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刑事辩护面临的新挑战及其应对

王敏远
女士们,先生们,大家好。首先应该感谢邱兴隆教授的邀请,使我有机会再一次参加岳麓刑事法论坛。每次到这个论坛来,既是老朋友之间的见面,也能谈一谈自己在研究中的心得,我觉得是一个很好的学术交流机会。今天就“刑事辩护面临的新挑战及其应对”这个题目所要谈的,只是自己的初步的考虑,主要是为供大家研究时参考。

我认为,今年论坛所选定的主题“刑事辩护”是一个特别有价值的主题。从法治的意义来说,特别是程序法治的意义上来说,刑事辩护应当是一个标杆——刑事辩护达到一个什么程度,就可以说我们的刑事法治达到了一个什么程度。我觉得完全可以用刑事辩护来衡量我们法治的水平。那么,在这个意义上,我们讨论这个问题,从实践方面推进这个问题,对我们国家的法治,尤其是刑事程序法治方面的重要性,就是不言而喻的。当然,我要谈的这个问题涉及的范围有点广,而可供我在此发言的时间又有点短。因此,在规定的时间内,我想谈的四个问题,不知道能不能都说完,是否能把我的意思都表达出来。

第一个问题是我们现在的刑事辩护环境问题

关于刑事辩护的环境问题,我想谈两个方面,第一个方面,就是空前的法治环境。我想说的是,我们去年(2012年)修改了刑事诉讼法之后,我国刑事辩护制度中的很多内容都作了完善,辩护制度完善后所提供的制度环境,完全可以说是空前的。以往律师在辩护中遇到的“三难”以及律师的辩护风险,可以说从法律的对策方面都做出了相应的设置:修改后的刑事诉讼法解决了以往的“会见难、阅卷难”等相应的困难,设置了可以避免不应有的辩护风险的制度。所以我说刑事辩护现在已经有了空前的法治环境。第二个方面,我要说的是,依旧的社会土壤。社会公众对刑事辩护的理解和认识可能仍然停留在以前的状态,并没有根本的改观,即对于刑事辩护的作用、价值,既缺乏认识,更缺乏认同。关于这个问题,由于时间关系,我们不好展开,我们举一个例子来说明:据报道,刚刚二审终结的发生在北京的李某某轮奸案,一审和二审的辩护律师提出了无罪辩护,但遭到了“网络民意”的普遍否定,体现了我国民众对无罪辩护的排山倒海般的强烈谴责。无罪辩护本来是被告方的一项基本权利,也是辩护中的一种基本的方式,这与被告实际是否有罪是两个概念,但公众普遍认为在这样的案件中辩护律师作无罪辩护是不能理解、难以接受的,甚至于是可耻的。这个例子不正说明我们的刑事辩护之社会土壤依旧吗?我觉得应该足以说明这个问题。

环境问题说清楚,可以为我们后面要说的问题的阐述奠定一个基础。

第二个问题,那就是现在我国刑事辩护的发展机遇

在我看来,我们现在的刑事辩护面临着一个很好的发展机遇。从现实中人们对司法公正的期待和这次三中全会提出的司改方案来看,刑事辩护发展的机遇应该得到重视。中央所确定的司法改革方案中的一个重要目标就是让社会公众在每一个案件中都能感受到公正。我们知道,刑事辩护是刑事诉讼实体公正的保障、程序公正的有机组成部分。因此,可以说,若要使每一个刑事案件都能感受到公正的话,如果没有刑事辩护,就不可能实现。

对于刑事诉讼来说,若要使每一个案件中都能感受到公正,刑事辩护就是必不可少的。就此,我们可以期待的一个理想的状态是什么呢?应当是在刑事诉讼中,每一起刑事案件中的每一个被刑事追诉之人在诉讼的每一个阶段,都能得到辩护律师的帮助,而且应当是有效的帮助,也就是我们经常讲的有效辩护。从这个意义上来说,对每个刑事案件的司法公正的需要,都可以转化为对刑事辩护的需要。因此,刑事辩护的发展就应该是新的司法改革的基本要求,并应当是社会的期待。我想,这意味着是我国刑事辩护发展的一个特别好的机遇。

