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关于《论法律物权和事实物权的区分》一文的简要说明

孙宪忠

本文发表于本世纪之初,同样是为我国《物权法》的制定建立法理根据的研究。所谓法律上的物权,主要是指纳入国家建立的不动产登记簿记载的不动产物权,即符合物权公示原则的物权。除不动产登记簿记载的不动产物权外,法理上也包括能够通过占有的事实来确认的动产物权。而事实物权,指的是在客观上真实的不动产物权和动产物权,包括尚未纳入不动产登记的不动产物权,以及无法用占有的事实来确认的动产物权。本文讨论的是:在建立不动产登记制度之后,在涉及不动产物权的案件分析和裁判中,不论是立法还是司法,都会首先把不动产登记簿上的记载作为权利人及其权利的根据,法律实践部门甚至还曾经把不动产登记作为“确认”不动产物权真实状况的唯一根据,或者把动产的占有作为动产物权确认的唯一根据,但是这种观念很明显是不正确的。因为,现实生活中,没有纳入登记的不动产物权是大量存在的,而承认和保护真实权利,当然是立法和司法的基本出发点和实践裁判的准则。本文通过现实问题分析指出,对于法律物权和事实物权相统一的情形,立法和司法上完全使用物权公示原则分析和裁判当然没有问题。但是,法律上的物权和事实上的物权不统一,不但是一种可能,而且是现实的事实。在法律物权和事实物权不统一的情况,立法应该建立有效的规则来承认和保护真正的物权人及其事实物权。在司法上,也应该充分认识到这个问题的严肃性,应该尽可能地运用法律资源来承认和保护事实物权。关于保护事实物权的基本进路,本文提出:(1)必须正确理解物权公示原则。不论是从民事权利的本质上看还是从司法实践的效果上看,都不能把不动产登记或者动产占有当作物权的权源,而应该把他们理解为是一种权利的公示。公示,对于物权的正确性而言,只是一种推定,而不是绝对地肯定。因此应该在立法或者司法实践上建立许可依据法律根据来改变或者推翻这种推定地制度。(2)本文对更正登记制度进行了全面讨论,指出对于错误的登记,不论是当事人有意识而为的错误登记还是登记机关所为的错误登记,都应该许可更正。(3)本文对于德国民法上的预告登记制度进行了认真研究,指出这一制度对于保护真实不动产物权具有独特的作用,建议我国物权法采纳这一制度并对我国法可能建立的制度提出较为细致的设想。(4)对我国司法在物权确认这个分析和裁判的要点上,如何遵守物权公示原则以及如何承认和保护事实物权的规则的矛盾化解,结合我国现实进行细致讨论并提出建议。这些研究成果尤其是几项制度设想,均被2007年制定的《物权法》和2020年的《民法典》采纳,也被最高人民法院的物权法司法解释采纳。

论文由本人设定题目、主题、基本框架和研究思路,由本人当时指导的博士研究生常鹏翱(现任北京大学法学院教授、博士生导师)撰写初稿,由本人修订完成。论文发表于《法学研究》杂志,2001年第5期。

 

作者:孙宪忠,全国人大代表,全国人大宪法和法律委员会委员,中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员。

来源:感谢作者授权首发,欢迎转载,转载时敬请注明"中国法学网首发"

 

附:

孙宪忠常鹏翱论法律物权和事实物权的区分

 

一、 引言

在物权法的一般原则中公示原则发挥着核心作用。所谓公示原则即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示从而获得社会和法律认可的效力的原则。公示的方式一般为不动产登记和动产占有的交付。在建立不动产登记制度之后不动产的物权会有纳入登记的物权与未纳入登记而由真正权利人实际享有的物权之间的区分;而动产物权也会有占有表示的物权与真正权利人享有的物权之间的区分。已经纳入登记的物权以及由占有表示的物权即由法定公示方式表征的物权为法律物权;而真正权利人实际享有的物权为事实物权。

将物权区分为法律物权和事实物权并非主观臆猜而是对客观事实的总结。对这一问题的研究具有十分重要的理论意义和实践意义。这两种物权都有依法保护的必要性;但是在它们发生矛盾的时候法律必须确定保护基准。比如在建立不动产登记制度的情况下因当事人自己的原因或者因为当事人之外的其他原因经常会发生纳入登记的权利人并非真正的权利人、纳入登记的权利与事实上的权利不一致的情况发生。动产物权在占有表征与真正权利之间也会有不一致的情况。在这种情况下立法和司法就会遇到如何既客观地确定物上权利支配秩序、又能够对正确权利进行保护的问题。本文提出法律物权与事实物权的区分就是想为这一问题的解决提供法理上的根据。

将物权区分为法律物权与事实物权比其他的物权分类方式意义更为重要。因为传统的物权分类大多只具有学理意义实践意义不强。而物权从法律物权和事实物权的区分学理上意义明显而实践意义比其他物权分类方式更强烈。因为规范物权的变动和保护第三人是物权法的基本范畴而如何确定物权的正确性如何在正确物权的基础上保护权利人以及第三人的利益不仅涉及到物权变动的基本规律也是对交易第三人进行保护的法律基础。因此将物权区分为法律物权和事实物权并探讨它们的关系是物权法应解决的重要问题。

