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美国《横向合并指南》修订的最新动向

韩伟
【学科分类】经济法学 竞争法学

【关键词】 反竞争效应 市场界定 市场集中度 单边效应 协同效应 潜在市场进入 合并效率

【作者简介】中国社会科学院研究生院法学博士研究生;专业方向:经济法学竞争法方向;联系方式:北京市朝阳区望京中环南路1号(100102)中国社会科学院研究生院;联系电话:0086-10-64722504;电子信箱:hawleyandhazel@yahoo.com.cn。

【收稿日期】2010年4月28日

【版权声明】作者授权本网首发,转载请注明"中国法学网首发"

【责任编辑】刘小妹

一、修订背景

美国时间2010年4月20日,美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)联合发布了《横向合并指南》(Horizontal Merger Guidelines)修订建议稿(以下简称建议稿),供公众评论。现行《横向合并指南》为DOJ与FTC于1992年共同颁布,1997年进行了部分修订。该指南虽然不具有法律效力,但对于美国的合并控制实践却有着重要的指导意义。市场主体可以通过该指南来判断哪些合并可能受到执法部门的干预以及政府合并控制的具体思路,从而明析交易预期。就指南的修订而言,则体现了美国政府反垄断政策的发展变化。

2009年9月,DOJ与FTC共同宣布举行系列研讨会讨论修订现行《横向合并指南》,并邀请公众参与评论。两个机构的专家共同领导该修订过程,迄今为止在华盛顿、纽约、芝加哥等地共组织召开了五次修订研讨会。系列修订研讨会就现行指南是否实际反映了当前DOJ与FTC合并审查的实践进行了探讨,同时也就指南修订过程中如何适当体现相关法律、经济的最新发展情况予以了充分关注。建议稿公布后,立刻引起了美国国内外理论与实务界的广泛关注。2010年4月21日至23日于华盛顿召开的美国律协2010年春季反垄断法大会上,该建议稿成为诸多会议子论坛的讨论热点。据悉,两部门拟计划年内联合推出最终修订稿。

二、建议稿特点

从目前公布的建议稿内容来看,建议稿试图更为细致的体现当前执法部门的实践情况,一定程度上也反映了2006年DOJ与FTC共同发布的《横向合并指南评论》(Commentary on the Horizontal Merger Guidelines)的有关内容,整体上折射出了奥巴马政府对于反垄断政策更为积极的执行态度。

具体而言,现行指南的五大核心内容(市场界定、竞争效应分析、市场进入、合并效率以及破产)在建议稿中继续扮演着重要角色,但整体制度设计已经趋向一个以事实为基、更富弹性的分析框架,执法部门更为积极的衡量交易优点,政策执行上也淡化了现行指南更为明显的结构性评价色彩。通过比对梳理,可简要整理出建议稿较之现行指南的下述关键变化:

(一)确定反竞争效应的证据(Evidence of Adverse Competitive Effects)

比如,执法部门可观察合并后对竞争可能产生的实际影响、基于经验直接进行影响比较、判断合并前当事人之间是否已存在或将存在激烈竞争关系(head-to- head competition) 以及检验合并当事人中是否存在“背离企业”(maverick firm),通过这些证据去具体判断合并的反竞争效应。

(二)市场界定(Market Definition)

建议稿涉及若干直接确定竞争效应的方法,明确了进行合并效应分析的某些经济模型可在事先未界定相关市场或始终不界定相关市场的前提下被适用,明显降低了市场界定的重要性,相关市场界定不再是竞争效应分析的必要前置条件。

1,作为一种界定相关市场的具体方法, “假定垄断者测试” (the hypothetical monopolist test)在建议稿中得以保留。建议稿规定,如果体现企业对产品价值之特殊贡献的明确或隐含的价格能被确定,则“假定垄断者测试”通常将这类价格作为基准价格并以10%的SSNIP(小而明显的非暂时性涨价)来进行测试。而当这些隐含的价格不能被充分明确时,“假定垄断者测试”则以消费者支付的价格为基准价格并以5%(甚或更低)的SSNIP来进行市场测试。

2,建议稿明确将“临界损失分析”(critical loss analysis)作为一种“假定垄断者测试” 的实施工具。建议稿指出,执法部门可结合被测试的市场(candidate market)上合并前的产品利润等能够证明消费者替代(customer substitution)的证据来评估涨价后的预期利润损失。

(三)市场集中度(Market Concentration)

现行指南规定,如果赫尔芬达尔指数(HHI)超过1800,市场就是一个高度集中市场,该市场中发生的一起合并如果致使赫氏指数增长100点以上,则该合并可能被禁止。建议稿将高度集中市场的赫氏指数门槛提高到2500,同时将相应合并控制的指数增幅提高到200点以上。

(四)单边效应(Unilateral Effects)

1,建议稿指出,合并一方的产品因提价导致消费者将合并另一方的产品作为替代而产生的销售损失比例,即转移率(diversion ratios)越大,则单边效应发生的可能性越大。建议稿还就转移率与合并前利润(pre-merger margins)的相关性进行了具体阐述。

2,现行指南指出,一项合并中如果合并当事人的共同市场份额在35%以上,则可推定合并公司的产品为近似替代品,这一推定在建议稿中未予体现。

(五)协同效应(Coordinated Effects)

建议稿规定,如果一起合并将导致相关市场中度或高度集中,并且市场显示出易受协同行为侵害的特质,则执法部门可能禁止该起合并。此外,建议稿还对事前串谋、价格透明、产品无差异性、消费转换低成本、“一致竞争条款”(meeting-competition clauses)以及产品需求非弹性等能够辅助判断市场易受协同行为侵害的若干证据类型进行了说明。

(六)潜在市场进入(Entry)

1,建议稿指出,可以阻碍合并后的企业提价的可能的市场进入如果在相关市场上从未实际发生过,则会很大程度上影响执法部门对于潜在市场进入的认可。

2,市场进入的及时性方面,现行指南中有关实现市场进入的两年期的时限考量,建议稿中未予体现。

3,市场进入的可能性方面,建议稿指出,如果市场进入对企业有利可图,则市场进入具有可能性。市场进入的有利可图性依赖于进入市场后企业可能的产出水平及价格,以及可能产生的单位成本(依托于进入市场后企业的运行规模)。

4,市场进入的充分性方面,建议稿表明执法部门会寻求那些能够证明市场进入至少在规模与实力上能够替代合并所涉公司的可靠证据。

(七)合并效率(Efficiencies)

1,建议稿指出,能被类似的既往经验所证实的效率申辩(efficiency claims)将最有可能被执法部门所采信。

2,建议稿还表明,执法部门在审查过程中会审视合并是否会促成更为高效的创新。

除上述主要变化外,建议稿还针对消费者影响产品价格能力的“买方市场势力”(或称买方垄断力monopsony power)以及“部分收购”(partial acquisitions)等问题给予了较大关注。