法律系学生的讲义里。
关于第二个问题，的确，现在对清代司法程序有兴趣的学者很多，但是我们大多对于当时的法制架构还没有通盘的认识。用地方司法档案做研究的问题是：现存的此类档案零星残阙（清代有一千多个州县，有司法档案保存至今而己为学界利用的不出十个），只能看出极少数几个小地区在某一段时间内的情形，据此而概论清代司法程序，是不妥当的。
至于将传统中国法律系统形容为“情、理”汪洋中的冰山一角，则似乎把情、理与法对立起来，也很不妥，因为法律并非纯理性的产物，它与情、理有着密切的关系。在我看来，能纂入传统法典的条文，大多是合情合理的，只是在不同时代和环境里，人们对情理多少有些不同的解释。从前的地方官对于民事及轻微刑事案件，大多是依照他们当时认定的情理去判决的；审理较重的刑事案件时，这种情形较少，因为断罪必须援引律文，如援引错误，上司会下令重审或重判，如有严重出入人罪的情形，犯错的各级官员还会受到处分，是以时而他们会有削“情”适“法”之事。但是重大案件覆核之时，情形又不同了。高层司法官员以及若干“英明”的君主，往往将情、理、法综合参酌，对于他们认为不当的法律作出新的解释，甚至即时加以修正，并使其溯及既往而适用于本案。由此可见在实务里，情、理、法三者不是对立，而是相辅相成的。
关于第三个问题，我完全同意您的看法——法律应该置于社会、文化的背景里来研究。据我所知，目前欧美法学界已普遍接受这种看法，可惜在大陆及台湾的法学界，研究法律社会学、法律人类学等学科的人还很少。
赖惠敏（中研院近史所研究员）：在我阅读“三法司档案”的过程中，常觉档案中的审判过程看似合理、透明化，好像都合乎公理正义原则，但是，阅读渐多，我发现里面其实隐藏着许多不为人知的内幕，例如，司法程序中所经常发生的士绅、豪族送礼与官员收贿等过程，绝对不会刊在这些正式的政府案件档案。因此，我们究竟该如何读出司法档案立未记载的其他“真相”？阅读司法档案应当如何避免文字记载造成的盲点？
张伟仁：从司法档案中确实不能看出司法程序的全部真相。要想比较全面地探究一代的司法制度，必须从典章（如清代的律例、会典、事例等）入手，先弄清楚一般案件的“法定”处理程序：其次应该多读当时司法人员的著作（如汪辉祖的《病榻梦痕录》）、两造涉讼经历的陈述（如林文察家族的《台湾冤狱》）以及地方志、裨史、小说中对重大案件的描绘，然后才看档案。在档案里找资料犹如披沙淘金，极其费时费事。现在由于新科技的帮助，使学者阅读和检索资料的速度提高了不少。然而此外还有一个问题，现存档案虽不算少，但只是原有的极小一部分，所以即使将这部分整个仔细读过，所得的资料也只能作为若干实例而已。何况如您所说，档案内容多经剪裁，许多实情皆己略去，所以要想凭档案去看司法的“真相”，几乎是缘木求鱼。如要见到一代司法制度的概要，必须依赖上述各类其他资料的补充才行。
郭松义（中国社会科学院历史研究所研究员）：传统法律中，有许多是法律明文禁止但却从未执行的规定，如清代婚姻法律即存在许多具文，如明律、清律明文禁止中表婚，认为系属“尊卑为婚”，规定“杖八十”，但其实并未执行，连皇帝本身都如此，所以最后在乾隆年间取消此禁令。另外，法律也同样明文禁止“同姓为婚”，但也并未执行，华北地方经常有大族聚居情况，更使法律禁止同姓结婚显得完全不切实际。不知您对这种法律与现实分离的现象，有何看法？
张伟仁：这并非中国传统法制里的特殊现象，古今中外的法制史里都有这种纪录——立法者由于某种观念或理想而订立了一个法律，但因社会不能接受而无法施行，结果或被搁置或被废除。美国以前的禁酒令以及许多社会处罚婚外性行为的法律皆是大家熟悉的例子。这种立法而不行的情事，会造成人民轻视法律的后果，所以实证法学派（legal positivism）即主张不要制定难以执行的法律。
那思陆：在司法审判程序中，中间阶层的府、道、司经手的司法档案原件，目前几乎找不到，而担任过府、道、司官员所留下的文献资料也不齐全，经常只留下官员对案件最后裁定写成的“批”或“判”，这些批、判文字基本上无法看到当事人的口供与说词，不是案件全貌。我们如何能克服这些资料缺乏与片断不全所造成的研究困难？如何才能接近这些府、道、司处理案件原貌？
张伟仁：的确，那些资料现存的很少。明清法典对于府、道、司、院的司法职掌虽有规定，但要探究其实际运作情形，的确不易。