二、物权正确性的判断

物权法的基本使命就是确定物的支配秩序和交易秩序。因物权表示民事主体对财产的支配关系而这种支配关系是个人以及整个社会存在和发展所必须依据的最基本的法律关系;在客观通畅的物上支配秩序的基础上其他财产关系才能顺利建立并稳定发展。为了实现这个重要使命物权法必须合理地确定物权的权属保障民事主体财产关系的静态安全。要做到这一点物权法必须规定物权的正确性判断标准即确定什么样的物权才能受到法律保护的条件从而使具备这样条件的人能够确定地享有真实物权。其他人据此也可以获得物权的正确性信息进而在信息对称的基础上与物权人进行物权变动的交易。如果判断物权正确性的标准不明确交易者就会随时承担受真实物权排斥的不测风险这将极大地妨害正常交易不能保证交易的公正性。

民法的任务是对物之归属于人的事实进行规定一旦物权的权属得到法律的承认和保护权利人就有正当理由享有和行使物权其他任何人不能妨害物权人行使权利该物权就具有正确性。物权正确性的含义包含了以下两个方面:第一按照物权法定主义物权必须符合法律规定的类型和内容不符合物权法规定的物权不是物权也就不存在物权正确性问题。第二物权归属具有正当性。即物权人有资格支配标的物、获得其中的利益并排斥他人的侵害而且权利人所取得的这种资格符合社会中的公平、正义观念和社会整体秩序。例如买受人要想取得标的物的所有权就必须按照买卖合同的约定支付代价并按照物权法规定的进行物权变动的公示这样取得的所有权才能得到法律认可和社会公众尊重。如果民事主体虽然在客观上支配着标的物但这种支配却没有合法依据例如小偷对盗赃的占有则支配人和标的物之间就不存在合法有效的联系支配人对控制的标的物并不享有物权。物权人按照合法根据支配标的物标的物中蕴涵的利益也有充分合理的依据归属于该物权人则这种权利支配和利益归属的一致状态说明物权在权利归属上是正确的物权人对这种物权的享有也是正当的。

问题在于社会中的公平、正义观念是抽象的并无具体、明确、一致的标准可以界定从不同的背景、立场、利益和价值目标出发人们对公平和正义的理解是不同的由此导致判断物权正确性的标准也不相同。比如在保管人擅自将保管物出卖给第三人时如果认为保护所有权人利益是公平、正义的所有权才是正确的权利第三人就不能取得该物的所有权;如果认为保护善意第三人利益符合公平、正义要求就会认定第三人能够取得物权所有权原所有权丧失了追及力原所有权人也就没有资格继续享有该所有权。

这样矛盾的认识同样表现在各国的法律之中根据各国法律规定判断物权正确性的标准有以下两种:

第一事实标准。这个事实就是权利人依据合法依据取得真实物权。采用这种标准的法律旨在保护真正权利人只有真正权利人享有的物权是正确的除非真正物权人自愿放弃或者出让物权其他任何人都不能取得该物权或者说他人取得的物权都是不正确的。这个标准起源于罗马法其经典表述方式就是任何人只能向他人转让属于他自己的权利。罗马大学法家保罗就指出:即使不知道物的出卖人就是所有人买受人也能取得所有权因为事实胜于臆念。乌尔比安也指出:交付只应或只能属于转让人的权利被移转给受让人。如果某人没有所有权便未将任何东西移转给受让人。这种标准为后世的法国民法、日本民法以及英美法继受。

依据这种标准如果物权受让人从无权利人处受让物权则该物权不是正确物权受让人不能取得受法律保护的物权其必须向真正权利人返还标的物。依据事实标准判断出来的物权是绝对正确的不仅意味着物权人和标的物之间的支配和被支配关系应受法律保护他人不能干涉和侵犯这种关系;也意味着只有从该物权人处取得的物权才是合法有效的物权。显然这个标准建立的基础是物权的客观真实状态。事实标准注重当事人的举证真正权利人为了保护自己的利益必须证明上述事实的客观存在。可以说事实标准以物权出让人是否拥有物权这个客观现象为出发点以保护客观真实情况为终极目标一旦客观事实得以证明就自然得到了物权正确性的答案。事实标准注重保护真正物权人的利益给物权受让人施加了很重的义务负担其必须尽其所能查知物权的正确性状况从真正权利人处取得物权否则所取得的物权就不受法律保护。

第二外观标准。与事实标准不同这种标准保护第三人利益的立场出发不要求物权出让人必须享有真实的物权只要具有物权的外观即可。即使出让人不是真实物权人但受让人基于对该权利外观的信任而取得物权法律就推定该物权是正确的物权受让人当然也取得正确的物权而不受真正物权人的追夺。这个标准起源于日尔曼法其经典表述为以手护手即占有是物权的外形只要不被反证推翻物的占有人就被推定为物权人第三人从占有人处取得动产的占有也就取得了动产物权物的原所有权人不能要求第三人返还只能向出让人请求赔偿。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用了这种标准。外观标准注重权利的外观把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式以盖然性的推定方式来判断物权的正确性而不是从客观真实的角度来界定物权的正确性这在实践中比较容易操作而且更为重要的是有利于保护第三人的利益当事人根据公示行为取得的物权在法律上推定为正确不受原权利人追夺。因法律建立了公示的标准故当事人自己的举证证明在第三人权利保护问题上反而只能发挥次要的作用。第三人取得物权后即使真正权利人证明了物权客观真实状态第三人也不受任何影响。