第三个问题,刑事辩护面临的挑战

在这样的法治背景中,在这样的社会环境下,在这样的机遇面前,刑事辩护面临什么样的挑战呢?我想挑战有很多。我从两个方面简要地谈点意见。

首先,我们刑事辩护的责任更重了。我想举两个例子。第一,因为刑事诉讼法的修改,我们辩护律师的工作量可以说有了大幅的增加。我们以前的刑事辩护主要就是开庭的时候出一下庭,开庭之前见一下被告和阅卷,这就是我们1979年刑事诉讼法规定的律师在辩护中履行职责的主要方式和内容。那么,经过刑事诉讼法的这次修改,现在的辩护是从被追诉之人被采取强制措施之日起或者第一次被讯问之日起就开始了,也就是说,辩护律师的责任从这时就开始了,然后一直到审判,甚至到执行。我们看到,辩护律师的工作量因此会有很大的增加,这个量的增加同时就意味着责任的增加。我不知道辩护律师的收费会不会因此增加,但责任肯定是会增加的。对此,辩护律师做好了准备没有,打算怎么应对,我想这是一个特别需要考虑的责任的增加问题。关于责任的增加,我们再举另一个例子,那就是他承担的辩护责任的内容的增加。我们知道,以前我们的辩护主要是实体性辩护,那就是提出对被告人有利的事实、证据和意见,即无罪、罪轻的事实、证据和意见。现在,除了这样的实体性的辩护责任之外,还有一个程序性辩护的责任。随着非法证据排除等相关制度的设置,我们的律师的相关程序性辩护的责任也就增加了。十几年前,在我刚提出程序性辩护这个概念的时候,我以为在我的有生之年是难以看到我们的刑诉法关于程序性辩护的制度设计上有一个比较好的突破。现在,我们确实看到了相关制度建立了。所以,我期待的是程序性辩护不仅被刑事诉讼制度所肯定,而且在实践中的真正的推进。但是,所谓实践中真正的推进,对我们辩护律师来说,意味着他们的责任确实是增加了。

其次,刑事辩护面临的局面更复杂了。在新的形势下,新的法治环境当中,应该说辩护律师面临的局面特别的复杂。刚才智辉教授就提出一个问题,就是在会见过程中向被刑事追诉之人核对证据的问题应该怎么处理。这就是一个很复杂的问题。在具体问题上,我的观点与智辉教授的意见可能不完全一致。我们知道,刑事诉讼法修改之后所确定的是,在案件移送起诉之后,辩护律师可以到看守所与犯罪嫌疑人、刑事被告人去核对有关证据,但“有关证据”的范围没有确定。因此,到底能核对哪些证据?这确实是一个很复杂的问题。我们知道,在“六部委”的40条规定中对此是没有作出具体规定的。而在原来的草案当中是有这个内容的,对可以核对哪些证据,作了具体列举。但是这个条款因为有关部门意见存在分歧,最后就拿掉了。颁布的规定就没有了相关内容。实践中怎么办?我觉得这就是很复杂的局面。这个问题处理不好,对于辩护律师来说,可能是新的风险,甚至是陷阱。当然这只是我们的担忧,不是现实,不能因此就说对辩护律师的陷阱已经掘好了。

再比如,我们说辩护律师在侦查阶段的调查取证权,到底应当怎么看?辩护律师在侦查阶段有没有调查取证权?如果说没有的话,这是不合理的。我们知道,修改后的刑事诉讼法规定(是在证据那章当中的规定),辩护律师如果获得诸如不在犯罪现场、没有达到承担刑事责任的年龄以及不承担刑事责任的精神病这三类无罪的证据,要及时地告知侦查机关和检察机关。如果侦查阶段辩护律师都没有调查取证权,他们怎么可能得到这些证据?没有调查取证权当然就没有可能得到这些证据。显然,这些证据不会从天而降落到辩护律师手上。我觉得,法律在这个规定的设计上面,已经是意味着着辩护律师的调查取证权。但是这个调查取证权的界限在哪里?没有任何一个国家的警察会欢迎在自己侦办案件的过程中律师也来参与调查。这是不言而喻的。无论是法治发达国家还是欠发达国家,这个可能都是一个共同的问题。一般来说,辩护律师在侦查中参与调查是警察不欢迎的。因此,就需要确定律师的调查取证权的界限,以避免与警察的侦查破案的冲突。我曾经提出一个原则性的界限,就是辩护律师在侦查中的调查应以不影响侦查机关的侦查依法顺利进行为界限。这句话说起来容易,用规则的方式确定起来也不难,但是实践当中会面临怎样的难题,我觉得是需要考量的,是个复杂的问题。时间有限,对此不能展开说明了。