陈起行（国立政治大学法律系副教授）：未来法律思想的交流相当重要，在全球化的浪潮下，异文化的接触更频繁、多变。但是，比较法学至少牵涉两种不同法律文化，十分困难。可否请您稍稍谈谈中、西法律思想的异、同问题？另外，是否也可讨论一下比较法学如何同时处理“同”与“异”的问题？
张伟仁：比较法学是很早就有的一门学问。七年前美国的纽约大学发起一个“环球法律教研计书”（Globa1 Law Program）， 邀请了世界主要法系的学者，讨论如何进行比较法学的教研工作，与会的人都觉得兹事体大，十分不易，因为就我们所知，目前很少人能同时掌握本国与别国的法律文化，而从事比较的工作。所以我们决定聘请各法系的专家独立或合作开课，讲述各法系的特点，供学生选修，培养他们自行比较的兴趣。
至于中西法律思想的异同，大约很少人能作出一个精简的陈述。我想应该从我上面提出的许多基本问题（如社会为什么需要法律？）上去观察不同法系反应，然后归结其异同。
黄源盛（国立政治大学法律系教授）：老师演讲中提及“多读书，少写文章；即使写了文章，也不要急着发表”，在我刚开始学习中国法制史时，也受到老师这些观念的影响很大，但后来迫于学术环境的现实，也不得不多写文章发表；为了在学界求生存，常有身心俱疲之慨。是否请老师给中青年学者一些建议，应如可求取平衡？
张伟仁：现在时代不同了，再也不能像我们过去那样慢慢读书、思考，然后才落笔。对策是选些相关联的小题目，用较为单纯的陈述与分析，写成一系列的小文，以后再它们串联起来，说明较大的问题。
刘恒文（国立台湾大学法律系研究生）：我曾在文章中读到，老师您受香港法院邀请为专家证人，讲解大清律例，就您所知，香港对英国法的继受、对大清律例的保存，以及传统中国法律在现行香港判例中的适用情形如何？这与中国、台湾或是日本的情况，究竟有何差异？
张伟仁：英国在香港地区（包括九龙、新界）处理涉及治权的事务（如刑事诉讼、行政事件），皆用英国法或特别为该地区订定的法律；处理民事纠纷，尤其是发生在新界的，则多使用该地成为英国殖民地以前的传统法律和习惯。对于殖民政权而言，这是一个取巧的办法，但是它有一个英国人当时没有想到的缺点，因为香港原是一片荒僻落后之地，居民之中熟悉中国传统法律的人不多。成为殖民地之后该地的法官及律师，无论是在英国或于1970年代后在香港大学接受法律教育的，所学的都只是英国的common law。虽然有些年老的当事人还记得一点当地的习惯，但其记忆未必可靠，而且两造所知必定有异。所以遇到比较复杂的案件时，香港法院都要求两造聘请专家作证。但是这种专家在香港的也很少。以前有一些曾在大陆学过法律的人，但未必都是研究中国传统法制的：目前还剩几位，皆已年事极高，难以应付律师的质询及法官的问题。此外有一些外国的“中国通”，对于中国法制传统大多一知半解，往往以英国法律观念来作解释，治丝愈棼，甚至导致错误的判决。
二十多年前，一位香港律师请我去为一个新界望族的讼案作证。案情涉及婚姻、收养、继承、析产许多方面，十分复杂。我在港住了很多天，每天去最高法院出庭，讲解与案情有关的清代律例和习惯。法官及两造律师常常追问为什么如此，我便需要说明立法的理由、社会的状况、历史的背景等等。当事人也每天到庭，但因大多不谙英语（尤其是法律英语），所以都像木人一般，枯坐终日，看着庭上演出的戏，虽然知道结局与他们的利害相关，但却莫明其妙，更没有丝毫掌握，所以一方当事人常在开庭之后，请我为他们讲解我当天的证词。由于我不会说广东话，他们听不懂国语，只好由他们以粤语提问，由律师译成英语；我以英语回答，再由律师译成粤语。听了我的话之后，有些年长的当事人频频点头，表示与他们所知的习惯相符。大约对方当事人每晚也在听他们的律师解释我的证词，而且也有同感，所以结果此案便顺利和解了。这种情形后来发生过很多次，因此香港司法界很欢迎我，我也颇感欣慰，一则因为帮助了一些当事人避免了讼累，甚至不公平的判决；二则因为竟然能使一向被人认为无用的，关于中国传统法制的知识，发生了一点实用的价值。
本文为张伟仁先生2000年8月25日在中研院史语所演讲及座谈摘要。
张伟仁，法学博士（哈佛大学），曾任台大、哈佛、耶鲁、康乃尔、法国法兰西学院（College de France）及清华、北大等校客座教授。现于台湾中央研究院任研究员，并于美国纽约大学任Hauser Global Professor of Law。
来源：清华法学网(www.lawintsinghua.com)