这两个标准各有利弊而且一个标准的利正是另一个的弊:完全采用外观标准能够保护第三人的利益却可能损害客观真实的物权;完全采用事实标准就不能保护第三人的利益不能保护交易安全。如何发挥它们各自的优势、避免它们的缺陷如何协调外观标准和事实标准的适用如何平衡第三人和真正物权人的利益就是值得认真探讨的问题这也是法律物权和事实物权区分的实益所在。

三、法律物权和事实物权的区分

(一) 法律物权的界定

仅仅从静态意义上确定物权的归属并不是物权立法的全部目的。因为物权只是权利人实现利益的法律手段权利人固守物权并不得获得更多的利益只有通过物权的流通才能实现物权的增值功能。物权的流通就是为以物权为对象的交易。由于物权在法律上表现为权利人对标的物的直接支配力具有排他性和对世性为了使社会公众知道物权的变动在发生排他性作用物权的抽象支配关系必须通过一定形式表现出来以表明交易标的物上存在物权进而减少交易风险和保障物权秩序的客观公正性。采用一定的形式来表现物权其实是要求物权的变动必须符合物权公示原则即物权的各种变动以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示、并进而决定物权的变动效力。在各国法律中不动产物权的典型公示方式是登记动产物权的典型公示方式是占有和交付这也是确定物权正确性的外观标准的表现方式。

按照物权公示原则物权正确性的实质通过符合法律认可的形式反映出来即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据这种推定凡是符合法定公示形式的物权对于社会公众而言就是权属正确的物权他人信赖这种形式所取得的物权应受到法律的保护。这种推定无疑是正当的因为通过物权的法定表现形式社会公众能得知物权的归属、类型和内容而且由于不动产登记机关具有权威性、登记程序具有严格性故不动产物权的正确性可以从不动产登记中获得公众认可的推定。同时占有表现动产物权符合一般交易常识和客观事实社会公众有充分理由相信该形式的法律效力进而决定自己是否与物权人就物权变动进行交易这能最大限度地调和交易效率和交易安全之间的矛盾。

由此可知所谓法律物权是指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权。其中前者也称为登记物权登记物权的主体一般称为登记名义人。

法律物权所具有的意义是明显的:法律物权是法律认可的物权发生物权变动的交易时如果对象不是法律物权则该交易受到法律的保护比较困难。因此在现实交易中可以顺畅流通物权均是法律物权。可以说没有法律物权也就没有社会中的经济交易。这反映了物权法对整个社会交易秩序的塑造即只有符合物权法规定的公示形式的物权才能起到符合当事人本意的交易功能;当事人任意约定的、形式不符合物权法规定的物权不仅起不到交易的功能还不被认为是物权。例如当事人约定为债权人设定抵押权但只是由债权人实际占有标的物而没有办理抵押权登记则债仅人并没有取得抵押权。即使当事人拥有的事实物权类型受到法律的认可而且当事人以这种物权进行了公示以外的交易在法律上却产生了难以对抗第三人以公示方式进行的交易的结果。

(二)事实物权的界定

一般说来法律物权与实际物权应当是一致的法律物权就是该物之上存在的真正物权法律物权人对物的支配符合客观事实。但是由于各种原因也会出现法律物权与实际物权不相吻合的情况。例如由于当事人自己的原因或者不动产登记机关的过错将房屋所有权人甲错登记为乙乙就是登记名义人其享有的权利是法律物权甲则是实际物权人。在这种法律物权和真正物权分离的情况下真正物权也有受法律保护的必要这主要因为:

第一不动产登记和动产的占有、交付这些法定公示形式表现的是每个人均可以认定的日常生活现实由它们作为物权的外观形式是生活和交易中的常识和常规现象反映了法律对社会生活进行类型化的一般性调整的要求。但是这些法定公示形式所反映的物权不能完全绝对真实地表现物权的实质归属;而且社会生活和交易是丰富多样的物权表现形式也是多种的法律仅仅调整通过不动产登记和动产占有、交付表现出来的物权并不能实现准确确定物权归属以及内容的任务。例如在登记机关错误登记的事例中仅仅保护乙的利益而不保护甲的利益显然违背了人们的公正观念。因此也不能把物权公示所具有权利正确性推定作用绝对化否则就会损害真正权利人的利益而无交易公正可言。

第二物权是权利人依法支配标的物所享有的利益权利人有权来处分标的物这种权利人和权利客体之间的关联性表现为标的物所蕴涵的利益归属只要这种关联性符合社会公共利益和交易秩序即使这种关联性没有通过法定的公示方式表现出来法律也不能排斥或者拒绝保护这种利益。比如当事人自己愿意以他人的名义登记自己实际拥有的不动产的情况在我国实务中经常遇到。这种情况不仅在一般民事生活中常见而且也可能发生在信托等关系中。在近现代民法的发展过程中物权人的观念发生变化物权在表现形态上从权利人对物的实体进行实际支配转变为对物的价值进行支配这样权利主体与标的物的利益关联关系不单纯表现为对标的物进行物理上的、形式上的支配(如对不动产、动产的占有)也表现为观念上的、实质上的支配。只要权利人对标的物的支配构成有效的物权法律关系这些支配关系均应受到法律的保护。因此虽然权利人对物的支配没有通过不动产登记或者动产的占有表现出来但只要有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属就应当保护该权利人。比如在担保让与法律关系中物的交付是由占有改定法律关系来代替的所有权人作为间接占有人就通过这个法律关系来支配标的物虽然这种物权关系没有客观外观但仍然要受到法律保护。