第四个问题,积极应对面临的挑战

关于应对问题,涉及的方面很多,具体展开谈起来,我觉得要专门开个研讨会。兴隆教授,可以找机会专门开个研讨会来研究刑事辩护如何应对这些挑战的问题。我现在只是简短地提一些原则性的思考,而且,我只是从学术研究的角度提出一些意见。

面对挑战,我们首先要确定刑事辩护的目的,因为应对挑战的目的是为了更好地实现目的。只有在此基础上,我们才能进一步研究如何应对挑战的问题。

虽说现在人们对刑事辩护的期望值很高,然而,刑事辩护究竟能做些什么,能够对司法公正的实现起到什么作用,刑事辩护的目标到底应该怎样设定,这与人们的期待可能并不完全相同。就这个问题来说,我认为可以从两个角度予以考虑:

一是把研究的视野从国内扩大到国外,以便在法治发达国家那儿看看其刑事辩护的情况,拓宽视野便于我们深入思考。比如,我们可以看看美国的刑事辩护。就制度层面,美国的辩护制度的完备程度应该是比较高的,在其刑事辩护的实践中,我们也能经常看到一些很激动人心的经典案例。然而,我们是不是也应该看一看,即使是在辩护如此发达的美国,同样会产生冤假错案,例如,已经被判处死刑的、等待执行的囚犯当中,就已经发现被错判的,且数量不少,都超过100个无辜者。如果美国的死刑案件都有那么多冤假错案,应该足以说明其冤假错案绝非罕见。我们需要思考的是,那些冤假错案中,刑事辩护的作用何在?由此,我们是否应当对刑事辩护的目标作进一步的思考。换句话说,即使辩护制度比较完备,即使实现了每一个刑事案件中的每一个被刑事追诉之人在诉讼的每一个阶段都能得到辩护律师的帮助,其对实现司法实体公正的作用,仍然是有限的。这个可能是我们必须考虑的。如果以为只要有刑事辩护就可以完全实现司法公正,就会把过于沉重的责任加在刑事辩护之上,既不应当,也不可能。

二是把重点放在实践层面,通过刑事辩护的实践促进刑事辩护事业的发展。在这个意义上,我们应当准确、完整地认识和理解刑事诉讼法关于刑事辩护的相关规定,辩护律师应当积极、切实地履行辩护职责。我觉得这个是最重要的。我们经常会听到关于刑事辩护的环境是不是依然存在着这样或那样的问题;有的地方的刑事诉讼中的职权机关、职权部门是不是仍然存在着这样或那样影响刑事辩护的问题。但是,这不应当成为阻碍我们的律师投身于刑事辩护实践的原因和理由。在我们刚刚修改完了刑事诉讼法之后,我们所需要做的最重要的事情,是落实修改后的刑事诉讼法及其所规定的辩护制度。这并不是说我国现有的辩护制度不再需要完善,而是强调,首先是应当将已有的规定贯彻落实。虽说刑事诉讼中的职权机关也承担着法定的、保障辩护的职责,而且,社会公众也需要进一步增进对刑事辩护的认识和认同,以便为刑事辩护提供更好的社会环境,然而,就辩护制度来说,这个落实的责任首先现在应该放在辩护律师自身的辩护实践中。只有辩护律师尽心尽力、恪尽职守的不懈努力,才有可能获得刑事诉讼中的职权机关对刑事辩护的尊重和肯定,只有通过广大律师积极参与刑事辩护并在辩护中充分发挥维护和保障司法公正的作用,社会公众才会认识和认同刑事辩护。因此,可以说,刑事辩护的实践才是辩护事业发展的基础。

在这个意义上,需要着重强调的是,我们的辩护律师应当积极行动起来,现在对刑事辩护事业最大的挑战实际是对我们律师的挑战,我们的律师做好准备没有?我们的律师打算为刑事辩护事业做出什么样的努力?在此,我要借用上个世纪美国的肯尼迪总统就职演说中所说的那句名言的句型,来表达我对辩护律师的期待:现在,不要问辩护制度为我们提供了什么,而要问我们能为辩护制度、辩护事业贡献什么。

我的简短发言就到这,谢谢大家。

*中国社会科学院法学研究所研究员、湖南大学法学院兼职教授。本文是我参加邱兴隆教授主办的2013年“岳麓刑事法论坛”上的发言的整理稿。