对于与法律物权分离的真正物权即我们所称的事实物权它是指在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权。事实物权的权利主体也称为真正权利人。从客观实际情况出发可以将事实物权归纳为以下几种类型:

1.原始取得的物权

凡是不依当事人的意思表示而成立、生效的物权如根据法律直接规定或者事实行为产生的物权就是原始取得的物权。原始物权无需进行公示就可以直接发生物权效力。在原始取得的物权没有进行公示、或被他人抢先公示的情形下该物权就属于事实物权。如某人在继承开始之时就取得了遗产房屋的所有权但之后该房屋的所有权却被登记为其他人则此继承人是事实物权人。

2.准法律物权

当事人具有真实的进行物权变动的意思表示但表现该意思的形式不是典型的不动产登记或者动产交付形式而是其他的形式只要该形式为法律所允许物权出让人虽然具有法律物权人的名义但物权取得人得到的是与法律物权有同等意义的事实物权即准法律物权。比如房屋买卖的双方当事人具真实的移转房屋所有权的意思表示由于客观原因没有办理所有权变动登记但出卖人将自己的房屋权属证书交付给了买受人或者将交易指定的房屋交给了买受人则买受人取得了事实上的房屋所有权当事人可以据此补办登记手续。德国民法第873条第2款规定了这种情况该条款规定:“在登记前权利人和相对人的物权合意在经过公证证明时或者已经向土地登记机关递呈时或者权利人将依据土地登记法取得的登记许可证交付与相对人时亦为有效。我国法院在司法实践中也采用了相同的态度。例如在不动产司法实践中针对标的物交付后或者权利证书交付后出卖人反悔提出返还要求时最高人民法院通过司法解释规定标的物的交付维持并许可当事的补办登记手续:当事人的合同争议可以用债权关系来解决。

3.从法律物权转化来的事实物权

原具有法定公示形式的物权由于非出于权利人真实意思的原因丧失了该形式导致权利人虽然有实体法的依据来主张物权但其现时的物权却没有权利正确性推定功能这种物权就是从法律物权转化来的事实物权大致分为两种情形:

1因为登记机关的错误登记使不动产登记簿上记载的原物权消灭产生了新的登记权利这种登记权利的变动没有合法的原因原登记权利就成为事实物权新登记权利则是法律物权。

2物权人将物权转让给他人但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力这就应消除物权变动的后果使原物权人仍然保持自己的法律地位在物权变动后果没有消除之前原物权人享有的物权就是事实物权。例如房屋出卖人受到买受人的欺诈作出错误的移转房屋所有权的物权意思表示并办理所有权移转登记买受人成为不动产登记簿中的房屋所有权人;该意思表示一旦被撤销出卖人就有法律上的根据恢复对该房屋的所有权但在办理所有权更正登记之前出卖人对该房屋并未取得法律上的所有权。

4.符合当事人本意的事实物权

本应取得法律物权的权利人以保留物权的意思表示委托或者指令他人就同一标的物享有法律物权则该权利人享有事实物权。在我国不动产交易实践中常常出现这种现象:某人实际购买了房屋不愿用自己的名义办理所有权登记就将房屋所有权登记在亲朋好友名下但实际又没有赠与或者放弃房屋所有权的意思。其中实际购买人就是事实上的所有权人登记权利人享有的是法律上的所有权。这种事实物权是基于权利人的物权意思表示而产生的而上述从法律物权转化来的事实物权不是出于权利人的物权意思表示而产生的两者相比 从法律物权转化来的事实物权也可以称为不合当事人本意的事实物权。

(三)法律物权和事实物权的区别:

法律物权和事实物权主要有以下区别:

1.权利的表现形式不同

法律物权的表现形式是不动产登记或者动产的占有、交付具有典型性和公开性能够为社会公众认知具有社会的公信力;事实物权则没有这种公开的形式它所具有的排他性一般通过权利人享有的更正登记请求权、返还请求权等物权请求权或者通过当事人之间的委托合同、信托合同担保合同等为当事人知晓的法律关系表现出来。

2.与物权公示原则的关系不同

法律物权直接体现了物权公示原则的要求其权利归属以及支配力通过法定的公示形式表示出来法律因此赋予法律物权以权利正确性推定的效力只要物权受让人基于对法律物权的信赖并按照物权公示原则取得该物权就意味着该物权是绝对正确的、受法律保护的物权。事实物权的产生一般不符合物权公示原则的要求其权利归属和效力与典型的法定公示形式没有联系事实物权的范围要在不动产登记和动产占有、交付表现的物权之外。

3.权利正确性的判断标准不同

法律物权的正确性是按照外观标准进行确定的即法律不考虑法律物权是否符合客观真实情况也不考虑权利人取得物权是否具有实体法上的依据而是根据不动产登记或者动产的占有直接推定登记物权或者占有表现出来的物权具有正确性。事实物权概念的生成采取的是物权正确性判断的事实标准。事实物权的正确性符合客观事实权利人获得该物权要有实体法上的依据。

4.包含的举证机制不同

由于法律物权具有推定的正确性法律物权人在行使权利时无需举证证明此权利的正确性其他人要否定这种推定的正确性就要负担相关的举证责任也就是说法律物权所具有的推定正确性不仅免除了权利人的举证责任而且给提出异议者施加了举证负担。因此有学者就认为这种推定在程序法上建立了确定权利的负担和举证责任倒错制度。当然按照举证责任分担的理论法律物权人要推翻他人的这种反证就必须举证证明自己权利的正确性。事实物权没有法定的公示形式给其提供正当性支持社会公众不易了解该物权的存在法律无法推定其权利的正确性因此权利人只能按照谁主张谁举证的规则举证证明事实物权的正确性而且这种举证责任不能得以免除。

5.受法律保护的程度不同

法律对法律物权进行保护的条件比较宽松权利人无需负担举证责任或者为其他特殊措施就可以对抗事实物权以及其他权利产生绝对性、排他性和对世性。事实物权虽然也是受到法律认可和保护的但是这种权利要取得法律的认可和保护权利人就必须推翻法律物权的正确性推定证明事实权利的正确性而且只有在不涉及第三人利益的情况下事实物权人才能恢复自己的物权对抗法律物权的行使因此与法律物权相比事实物权受法律保护的难度较大。

6.具有功能不同

法律物权所具有权利正确性推定、受法律保护宽松的特点符合市场经济中的交易快捷和安全要求因此法律物权具有进入交易机制、成为交易对象的交易功能。而事实物权则没有这种交易功能以事实物权为交易对象的交易要么在现实不存在要么不受法律保护。

四、法律规则的比较法考察

法律物权和事实物权在客观上存在区别也均有受法律保护的必要性法律如何对它们进行保护它们各自受保护的条件和范围是什么就涉及到两者的关系。为了加深对法律物权和事实物权之间关系的理解我们有必要采用比较分析的方法根据主要国家以及国际上的立法情况对法律物权和事实物权的关系进行简略的考察。

(一)大陆法系国家的立法

1.法国法系的立法

在此所讲的法国法系主要是指法国民法以及以法国法的物权变动模式为基础建立的物权制度系统包括法国、日本、意大利、荷兰、西班牙等民法。法国法系的基本特征是确定物权变动仅仅依据当事人在债权法上的意思表示即可发生无需进行物权公示;但是没有进行公示的物权不能对抗第三人。比如日本民法第176条规定:“物权的设定及移转只因当事人的意思表示而发生效力。177条规定:“不动产物权的取得、丧失及变更除非依登记法规定进行登记不得对抗第三人。178条规定:“动产物权的让与除非将该动产交付不得以之对抗第三人。

如果以不动产买卖为例进行分析可以看出在这种体系中债权合同的生效就可以发生买受人取得物权的效果即使没有进行不动产登记买受人也可以取得所有权人的身份他当然可以进一步转让自己的所有权。但是合同标的物是否已经移转是否已经进行物权公示对物权变动没有决定作用。因此此时在法律上没有有效的措施防止出卖人一物二卖的情况发生;不能防止同一个标的物上两个不同的买受人取得两个所有权;更无法防止后续合同的买受人作为所有权人继续出卖同一标的物的行为。但是因为标的物只有一个所有权当然只有一个法律只能保护其中一个所有权取得其他有效的物权变动最终不能发生效果。这种一方面许可当事人以债权意思直接取得物权另一方面却不能保护当事人的物权取得的立法在法理上混乱了物权与债权的界限在实践上严重妨害交易安全。

另外在标的物已经移转的情况下合同是否有效并不是当事人自己就可以控制的一旦合同被司法机关认定无效或者被撤销即使合同标的物又被买受人出卖已经流通了几手原出卖人作为原权利人和法学上的真正权利人仍然能够行使物权要求物的现时占有人返还标的物。因此这种立法对交易安全妨害极大第三人无论如何也不能取得受到法律保护的物权。另一方面在这种体系中能受法律保护的是经过公示的物权这说明了经过公示的物权和未经公示的物权之间存在优劣之分前者所具有的正确性要大于后者。但这并不是确切肯定的答案因为虽然物权变动经过公示但如果出让人是无权利人则公示的物权仍然要受到原物权的限制不能对抗原物权这样经过公示的物权就又不是真正的物权。而原物权可能是经过公示的物权也可能是未经公示的物权他人非常不易判断物权的真实性。由此可见在这种体系中物权变动的生效不要求必须经过公示但经过公示的物权却能对抗未经过公示的物权然而未经公示的原物权又能对抗经过公示的物权。这样不但经过公示的物权和未经公示的物权之间有高低贵贱之分未经公示的物权之间同样存在这种区别但这种区别并没有合理的理由不能保证交易的公正性。

2.德国法系的立法

德国法系的立法主要包括德国、瑞士、奥地利和我国台湾地区民法规定它们的特点在于强调物权变动的生效不仅需要当事人债权法上的意思表示一致而且还需要不动产的登记和动产的交付并以这些公示方式作为物权变动生效的根据;而且德国民法和我国台湾地区民法均要求当事人在物权法上的意思表示一致是物权变动的直接原因。

在这种体系中只有在公示之后物权变动才能生效而且物权公示方式具有推定物权正确性的作用物权受让人据此而取得的物权受法律保护。德国民法第891条就规定:“在土地登记簿中为某人登记一项权利时应推定此人享有此项权利。在土地登记簿中涂销一项被登记的权利时应推定此项权利不存在。892条规定:“为权利取得人的利益关于以法律行为取得土地的物权或者土地物权之上的物权的情形土地登记簿记载的内容应为正确但是如土地登记簿上记载有对抗此项权利的正确性的异议抗辩时或者取得人明知此项权利不正确时除外。据此法律物权和事实物权的区分得到了明确的承认并为了物权变动相对人的利益首先肯定了法律物权的优先地位。物权受让人在与物权出让人进行交易时不用调查出让人所享有的登记权利或者占有权利是否有实体法上的依据仅仅凭借信赖不动产登记或者动产的占有的外观事实就能取得物权。因此采用法定公示方式显示出的物权被推定为是正确的物权是受到法律保护的物权。在法律物权与事实物权发生分离的情形下也不影响相对人所取得的物权这意味着法律物权能排斥事实物权。

但这并不是绝对的事实物权在一定条件下也受法律保护。比如如果物权变动的相对人明知登记物权不是真正的物权则其不能取得该物权这说明事实物权在不存在善意第三人的情形下可以对抗法律物权。这种规定区分了存在善意交易第三人和不存在善意交易第三人的情形分别规定了事实物权和法律物权的效力能使真正物权人和交易第三人的利益分别得到保护具有利益平衡的功能。

3.我国的立法

我国的规定不同于上述的两种规定。我国担保法第41条规定当事人在设定抵押权时应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效;64条第2款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。据此不动产的登记和动产的交付不仅是物权变动的生效要件也是债权合同生效的要件。这种立法据说是采纳了从日本法学家那里传来的折中主义理论的结果。

我国立法的这一做法似乎是法国法系和德国法系之外的第三条道路。但是这一立法没有严格的法理基础既不能保护事实物权人的利益也无法保护法律物权的利益。例如:买卖房屋的当事人双方因为客观原因没有办理不动产登记但出卖人具有履约的诚意并将房屋权属证书交付给买受人此时买受人实际享有房屋的所有权在不妨害交易第三人利益的情况下只要补办登记手续该买受人就可以被登记为房屋所有权人。而根据折中主义在这种情况下出卖人能以没有进行不动产登记为由恶意主张买卖合同无效使得应当取得登记物权的事实物权人(准法律物权人)最终丧失了物权。可见这种立法破坏了当事人的预期目的并具有纵容恶意违约行为的不良作用。同样物权取得人自公示后虽然可以取得物权但是由于物权变动行为与当事人债权法上的合同没有区分故合同效力有瑕疵时物权变动也会被撤销所以我国的这一立法在学理上、实践上仍然有相当的问题。

(二)英美法系国家的立法

英美法虽然在形式上并不区分物权和债权但所有权变动规则与大陆法系国家的物权变动规则有异曲同工之处从中仍然可以看出法律物权和事实物权的关系。

在动产所有权的移转上英美法采用了当事人意图决定所有权变动的规则。比如英国货物买卖法(SaleofGoodsAct)17条规定在特定物以及特定化了货物买卖中所有权的移转取决于当事人的意思。有学者就指出:在当事人双方均意欲使财产发生移转时所确定货物中的财产就成为买主的财产。同时如果出让人没有处分权受让人就不能真正取得所有原权利人有权要求受让人返还该物权其后发生的交易链条也受到破坏。在英美法中不动产所有权的移转不同于动产所有权的移转一般是在出卖人交付转让书(deeds)或者进行不动产转让登记后买受人才能取得不动产的所有权。但是出卖人必须具有真实的所有权否则即使完成了上述的公示形式买受人也不能取得所有权。

因此在英美法中并不存在本文所讲的法律物权能够进入交易机制并为法律保护的只是事实物权这类似于法国法系的做法。在这里不动产登记等公示形式只起到了优势比较作用即采用公示方式的物权变动的法律效力要优先于没有采用公示的物权变动但它既不能决定物权变动是否生效也没有权利正确性推定效力和善意保护效力。

值得提及的是起源于澳大利亚而在英美法系部分国家和地区实施的托伦斯登记制度以登记作为不动产物权变动的生效要件以登记权利作为不动产物权属于公示要件主义。但该登记制度具有绝对公信力即使登记存在错误或遗漏等情形也不能推翻登记物权。这过于保护第三人的利益忽视了对事实物权的保护。

五、法律物权与事实物权的区分与交易行为

根据客观实际情况可以把交易分为不涉及第三人利益的交易和涉及第三人利益的交易在这两个场合中法律物权和事实物权的关系是不同的。

(一)不涉及第三人利益的场合

1.法理基础

依法律行为产生的物权变动是由两个不同的法律事实构成的首先是作为物权变动原因的法律行为有效成立的法律事实其中包含着当事人债权意思表示:然后是物权变动的法律事实这是当事人物权法上的意思表示一致的产物。这两种法律事实包含着当事人不同的意思表示具有不同法律基础在本质上应当进行区分。当事人之间能否发生债权法上的效果要看当事人债权意思表示是否真实合法;而当事人之间物权变动则应以动产的交付和不动产的登记为要件原因行为有效成立不一定必然导致物权变动所以不能以一个有效的合同当作自然发生物权变动的根据。这就是物权区分原则的内容。之所以会出现这种区分就在于一个交易中必须有债权变动和物权变动两个阶段而在这两个不同阶段中当事人具有不同的意思表示法律上认可债权变动与物权变动的法律事实必须区分开来。这一点既符合意思自治的民法原则也符合市场经济条件下保护交易安全的重大要求。

当事人在物权法上的意思也要通过一定的形式表现出来。因为物权是支配权、绝对权、对世权、权利人有权对物进行支配并排斥他人的干涉故在物权变动在不涉及具体第三人利益的情况下仍然对不特定的广义第三人发生重大关联即发生排斥广义第三人的作用。为保护交易安全为了使社会公众知道有排他性的物权存在当事人的物权合意就必须通过能够让社会公众知悉的形式表现出来这种形式就是物权公示方式。物权合意为不动产的登记和动产的交付提供了基础两者是形式与内容的关系。当事人的物权意思和公示形式的结合意味着当事人要严格遵循自己作出的真实物权意思并承担其后果;同时通过公示形式当事人的这个物权意思向公众表示出来使得公众了解该意思的真实性和可靠性了解物权变动的情况。这不仅能保证物权变动当事人内部的利益平衡也符合物权的绝对性、排他性、对世性特征能保护第三人的利益。因此学理一般认为物权公示形式所表现的内容必须与当事人的物权意思表示相符合才产生物权变动的效力。

从以上分析可以看出不存在交易第三人的情况下仍然有必要将法律物权和事实物权在法律规则上予以区分。这种法律规则上的区分的意义在于法律必须考虑到如下问题:在这两种本应同一的权利在事实上不同一时立法必须建立保护当事人的真正权利的规则。法律物权与事实物权不同一表明真正物权人丧失了法律物权人的资格但这种结果并不是出于事实物权人真实的物权意思表示。因此法律必须建立起一种能够使得两者同一的制度。

法律应该建立的使得法律物权与事实物权相符合的规则必须实现确认两者为何出现差异的原因。从不动产物权来看法律物权与事实物权的分离的原因大致有登记机关错误登记、当事人自己有意或者无意的错误登记申请、登记机关和当事人均有过错三种情况。在登记机关错误登记的情况下事实物权人和法律物权人之间根本就不存在物权变动的意思表示。在当事人自己有意或无意的进行错误登记申请的情况下当事人的意思表示是有瑕疵的意思表示要么事实物权人处分物权的意思表示不存在(例如登记名义人伪造事实物权人同意转让物权的证明)要么这种意思表示具有效力瑕疵(例如隐藏的意思表示、虚假的意思表示等)。在事实物权人的这种物权变动意思表示不存在或者不真实的情况下法律物权人要么没有取得物权的意思要么取得物权的意思不受法律保护。这就导致物权变动没有根本的动力物权变动也就是无效的这样法律物权人就不能取得物权依理当然不能受法律保护。动产物权也有这样的情况。

2.纠正的法律措施

1事实物权对抗法律物权

事实物权对抗法律物权就是事实物权人依法可以请求设定一定的法律限制限制法律物权的行使这种对抗在不动产物权制度中主要表现为事实权利人享有的异议抗辩登记请求权。所谓异议抗辩登记是指记载事实物权人对法律物权正确性异议的登记。该登记的直接法律效力是事实物权人具有阻止法律物权人按照登记权利的内容行使权利的抗辩权利使登记权利丧失正确性推定作用和公信力。异议抗辩登记应该发生在第三人物权取得之前为事实物权人保护其利益的必要措施。

有学者认为虽然异议抗辩登记具有中止不动产登记公信力的作用但并不妨碍登记物权人处分其权利只是在异议抗辩为正当时处分行为无效受让人即使善意也不能取得物权。这种看法不符合异议抗辩制度的设计。因为异议抗辩登记也是物权公示它与法律物权登记在一起其效力直接排斥和限制法律物权变动因此登记法律物权变动已经不再可能实施。

2事实物权转换为法律物权

为了稳定交易秩序促使物的效用尽快发挥就必须使事实物权转化为法律物权从而使事实物权进入交易机制。事实物权转化为法律物权的方式有以下几种:

第一初始登记。对于原始取得的物权和准法律物权而言物权的变动已经实际发生而且具有合法的依据物权的存在状态非常明确但这种物权还不具有法律物权的外观不能进入交易机制只有通过初始登记把物权状态向公众宣示之后才能进行处分。

第二更正登记。即涂销现时的登记物权把事实物权纳入不动产登记。更正登记终止现时登记权利的正确性推定效力彻底杜绝第三人依据不动产登记簿取得现时登记的物权。更正登记有两种途径:一是经事实物权人申请另一种是登记机关主动作出更正登记。

第三返还请求权所谓返还请求权是指合法占有物的权利人向无权占有人提出要求其返还占有的权利。由于占有不是不动产物权的公示方式故返还请求权适用于动产物权场合。返还请求权一经实现就恢复了物权人对物的占有事实物权就转化为法律物权。

(二)发生第三人物权取得的场合

1.法理基础

在物权变动涉及第三人物权取得时法律规制与不涉及第三人利益的情况有重大的区别。因为事实物权和法律物权之间的不同一常常是可以归因于物权人自己故在法律物权人与事实物权人之间有一种当事人内部关系。所以事实物权和法律物权的分离所产生的权属矛盾只是两种权利主体的内部冲突与其他人无关。第三人是该关系的局外人无法也无义务了解其中的物权合意实质内容只能根据物权公示的形式来作出判断并推定其交易前手(即法律物权人)享有正确的物权。这种判断是有充分理由的因为不动产的登记是不动产登记机关代表国家对物权正确性的确认不动产登记机关的职能、专业人员的素质、严格审查程序都在最大程度上确保登记的物权与真实情况相符与其他任何民事主体对该物权的确认相比该确认行为有国家的信誉作为担保对于社会公众而言具有最大的可信性而动产的占有和交付一般就是物权的表征这符合人们的一般交易常识和习惯。所以以事实物权人没有物权意思表示或者该意思表示有瑕疵为由使事实物权对抗法律物权势必加重第三人在交易中的义务并在法律结果上损害第三人的利益同时也破坏了不动产登记和动产的占有、交付所具有的权利表征作用使整个交易陷入无序和不可知、不可信状态。

因此一旦法律物权与事实物权分离涉及到第三人的利益就必须采用能够保护第三人利益的标准即物权公示原则。据此法律物权具有权利正确性推定的效力第三人只要信赖不动产的登记和动产的占有、交付通过法律行为从法律物权人处取得物权后就承受了法律物权人在法律上应受保护的地位自己取得的物权同样具有权利正确性推定作用这就维持了法律物权在交易中的连贯性和一致性。

对于事实物权人来说因为法律上已经建立了保护其真正权利的措施(如上所述)故他完全可以根据这些措施保护自己。但是因为他与第三人没有直接的法律关系所以他不能凭借自己的意思来限制第三人不能否定第三人取得的法律物权的正确性。只要第三人取得的法律物权是基于对物权公示形式的信赖这种物权取得就是正当取得。因此登记簿上所有名义人对于善意第三人移转土地并非使原所有权消灭而成立一新所有权乃系移转原所有权第三取得人由登记簿所有名义人取得真所有人之所有权。这种取得的原因是因信赖土地登记而取得不动产物权系属终局确定取得人将其不动产物权让与他人纵受让人为恶意仍能取得其权利。因此在立法上和司法上应该首先确认对第三人物权取得的保护。第三人从法律上的物权人取得物权的情况属于从无权利人处取得。在第三人取得后法律物权和事实物权的分离就不复存在为交易奠定了同一的法律基础。这是物权公示原则所具有的权利正确性推定善意保护作用的运用和要求也是物权行为理论中抽象性(无因性)原则的体现这种现象可以称为第三人的法律物权对原事实物权的对抗和吸收。事实物权人的利益可以通过不当得利制度得到救济。这是物权法依据其法理得出的必然结论。

2.相关规则的设计

在存在第三人利益的场合法律物权处于优先保护的地位第三人能够确定地取得物权法律物权能排斥事实物权。此时事实物权人只能通过行使请求权来获得保护。

1第三人的物权取得为完全正当

在此我们应注意第三人所具备的条件:

第一第三人已经进行不动产登记或者取得动产占有。不动产登记和动产交付是物权是否变动的判断条件即使第三人与法律物权人有合法的债权关系但尚未通过不动产登记或者动产的交付取得物权第三人在物权法中也就没有确定的地位就不能对抗事实权利人。

第二第三人必须基于对不动产登记或者动产占有的信赖而从法律物权人处取得物权。这是从客观情形来确定第三人的善意即只要在第三人取得物权时法律物权的登记或者占有形式没有丧失就一般认为第三人为善意。从学理上分析这种客观善意的条件非常宽松就不动产物权而言只要第三人取得的物权是在不动产登记簿中登记的物权就可认定第三人的善意不要求第三人应实际阅览土地登记簿不要求第三人应尽审慎义务了解土地物权登记的正确性。但如果他人举证证明第三人明知法律物权不是真正的物权仍然从法律物权人取得物权的就表明第三人具有主观恶意不能受法律保护。如果第三人所取得的权利不是法律物权就无信赖不动产登记或者动产占有可言也不存在善意保护。

第三第三人根据法律行为取得物权。前文已经论及之所以要赋予第三人取得的物权有对抗并吸收事实物权的效力就在于保护交易秩序和交易安全而这种保护的前提就是要有以法律行为形态表现出来的交易行为因此如果第三人的物权是非依法律行为而取得的即使已经办理了登记也不受登记公信力的保护。

2原事实物权人的请求权

原事实物权人丧失了物权只能请求给自己利益带来损害之人负担法律责任。这主要表现为:

第一对原法律物权人的债权请求权。第三人取得物权后事实物权就已经消灭。但是原法律物权人在这种情况下取得无法律保护的利益因此原事实物权人可以分别根据合同、侵权行为或者不当得利等债权关系要求原法律物权人承担相应的责任。

第二请求不动产登记机关承担国家赔偿责任的请求权。如登记的错误责任在登记机关登记机关当然应当承担赔偿责任。如果登记错误是因为登记机关和法律物权人或者其他人的共同过错则他们应当承担共同责任。

 

来源:《法学研究》2001年第5期。

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